TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 29 de Marzo de 2005.
194º y 146º
CAUSA N° 2Aa-2508-05

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 21 de Enero de 2005 y se dio cuenta en sala, reasignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala en fecha 21/01/05, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio NANCY RUIZ TOLOSA, titular de la cédula de Identidad No. 9.785.584, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 61.097, en su carácter de defensora de los acusados ALFREDO VELÁSQUEZ VILORIA Y DIÓGENES FUENTES PÉREZ, titulares de las cédulas de identidad N° 12.805.157 y 12.591.496, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Diciembre de 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, en el acto de la Audiencia Preliminar, realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente el escrito presentado y ratificado en el acto por la Representación Fiscal caso y en donde se acusa a los Ciudadanos ALFREDO DE JESÚS VELÁSQUEZ VILORIA Y DIÓGENES FUENTES PEREA, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, cometido en perjuicio de los Ciudadanos HENRY JESÚS RINCÓN PIRELA, LUIS ALBERTO URDANETA ACOSTA, NIDIA ESTHER VILLAR MEDINA, ELIOMAR CORDUA MONTILLA, YANETH DUVIGES ALMANZA TORRES Y GRACIELA NARANJO SAEZ; SEGUNDO: Se Admiten totalmente por ser legales, pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público descritas en el escrito acusatorio. TERCERO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público de la causa seguida en contra de los acusados ALFREDO DE JESÚS VELÁSQUEZ VILORIA Y DIÓGENES FUENTES PEREA; CUARTO: En relación a lo solicitado por la defensa, considerando que la contradicción de los fundamentos de hecho descritos en la acusación es propia del juicio oral y público y que el procedimiento correspondiente en la causa se realizó conforme al artículo 507 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no se acreditan las circunstancias establecidas en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar lo expuesto por la defensa; QUINTO: Se acuerda mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los acusados, por considerar que se mantienen los fundamentos bajo los cuales se decretó dicha medida; SEXTO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran ante el juez de juicio. SEPTIMO: Así mismo, se instruye a la Secretaria para la remisión de las actuaciones a la oficina del alguacilazgo para su posterior remisión al Juzgado de Juicio correspondiente, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 333 y 334 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se ordena el Sobreseimiento por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala de alzada, en fecha 23 de Febrero de 2005, declaró admisible el presente recurso, al constatarse que se cumplió con los extremos exigidos en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a los requisitos sobre la impugnabilidad objetiva, haberse realizado dentro del lapso de ley, y de conformidad a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En consecuencia, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito contentivo del recurso de apelación, que de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso en contra del auto pronunciado por el Juzgado Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14 de Diciembre de 2004, bajo los siguientes argumentos:

Afirma la recurrente que el presente recurso de apelación, lo presenta e interpone con la calidad de defensora, que previamente había aceptado el cargo y prestado el juramento de Ley, es decir, debidamente legitimada por la Ley para recurrir del auto impugnado.

Señala que el presente recurso de apelación, tiene la fecha de su presentación (20 de Diciembre de 2004) de lo cual se infiere que no es extemporáneo, ya que el auto recurrido fue pronunciado el día 14 de Diciembre de 2004 y asimismo dicho recurso no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad que prevé el Legislador en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa la defensa que: “…En esta audiencia la Juez, viola el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que en ningún momento se pronuncia sobre el escrito de contestación a la acusación interpuesta por esta defensa en tiempo hábil, y al solicitarle en la audiencia, se pronunciara sobre la nulidad absoluta de la declaración de la(sic) indagatoria rendida por mis defendidos ante el Tribunal de Primera Instancia con el Procedimiento del Código de Enjuiciamiento Criminal, en el cual también es de obligatorio cumplimiento e ineludible hasta el extremo de que la omisión de ella aparejaría la nulidad de todo lo actuado, como en realidad sucedió que sus representados no estuvieron asistidos por el defensor en la declaración indagatoria rendida en aquella oportunidad ante el Tribunal, lo cual es demostrable en los folios 95 y 96 que riela en el expediente...”

Sigue expresando al respecto la recurrente, que tiene la misión de hacer la defensa formal del procesado que es una institución de orden público, y que su actividad es garantizar en primer término a su defendido, el libre ejercicio de sus derechos, a impedir que obre sobre su persona, todo acto de violencia, de coacción o cualquiera de otra naturaleza semejante que obstaculice el ejercicio de los mismos.

Así mismo, manifiesta la recurrente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia referida al derecho de la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos, en tal sentido cita textualmente parte de la sentencia N° 23 de la mencionada Sala, de fecha 23 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

Refiere la defensa que el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la defensa e igualdad de las partes, desprendiéndose del mismo el derecho a ser oído, pues constituye el derecho a que las partes puedan actuar de la misma manera, en la misma oportunidad y con la misma carga para la defensa de sus intereses, sigue manifestando que la defensa no es una gracia que la sociedad le concede al acusado, sino el resultado de un estudio del desarrollo humano, debiéndose entender que cualquier persona puede ser acusada, y por tal motivo su defensa debe estar garantizada completamente a fin de mantener el sano equilibrio que demanda la búsqueda de la verdad.

Por lo anterior, expone que el derecho a la defensa procesal, es una derivación del derecho fundamental de autodefensa de la vida y la libertad, que son bienes garantizados jurídicamente, por ello la importancia de aplicar esta norma en el proceso penal, radica en que devuelve a las partes su condición de iguales, aún cuando medien posiciones, derechos e intereses diferentes.

De tal manera, -expone la recurrente-, que el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, tiene una función de control sobre la acusación fiscal, que permite realizar la garantía jurisdiccional de velar por la tutela judicial efectiva, en los derechos de todos los ciudadanos de la República, pues debe velar sobre la admisibilidad y persecución penal en contra del imputado; asimismo la finalidad de la fase intermedia, se justifica en la conveniencia de contar con una etapa procesal, en la que se controle jurisdiccionalmente la acusación propuesta, y se pone de manifiesto en los sistemas en los que se confía la fase investigativa al Ministerio Público, como director de la investigación, como lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, observa que el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la Ley, sino que presentado el vicio, que afecta el acto y esté establecido en la Ley, debe declarar la nulidad, cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez, lo cual tiene relación con los derechos fundamentales y la garantías procesales constitucionales, ya que conforme a los artículos 190 y 196, se puede establecer que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia en las formas y condiciones previstos en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella.

Por ello, alega que las nulidades absolutas e insaneables pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso, y procede su declaratoria de oficio o a petición de parte, y el Juez como garante de la Constitución y las Leyes, debe estar atento que se cumplan sus mandatos y en caso que exista contravención o inobservancia deberá procurar el saneamiento y si no, es posible declarar la nulidad.

Cita al tratadista Giovanni Leonne, en relación a las nulidades y a la posibilidad que éstas pueden ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso.

Por lo anterior, expresa que todo aquello tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, que en estos casos la nulidad se hace valer ex oficio y de pleno derecho, mientras que en los otros tipos de nulidades se requiere la instancia de parte y son normalmente saneables.

Por último, solicita como soluciones pretendidas al recurrir del auto impugnado, que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso de apelación de autos, por haber cumplido la defensa con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental del recurso de apelación de autos, asimismo que en caso de que la Corte de Apelaciones lo considere necesario, se convoque a una audiencia oral y pública para debatir respecto a los fundamentos del recurso de apelación de autos y que definitivamente si es decretado con lugar el Recurso de Apelación de Autos, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Estado Zulia, en virtud de la violación flagrante de la norma constitucional como es el derecho a la defensa, previsto y consagrado en el artículo 49, ordinal 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se viola el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que en ningún momento el Juez A Quo se pronuncia sobre el escrito de contestación a la acusación interpuesto por dicha defensa en tiempo hábil, lo cual produce la nulidad de todo lo actuado por cuanto sus representados, no estuvieron asistidos por defensor en la declaración indagatoria rendida en aquella oportunidad ante el Tribunal.

Ahora bien, se evidencia de actas que en principio el presente recurso de apelación está dirigido a atacar la declaratoria Sin Lugar de nulidades opuestas en la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 14 de Diciembre de 2004, la cual a la luz del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal resulta inimpugnable y debió ser declarada inadmisible, sin embargo, al observar la Sala que la fundamentación del referido recurso ataca a la recurrida por estar incursa en el vicio de inmotivación y alega nuevamente la nulidad opuesta en la Instancia, consideraron los miembros de este Órgano Colegiado prudente y procedente en Derecho en base al principio de deducibilidad de las Nulidades recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, determinar si existe el vicio de inmotivación alegado y en ese caso si el mismo produce la nulidad absoluta de lo actuado.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, en torno a las nulidades expresa:

”…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1. ...
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código
Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano…”

En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida viola el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual según sus dichos provoca nulidades absolutas e insaneables, quiere traer a colación este cuerpo colegiado del texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Ahora bien, la decisión recurrida en relación a las nulidades opuestas en dicha Instancia expresó:

“…Cuarto: En relación a lo solicitado por la defensa, quien aquí decide, considerando 1. Que en la contradicción de los fundamentos de hecho descritos en la acusación es propia del juicio oral y público. 2. Que el procedimiento correspondiente en la presente causa se realizó conforme al artículo 507 del vigente Código Orgánico Procesal, por lo que no se acreditan las circunstancias establecidas en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual se declara sin lugar lo expuesto por la defensa..”

Asimismo, a los efectos de precisar, si la decisión recurrida contiene vicio por inmotivación, y de ser positivo si produce nulidad absoluta, se hace necesario analizar las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales que al respecto existen en la materia. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“…Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...” (negrillas de la sala).

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto trasgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado la oportunidad de ser oído y exponer las defensas que estime pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al contenido del debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”

Asimismo, en torno al vicio por inmotivación el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 10/10/03 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Sala de Casación Penal, señala lo siguiente:

“…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:
1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;
2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal….(Omissis)
Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…”

En relación a las nulidades el autor SERGIO GABRIEL TORRES en su texto “Nulidades en el Proceso Penal” expresa:
“..La finalidad inmediata del proceso consiste en posibilitar la declaración del derecho material en la sentencia; en la realización de ese derecho, el restablecimiento del orden jurídico alterado por un hecho delictivo. Lo fundamental en el proceso es averiguar si ha existido una violación del derecho; y como sabemos que el orden jurídico sólo se altera mediante hechos, llegamos a la conclusión de que únicamente los acontecimientos, las modificaciones ocurridas en el mundo de la realidad pueden constituir tema de investigación. Como vimos, la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso …la nulidad no es un fin en sí misma, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento (el proceso), preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional. Por ello resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías será nulo...”

En torno a las nulidades absolutas el precitado autor expone:

“ Sólo deben declararse de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, cuando estén previstas expresamente o cuando impliquen violación a garantías constitucionales. El resto de las nulidades tratarán de ser eliminadas por el Tribunal y los actos sólo podrán ser nulificados a pedido de parte…Las nulidades absolutas como ya se dijera son declarables en cualquier estado y grado del proceso, pueden ser interpuestas por cualquiera que sea parte y son insubsanables…”

En relación a las nulidades y al derecho a la defensa, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “Nulidades Procesales Penales y Civiles, expresa lo siguiente:

“…El derecho a la defensa establecido en el ordinal 1° del artículo 49 se puede desagregar en: a) asistencia jurídica, b) notificación de cargos, c) derechos de prueba, d) nulidad de la prueba ilícita y e) la doble instancia. ..Ese derecho de asistencia jurídica nace en el mismo momento que se califique a una persona de imputado o investigado, o sea demandado. Esa asistencia es obligatoria en todo acto procesal del imputado. Es causa de nulidad la ausencia de asistencia jurídica...”

Ahora bien, después de haber sido analizadas las actas que conforman la causa, en especial la causa original No. 1M-65-05 que actualmente cursa por ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial, la cual fue solicitada por este Órgano Colegiado a los fines del pronunciamiento de la presente decisión, se evidencia que en sus folios noventa y cinco (95) y noventa y ocho (98), constan las actas de las declaraciones indagatorias que rindieron los imputados de autos en fecha veintiocho (28) de junio de 1999. Asimismo, se evidencia que en esa misma fecha, posteriormente a la declaración indagatoria del ciudadano ALFREDO DE JESUS VELÁSQUEZ VILORIA, fue designado al Abogado en ejercicio ANGEL ENRIQUE CHACIN como abogado de confianza del imputado DIOGENES FUENTES, quien en esa misma fecha acepta y el cargo y se juramenta, tal como se evidencia del folio noventa y seis (96) y en el folio noventa y siete (97). Sin embargo en el folio noventa y ocho (98), se refleja la declaración indagatoria del Ciudadano DIÓGENES FUENTES PEREZ sin que se precise en dichas actas que los señalados imputados, hubiesen estados asistidos por defensor alguno para el momento de la declaración indagatoria, ni aparecen suscritas por defensor público o privado alguno.

Al respecto, el artículo 195 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado expresaba:

“En el acto de la declaración indagatoria, el indiciado deberá estar asistido de un defensor provisorio, nombrado por aquél dentro de las veinte y cuatro horas precedentes a la indagatoria. Si no lo nombrare, o el nombrado se excusare, el Tribunal hará de oficio la designación, caso de que no pudiere encargarse de esas funciones el Defensor Público. En todo caso, el defensor provisorio continuará ejerciendo la defensa hasta que ella se encargue el defensor definitivo, conforme a lo previsto en el artículo 209” (subrayado de la Sala)

En consecuencia, se evidencia que no estuvieron asistidos los imputados de autos, por defensor alguno en su declaración indagatoria y siendo que la indagatoria en el procedimiento establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, equivale a la presentación de imputado en el procedimiento vigente del Código Orgánico Procesal Penal, que es el primer momento en el que éste, es imputado por el Ministerio Público y puede ejercer su defensa, por lo que necesita defensa técnica, y puesto que en ambos procedimientos deben estar los imputados de autos asistidos por abogados por mandato constitucional, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, se evidencia que en el presente caso se ha violentado el derecho de defensa de los imputados ALFREDO VELÁSQUEZ Y DIÓGENES FUENTES PÉREZ, colocándolos en estado de indefensión y por ende violándoles los derechos y garantías establecidas, en el antes citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se debe concluir que la declaración indagatoria adolece de vicios que hacen obligatorio declarar su nulidad absoluta. ASI SE DECIDE.

Asimismo la decisión decretada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal según la cual niega las nulidades solicitadas por la defensa, debió precisar una correcta motivación en la que se expresaran las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; se evidencia del texto up supra transcrito de la recurrida, por lo que se observa que la misma adolece de vicio de inmotivación, y por ende a los fines de salvaguardar el derecho al debido proceso y a la defensa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal debe decretar, la nulidad de las actuaciones practicadas en la causa desde la realización de la declaración indagatoria de los imputados de autos en fecha 28 de Junio de 1999, quedando vigentes las actuaciones practicadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y asimismo con los elementos de convicción existentes derivadas de dichas actuaciones de investigación, sobre la comisión del hecho punible y la presunta participación de los imputados de autos, pudiendo el Fiscal del Ministerio Público actuar si lo considera pertinente, solicitando una nueva presentación de imputados o presentando una nueva acusación a los fines de realizar la Audiencia Preliminar con arreglo a la Constitución y a las demás leyes, en la cual los imputados de autos procedan a ejercer su derecho de defensa. ASI SE DECIDE.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY RUIZ TOLOSA, Abogada en ejercicio, en su carácter de defensora de los imputados ALFREDO VELASQUEZ VILORIA Y DIÓGENES FUENTES PÉREZ, y en consecuencia se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones practicadas en la causa No. 4C-282-04 desde la declaración Indagatoria rendida por los imputados de autos, en virtud del principio de deducibilidad de las nulidades absolutas, por haberse violentado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando vigentes las actuaciones practicadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y anteriores a las declaraciones indagatorias en las cuales se declara su nulidad, quedando consecuencia, anuladas las subsiguientes a las referidas a las actas de declaración indagatoria y asimismo el Fiscal del Ministerio Público deberá precisar con los elementos de convicción existentes derivadas de dichas actuaciones de investigación, la comisión o no del hecho punible y la presunta participación de los imputados de autos, mediante la presentación de una nueva acusación a los fines de realizar la Audiencia Preliminar con arreglo a la constitución y a las leyes de la República, en la cual los imputados de autos procedan a ejercer su derecho de defensa. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en razón de los anteriores fundamentos de derecho, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NANCY RUIZ TOLOSA, Abogado en ejercicio, en su carácter de defensora de los imputados ALFREDO VELASQUEZ VILORIA Y DIÓGENES FUENTES PÉREZ, y consecuencialmente se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones practicadas en la causa No. 4C-282-04 desde la declaración Indagatoria rendida por los imputados de autos, en virtud del principio de deducibilidad de las nulidades absolutas, por haberse violentado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando sólo en vigencia las actuaciones practicadas por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y anteriores a las declaraciones indagatorias en las cuales se declara su nulidad, quedando consecuencia, anuladas las subsiguientes a las referidas a las actas de declaración indagatoria; y asimismo el Fiscal del Ministerio Público deberá precisar con los elementos de convicción existentes derivadas de dichas actuaciones de investigación y la presunta participación de los imputados de autos, si deberá actuar solicitando una nueva acusación a los fines de realizar la Audiencia Preliminar en la cual los imputados de autos proceden a ejercer sus defensas. Asimismo, se ordena oficiar al Juzgado Primero de Juicio de esta Circunscripción Judicial, a los fines de hacer de su conocimiento de la nulidad que se ha dictado en esta misma fecha, por lo cual debe suspenderse la celebración del juicio oral y público.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO.
Juez Presidente.

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez de Apelaciones/Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ANTONIO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 095 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se libraron boletas de Notificación Nos. 118-119 y se ofició bajo el No. 299, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente. Asimismo se ofició al Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal bajo el No. 300.

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ANTONIO ESPINOZA BECEIRA