TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 28 de Marzo de 2005
194º y 146º

Causa N°: 2As-2339-04

Ponencia del Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Acusado: EGDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, venezolano, natural de Caja Seca, Municipio Sucre del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 13.629.525, de 25 años de edad, soltero, hijo de EGDDY MAURICIO PIRELA y de MARIA HAIDEE RIVAS, residenciado en el sector Valle Grande, Urbanización Vista Hermosa, Casa Nº 68-60, Nueva Bolivia, Estado Mérida.

Víctima (s): NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADE (occiso), ENDER ENRIQUE MARQUEZ GRINUNG, RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ y el ORDEN PUBLICO.

APODERADO JUDICIAL: ABOG. DOUGLAS BRICEÑO, Abogado en ejercicio, con domicilio en la Urb. Libertador, Planta III, Vereda 6, Casa Nº 10, Valera, Estado Trujillo, Teléfono 0414-7302095.

Defensa: HENRY JOSÉ CORREDOR RAMIREZ y HENRY GERARDO CORREDOR RIVAS, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 14.051 y 89.442, respectivamente, con domicilio procesal en el Oficentro Galavis, Piso 1, Oficina 35, Calle 8, con avenidas 13 y 14, en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

Representante del Ministerio Público: Abogado, ABDIAS JOSÉ SAEZ RIOS, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia.

DELITO (s): HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES SIMPLES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal; y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Dr. JESUS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN, pero en virtud de que la Juez titular Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO se incorporó a sus labores ordinarias, se reasigna la presente ponencia a la misma, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado, ABDIAS JOSE SAEZ RIOS, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, contra la sentencia Nº 10-04, publicada en fecha 29 de Abril de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en la cual absolvió al acusado EGDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADE; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ENDER ENRIQUE MARQUEZ GRINUNG; LESIONES INTENCIONALES SIMPLES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

En fecha 26 de Agosto de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente Recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, haber sido interpuesto en tiempo hábil, por ser recurrible la decisión impugnada y por encontrarse debidamente fundamentada en el Artículo 452 numerales 2º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto en fecha 28 de Febrero de 2005, con la presencia de los Doctores HENRY JOSÉ CORREDOR RAMÍREZ y HENRY GERARDO CORREDOR RIVAS, de la ciudadana fiscal Décima Sexta del Ministerio Público Abogada, JENNY DÍAZ, dejándose constancia de la inasistencia del ciudadano EGDDY ARMANDO PIRELA.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El ciudadano Abogado, ABDIAS JOSE SAEZ RIOS, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, apela de conformidad con lo establecido en los ordinales 2º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia absolutoria de fecha 05-04-04, dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Santa Bárbara de Zulia, y publicada en su totalidad en fecha 29-04-04, seguida en contra del ciudadano EGDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES SIMPLES, previsto y sancionado en el artículo 425 (sic) del Código Penal, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de los ciudadanos NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADE, ENDER ENRIQUE MARQUEZ GRINUNG, RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ y el ORDEN PUBLICO, y lo hace bajo los siguientes fundamentos y motivos:
El apelante señala en su primer motivo del recurso, la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, indicando que el Juzgado A quo hace una valoración de los hechos en total contradicción e ilogicidad en el debate oral y público, al no dar por probado los hechos que el Ministerio Público logró comprobar completamente, cuando se aparta del principio de la apreciación de las pruebas, al no valorarlas de acuerdo a la sana crítica, reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, lo cual contradice normas legales y constitucionales. Asimismo el recurrente transcribe un extracto del acta de juicio, en el cual señala: “… el Juez Unipersonal antes de otorgar la palabras a las partes para que expongan sus conclusiones, advierte a estas así como al acusado sobre la posibilidad de un cambio de calificación jurídica …”, y al respecto manifiesta que el Juez A quo habiendo apreciado las pruebas promovidas por las partes en el desarrollo del juicio, de acuerdo al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo advertido el cambio de calificación jurídica mencionado, a unos delitos tan graves, de daño irreparable, que ocasionan daños psicológicos, físicos y patrimoniales, como lo fueron los delitos de Homicidio Intencional Simple, Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, y dejando sin lugar todas las excepciones solicitadas por la defensa de una manera insólita decide absolver al acusado, por una simple admisión de una audiencia preliminar, que es un medio que no se puede admitir en el juicio, porque se estaría volviendo al antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, y que por causa de que un testigo no se haya acordado bien de unas características fisonómicas, pero que si corroboró en el juicio a preguntas de las partes, y de ser posible tal admisión como medio de prueba, no tendría valor el simple olvido de las características para de esta manera dejar libre a un delincuente de muchos, que están terminando con la vida de personas honestas y trabajadoras de nuestra sociedad, llegando al colmo inclusive, de admitir los testimonios de los ciudadanos Jueces, secretarias, asistentes, escribientes, Fiscal del Ministerio Público para ese entonces y Abogado, asistentes en esa oportunidad de dicha audiencia preliminar, los cuales no comparecieron, puesto que no estaban presentes.

El Ministerio Público, en el segundo motivo del recurso señala la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, indicando que la recurrida viola leyes por inobservancia de normas jurídicas, cuando el Juez A quo en el folio 16 de la sentencia, habla de la violación del artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal (reforma del año 2000 vigente para el momento de suceder los hechos), y que dicho artículo establece en la parte infine, que el registro de personas se debe realizar en presencia de testigos, y refiere el sentenciador que el funcionario policial expuso en su testimonio que la aprehensión del imputado Egddy Armando Pírela, la hizo él solo, y que por esto, el acto es cumplido en contravención a la supra disposición, violando el debido proceso; asimismo advierte el solicitante, que el Juez A quo buscó cualquier alegato infundado para inculpar (sic) al acusado, ya que para el Juez de la causa, un solo funcionario no puede detener a un delincuente y obligatoriamente tenían que detener al acusado los tres funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, para así estar ajustado a derecho como lo dice el señor Juez, de esta manera el sentenciador se apartó de la detención en flagrancia, cuando fue detenido el acusado, a poco de cometerse el delito, en el mismo sector, cerca del hecho punible, con armas y objetos incriminados en el delito.

Continúa señalando el recurrente, que el imputado fue detenido portando ilegalmente una arma de fuego de forma flagrante, luego de haber realizado delitos de gravedad, y con un daño social irreparable, y a dicha arma le fue practicada experticia de comparación balística, para determinar si la misma fue con la que asesinaron a la víctima Nevis Nelio Hernández, siendo esta experticia 100% confiable y científica, la cual fue realizada por expertos adscritos al CICPC (sic), exponiendo la fiscalía que por estas razones le extraña que para el Juez a quo no haya existido ni delito, ni víctimas, ni armas recuperadas y tampoco pruebas científicas, por todo lo cual el trabajo en conjunto de la policía, el Ministerio Público y los testigos quedó desechado, y en razón de estos fundamentos el fiscal solicita sea subsanado el error.

De igual modo alega el apelante que en un hecho punible con alto riesgo de peligrosidad, en flagrancia y previa persecución, y habiendo existido víctimas, los testigos no se tienen que tomar en cuenta, ya que estas circunstancias excluyen tal requisito como una excepción, y siendo como fue el resultado positivo de la experticia de comparación balística, el acusado debe responder el por qué portaba esa arma, las circunstancias por la cual fue reconocido, y por lo tanto, según la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, conducen a la convicción del grado de responsabilidad y culpabilidad del acusado EGDDY ARMANDO PIRELA.

En otro orden de ideas, aduce el solicitante que el Juez A quo manifiesta en su sentencia, que nadie corroboró la detención efectuada por el funcionario HEVER DE JESÚS UZCATEGUI TERAN, y además señala que la recurrida incumple el mandato del Tribunal Supremo de Justicia, cuando cita la disposición del artículo 257 en su infine aparte (sic) de nuestra carta magna, porque de esta manera no era esencial que los otros compañeros del funcionario que detuvo al acusado, corroboraran la detención, puesto que ellos para ese momento trataban de capturar a los otros imputados, ni tampoco era esencial el testigo por la circunstancia de la flagrancia, alta peligrosidad; así como también la disposición del artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en su único aparte, citando el apelante su contenido.

De igual manera la vindicta pública transcribe un extracto de la sentencia recurrida, en el cual señala: “…MAXIME QUE SEGÚN EXPERTICIA DACTILOSCOPICA INCORPORADA AL JUICIO POR SU LECTURA… FUE IMPOSIBLE PRACTICAR RASTREO DACTILOSCOPICO AL ARMA DE FUEGO EN CUESTION, MOTIVADO A LA MANIPULACION DE LA CUAL FUE OBJETO… Esta situación demuestra que hubo tratamiento irregular a la evidencia incautada…” (resaltado del recurrente), al respecto de lo antes señalado el apelante alega que este es otro supuesto falso, carente de todo conocimiento y fundamento, ya que al revisar doctrinas y jurisprudencias de destacados expertos en el área de balística, no se puede hablar de “UN TRATAMIENTO IRREGULAR A LA EVIDENCIA INCAUTADA, Y QUE NO SE GARANTIZO LA CADENA DE CUSTODIA Y ENTONCES SE VIOLO EL DEBIDO PROCESO” , por la sencilla razón de que el arma de fuego fue incautada al acusado EGDDY ARMANDO PÍRELA, en fecha 22 de Octubre del año 2001, y que también se recuperaron varias evidencias como cartuchos percutidos y un plomo extraído por el Médico Patólogo a la víctima, siendo determinadas las mismas como evidencias de interés criminalístico, por lo cual para esclarecer los hechos, inmediatamente el arma de fuego incriminada fue sometida a una experticia de comparación balística, y dicho peritaje resultó positivo. De este modo, refiere el Fiscal que en la primera fase de la investigación, ninguno de los defensores del acusado, solicitaron al Ministerio Público practicara una experticia dactiloscópica, sino que fue casi un mes después que fue solicitada la misma por un Abogado privado, y el Ministerio Público actuando de buena fe y respetando los derechos del imputado solicitó dicha prueba y por lógica se dieron los resultados mencionados por el Juez A quo.

Por otra parte reseña el solicitante a los fines de esclarecer la verdad de los hechos, que para verificar la presencia de los componentes de la pólvora en las manos, la prueba debe hacerse en un lapso de 14 días aproximadamente, porque de lo contrario los componentes desaparecen y es imposible determinar si la persona disparó o no, y desde luego, el Abogado del acusado solicitó la prueba pasado un tiempo, y cuando se le habían realizado otras pruebas a la misma, indicando el recurrente que estos fundamentos que alega desvirtúan los alegatos del Juez sentenciador.

Continúa el Fiscal del Ministerio Público manifestando lo siguiente: “… Tampoco aprecia el señor Juez A quo, valoró(sic) el testimonio del ciudadano RAFAEL ANGEL HERNANDEZ, por el supuesto falso de que en la audiencia preliminar, no manifestó que reconoció al acusado por su voz, y éste respondió que no se lo preguntaron, de esta manera el señor juez A quo, manifiesta que es inverosímil porque han pasado dos años y no lo había dicho. Lo cual resulta otro alegato vago e INSOLITO, para esta representación Fiscal, porque nuestra Legislación Adjetiva no contempla que pueda declarar en todas las etapas del proceso, habiendo declarado en la fase de investigación y pasada como fue a la etapa intermedia, restaba la etapa de juicio y entonces como explica el Juez de que este pueda declarar antes del juicio otra vez, alegando también que el ciudadano mencionado, había manifestado anteriormente que el imputado era una persona blanca, alta y delgada, y que las características dadas en el juicio son diferentes a las anteriores, agregando además el Juez A quo, que el acusado es moreno, oscuro y fuerte, siendo este alegato dudoso, porque sólo basta lo que dijo el juez en el acta y PUNTO, pero no es así porque el acusado no es como lo dice el señor Juez, de piel color trigueño blanco y no es ni muy alto ni bajo, y de contextura regular y por el pasar de más de dos años, las características fisonómicas varían, y del testimonio del referido ciudadano, que se desprende del folio Nº 10 del acta de juicio, éste manifestó a preguntas, pregunta (sic)) Nº 7, PORQUE EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR NO RECONOCIO LA VOZ DEL ACUSADO. CONTESTO: PORQUE NO SE ME PREGUNTO, respuesta que se puede considerar ajustada y con sentido, ahora ciudadanos jueces de alzada, la pregunta del por qué el testigo reconoció al acusado, por la simple razón de que lo conocían, por ser primo de una de las víctimas y éste, había visitado el negocio propiedad de una de las victimas...”.

En este mismo orden de ideas, la fiscalía alega nuevamente “… Como otro hecho violado por el señor Juez A quo, que en la presente sentencia, menciono la omisión por completo del principio de la apreciación de la prueba como anteriormente he expuesto, y que se encuentra tipificado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuya omisión acarrea nulidad de la supra sentencia…” .

Finalmente el apelante solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, anulando el juicio efectuado por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, de fecha 05 de Abril de 2004, y se inicie un nuevo juicio oral y público, anulando el ya efectuado por carecer de fundamentos legales.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos HENRY JOSÉ CORREDOR RAMIREZ y HENRY GERARDO CORREDOR RIVAS, Abogados en ejercicio, actuando con el carácter de defensores técnicos privados del ciudadano EGDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, proceden a contestar el recurso de apelación, consignado por el ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, y ejerciendo el derecho contenido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto hacen lo siguientes alegatos jurídicos:

Al respecto del primer motivo alegado por el recurrente, en cuanto a la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, los Abogados defensores manifiestan que el hecho de que el tribunal anuncie el “posible” cambio de calificación al igual de que haya declarado sin lugar todas las excepciones solicitadas por la defensa, no significa que el juez esté adelantando su opinión sobre lo visto y oído en el debate, al igual sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el hecho de que el Juzgador haga la advertencia a las partes y declare sin lugar las objeciones hechas por la defensa no significa que el mismo considere que el acusado es culpable; de igual modo indican los abogados particulares que el motivo contenido en el ordinal 2º artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que la falta, contradicción o ilogicidad esté en la motivación de la sentencia, y la constancia que se deja del acto en el cual el Juez advirtió a las partes del posible cambio de calificación, no forma parte de la motivación de la sentencia, siendo que el mismo representante fiscal lo cita al folio 12 del acta de juicio, por lo que mal podría considerarlo parte de la sentencia definitiva. Asimismo, los defensores privados refieren que el ciudadano Fiscal en contravención con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone “… El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que pretende…”, denunció en el mismo motivo, la admisión por parte del Tribunal Unipersonal, del acta de audiencia preliminar promovida por la defensa, pues allí constaba la declaración como víctima del ciudadano Rafael Ángel Hernández, alegando el Fiscal que el admitir esta prueba era volver al antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal, de lo cual señala la defensa que lo que debe tomar en cuenta el Fiscal, es lo contenido en los artículos 13, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a las partes probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba, por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En cuanto a este primer motivo los Abogados en ejercicio solicitan sea declarado inadmisible por manifiestamente infundado, pues no cumple con lo exigido en el artículo 453 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al plantear conjuntamente varios motivos, aunado a la ausencia de la solución que pretende el Ministerio Público, y en el supuesto negado de ser admitido, solicitan sea declarado sin lugar por manifiestamente infundado.

En relación al segundo motivo alegado por el Fiscal del Ministerio Público, que refiere la presunta violación a la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica privada cita algunas jurisprudencias dictadas por la Sala de Casación Penal: Sentencia Nº 0819 de fecha 13-11-01, Sentencia Nº 496 de fecha 07-11-02, Sentencia Nº 0395 de fecha 05-06-01, Sentencia Nº 02-022 de fecha 13-05-03, y señalan los mencionados Abogados, que el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de la Sala de Casación Penal, exige al recurrente la implementación de la técnica de redacción adecuada, por lo que consideran que no es posible jurídicamente que la Corte de Apelaciones decida sobre este primer motivo, una vez que le han sido denunciado diversos hechos que tienden a confundir cual realmente es el que encuadra en el motivo denunciado. De igual modo los defensores del ciudadano EGDDY PÍRELA, alegan que el ciudadano Fiscal en este motivo no expresa qué normas jurídicas se violaron o se inobservaron, y que hace una narración confusa de diversos hechos y situaciones que no se corresponden con el motivo anunciado; también aseveran los Abogados particulares, que el Ministerio Público al folio 763, denuncia el incumplimiento por parte del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, del mandato del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando la defensa técnica, que dicho incumplimiento desconoce si ubicar(sic) dentro de la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica o de la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, pues la Fiscalía no lo aclara, y que dentro del mismo motivo el Ministerio Público denuncia la omisión del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer referencia en que se basa esa omisión, ni encuadrarla en los supuestos contenidos en el artículo 452 ordinal 4º ejusdem. Asimismo, la defensa cita sentencia Nº 0797 de fecha 13-11-01 de la Sala de Casación Penal, y manifiestan que el ciudadano Fiscal no tuvo la cautela legal de exponer este motivo en forma concreta y separada, por lo que concluyen que el mismo es inapreciable e invalorable, pues no cuenta con las técnicas requeridas para su fundamentación, al incumplir con lo exigido en el artículo 454 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, hecho que lo vicia irreparablemente, por lo que debe ser desestimado.

En cuanto al segundo motivo, los Abogados en ejercicio solicitan sea declarado inadmisible por manifiestamente infundado, pues no cumple con lo exigido en el artículo 453 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al plantear conjuntamente varios motivos, aunado a la ausencia de la solución que pretende el Ministerio Público, y en el supuesto negado de ser admitida, solicitan sea declarado sin lugar por manifiestamente infundado.

En razón del tercer motivo expuesto por el Ministerio Público para promover pruebas, observan los defensores del imputado de autos, que los numerales tercero, cuarto, sexto, séptimo, octavo y noveno, son pruebas documentales que ya fueron evacuadas en el juicio oral y público y valoradas por el Tribunal de Juicio competente; asimismo al referirse a los numerales duodécimo y décimo tercero, alegan que en el primero de ellos el ciudadano Fiscal promovió las testimoniales de los ciudadanos ENDER ENRIQUE MÁRQUEZ GRINUNG, JOSÉ LUIS ROJO Y ARMANDO BARRETO MORENO, personas que si bien fueron promovidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, los mismos nunca comparecieron al juicio, tal y como consta al acta de debate, por lo que mal podría tratar de evacuarlos a estas alturas, cuando de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, ya se ha prescindido de estas pruebas; de igual modo al señalar el numeral décimo tercero donde la Fiscalía promovió un baucher del Banco Unibanca, dicho documento nunca fue debatido en juicio oral y público, por cuanto en ningún momento fue promovido para su evacuación, intentando violar de esta forma el principio de contradicción en el proceso penal; y al respecto de los numerales primero, segundo, quinto, décimo y undécimo, al igual que con las demás, fueron ofrecidas por el representante Fiscal, pero que el mismo no indico la legalidad, necesidad y pertinencia de la promoción de dichas pruebas y cual es su utilidad para el descubrimiento de la verdad.

En cuanto al tercer motivo, los Abogados en ejercicio solicitan no sea admitida ninguna de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, pues las mismas son impertinentes e ilegales, ya que no fue demostrada la necesidad y pertinencia de su evacuación en el presente proceso.

Finalmente los defensores particulares en su escrito de contestación solicitan sea declarado inadmisible por manifiestamente infundado el recurso de apelación de sentencia absolutoria presentado por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, y en el supuesto negado de admitirlo, sea declarado sin lugar por manifiestamente infundado.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, entra a decidir bajo las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que el recurrente fundamenta su PRIMER MOTIVO de apelación en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, al señalar que el A quo no da por probados los hechos que el Ministerio Público logró demostrar, evidenciándose así mismo la contradicción o ilogicidad cuando en el juicio oral y público anuncia un posible cambio en la calificación jurídica de los delitos tipificados, por el delito de Robo Agravado, Homicidio Intencional Simple, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, y posteriormente de manera “Insólita” absuelve al acusado de autos, por la admisión de una audiencia preliminar, que por cierto es un medio que no se puede admitir en el juicio porque estaríamos volviendo al antiguo Código de Enjuiciamiento Criminal… y que de ser posible tal admisión como medio de prueba, no tendría valor el simple olvido de las características… y llegando a admitir los testimonios de los ciudadanos jueces, secretarias, asistentes, escribientes, Fiscal del Ministerio Público para ese entonces y Abogado, asistentes en esa oportunidad a dicha audiencia preliminar, los cuales no comparecieron.

Esta Sala considera necesario traer a colación al autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, el cual con respecto a este punto establece:

…”Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto.”

De igual manera, el autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, expresa con respecto a la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia lo siguiente:

“Se dice que una sentencia es contradictoria, cuando sus motivos son inconciliables entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación. De conformidad con el artículo 363 COPP; debe existir congruencia entre la sentencia y la acusación, la sentencia de condena no deberá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación.”

Así mismo, el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su ya mencionado libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Cuarta Edición, realiza el siguiente comentario con respecto a este mismo punto:

“La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el Legislador para el COPP, o sea del de oralidad plena…, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado…, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado… Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…”

El autor ADOLFO RAMIREZ TORRES, en su libro “Código Orgánico Procesal Penal Comentado”, con respecto a la ilogicidad manifiesta, afirma que:

“Cuando los razonamientos contenidos en la motivación se autodestruyen o se enfrentan los unos con los otros, dadas las graves e irreconciliables contradicciones por falta de logicidad. P.e., cuando en la motivación se declara la ilegalidad o ineficacia de una prueba y luego aparece demostrado el hecho con ese mismo elemento de convicción”.

Observa esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que de la decisión recurrida se desprende que el A quo, para decretar la absolución del acusado EGDDY ARMANDO PIRELA, establece lo siguiente:

“Del análisis de los elementos de prueba que han sido presentados, examinados y debatidos durante la audiencia del presente juicio, no permite a este Tribunal establecer con certeza que el día Lunes 22 de Octubre de 2001, siendo aproximadamente las 9:30 de la mañana, en la parte posterior del establecimiento comercial denominado Hipermercado El Carmen, ubicado en la vía principal de ka población de Caja Seca, Municipio Sucre del Estado Zulia, el acusado EGDYY RAMON PIRELA RIVAS, hubiera despojado a la víctima RAFAEL ANGEL GONZALEZ, la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES, por medio de amenaza a la vida, a mano armada, ni ocasionarles a su vez, sufrimiento físico o un perjuicio a la salud, o una perturbación a las facultades intelectuales, así como tampoco haber dado muerte mediante proyectil disparado por arma de fuego, al hoy occiso NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADES, no ocasionarle lesiones al ciudadano ENDER ENRIQUE MARQUEZ GRINUNG, ni que éste hubiere sido aprehendido portando el arma de fuego, tipo pistola, calibre 3.80, con el cual fueron cometidos los hechos antes referidos… en este sentido, el ciudadano HEVER DE JESUS UZCATEGUI TERAN, si bien manifestó que el día de los hechos detuvo al acusado EGDY ARMANDO PIRELA RIVAS, en momentos en que éste se encontraba oculto en la torva (sic) de un vehículo tipo volteo, incautándole un arma de fuego, tipo pistola 3.80 y una capucha en el pantalón, no obstante, este juzgador no aprecia dicho testimonio en virtud de no haber sido corroborado el mismo, al no ser confirmado por los funcionarios HERMES ENRIQUE POLANDO y JOSE BENITO ARIAS, quienes… expusieron que no participaron en la aprehensión del acusado… Así como tampoco fue corroborado el testimonio del funcionario HEVER DE JESUS UZCATEGUI TERAN por ninguna de las otras personas que rindieron declaración en el presente juicio, máxime que según experticia dactiloscópica, incorporada al juicio por su lectura… suscrita por el Inspector JOSE PAEZ URBINA… fue imposible practicar rastreo dactiloscópico al arma de fuego en cuestión, motivado a la manipulación de la cual fue objeto… Esta situación demuestra que hubo tratamiento irregular a la evidencia incautada, no garantizándose la cadena de custodia de las evidencias físicas…
Igualmente este Juzgador no aprecia el testimonio del ciudadano RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ, víctima en el presente proceso, por cuanto tiene apariencia de no estar diciendo la verdad, ya que si bien es cierto, éste manifestó a preguntas del Fiscal del Ministerio Público conocer la identidad de la persona que por medio de amenaza a la vida, a mano armada, lo despojó del dinero… y que lo reconoció por su voz, toda vez que su atacante se encontraba con el rostro cubierto, éste a repregunta de la defensa para que respondiera por qué en la audiencia preliminar no manifestó que reconoció al acusado por su voz, respondió, porque antes no me lo habían preguntado como lo están haciendo hoy aquí, situación esta que le parece a este juzgador inverosímil, puesto que fue durante el presente juicio y luego de haber trascurrido (sic) más de dos años, desde que ocurrieron los hechos, que dicho ciudadano manifiesta que reconoció al acusado por su voz… Aunado a esto, se encuentra el hecho cierto que dicho ciudadano expresó en audiencia oral de fecha 26 de Octubre de 2001, celebrada por ante el Tribunal Segundo de Control, cuya acta fue incorporada al juicio por su lectura al ser promovida por la defensa en pleno debate probatorio y admitida, que éste describió a su atacante como una persona de color blanco, alto y delgado, características fisonómicas distintas que presenta el acusado, quien es de tez morena oscura y de contextura fuerte, y quien a repregunta de la defensa para que dijera si el acusado era blanco, alto y delgado, respondió, que comparándolo con el color de su bata (toga), no es negro, tampoco es gordo y no es tan bajo…
En cuanto al testimonio rendido por la ciudadana ANA ROSA HERNANDEZ TALES, este Juzgador tampoco lo aprecia, ya que ésta, aún cuando a una repregunta de GONZALEZ, le manifestó que reconoció a EGDY PIRELA ese día, el testimonio de este no fue apreciado por tener apariencia de no estar diciendo la verdad.
Concluye este juzgador además que durante el presente juicio no quedó demostrada la responsabilidad penal del acusado en los delitos que se le atribuyen… así como tampoco de los documentos incorporados al juicio por su lectura, como son: Autopsia practicada al cadáver de la víctima NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADES, inspecciones oculares… acta de levantamiento de cadáver, acta de experticia de reconocimiento, experticia de comparación balística practicada por los expertos BLANCA ZULAY NIÑO VILLAMIZAR, FRNKLIN (SIC) ALBERTO GARCIA RIVAS, dictamen médico legales o periciales practicados a las víctimas RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ Y ENDER ENRIQUE GRINONG, sólo son demostrativos de los elementos objetivos de los tipos imputados, más no de la responsabilidad penal del acusado en los hechos antes señalados, quien en todo caso negó haber cometido los delitos que le fueron atribuidos…

En consecuencia se hace imposible por no haberse demostrados (sic) elementos de convicción suficientes, graves y concordantes establecer la responsabilidad penal del acusado, por lo que se produjo el convencimiento de la inculpabilidad penal del ciudadano EDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, en la comisión de los delitos por el cual (sic) fue acusado. De conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho ciudadano debe ser absuelto”

En este sentido, es oportuno citar la sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dejó establecido que:

“Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable”

Considera la Sala que de actas se evidencia que una vez que ocurrieron los hechos que aquí se deciden, el Funcionario Policial HEVER DE JESUS UZCATEGUI, aprehendió al ciudadano EGDY PIRELA RIVAS en el sitio denominado La Popita, encaramado en un camión volteo, el cual tenía en su poder el arma incriminada y una capucha; situación esta que fue presenciada por el ciudadano JOSE LUIS ROJO, es decir su aprehensión se produce inmediatamente después de haberse cometido el ilícito en cuestión.

Así las cosas, podemos apreciar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 248 dispone:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”

Sobre este punto, ha dicho Eric Pérez Sarmiento que: “La flagrancia se diferencia de la constatación subrepticia en que esta última tiene un carácter eminentemente objetivo, es decir, es la constatación de un hecho del que se desconocen los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada, en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a personas determinadas en lo comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito… Es necesario aclarar que a los efectos de la flagrancia, la posibilidad de la detención se extiende no sólo al momento de la comisión del delito, sino también al momento inmediato de irlo a cometer y al momento posterior a la comisión o tentativa de comisión, cuando el presunto delincuente trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite…”

Del minucioso análisis realizado por este Tribunal Colegiado, a todas las actas que conforman la presente causa se evidencia que no existe correspondencia entre lo alegado por la parte acusadora, lo debatido en el juicio oral y público y la decisión del Tribunal A quo, al señalar éste que no habían quedado demostrados suficientes elementos graves y concordantes, para poder establecer la responsabilidad penal del acusado, desestimando todas y cada una de las pruebas promovidas por el Ministerio Público y evacuadas en el debate oral, tal como la declaración del funcionario que practicó la aprehensión del prenombrado acusado, ciudadano HEVER DE JESÚS UZCÁTEGUI TERÁN, quien deja constancia de la forma en la que ocurrió dicho procedimiento, así como de la incautación del arma que se encontraba presuntamente en poder del ciudadano EGDDY ARMANDO PIRELA, por estimar que dicho testimonio no fue corroborado por los demás funcionarios policiales; así mismo se observa, que con relación a la declaración del ciudadano ANGEL HERNÁNDEZ GONZALEZ, una de las víctimas de los hechos imputados, el Juzgador A quo indica que no apreciaba dicho testimonio por cuanto “tiene apariencia de no estar diciendo la verdad”, por haber señalado dos años después de la comisión de los hechos, que reconoció al acusado de autos por su voz, y por considerar que la prenombrada víctima describió al ciudadano EGDDY ARMANDO PIRELA en la audiencia preliminar con características fisionómicas distintas a las del acusado, estableciendo igualmente ese Juzgador, que en cuanto al testimonio de la ciudadana ANA ROSA HERNÁNDEZ, no lo apreciaba aún cuando a una respuesta que le hiciera la defensa ésta respondió que el ciudadano RAFAEL ANGEL HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, le manifestó que reconoció al acusado ese día, en virtud de que el testimonio de éste no fue apreciado por tener apariencia de no estar diciendo la verdad, concluyendo que con relación a los testimonios de los ciudadanos HECTOR ALFONSO SEGOVIA, RUFINO MORALES, HERMES ENRIQUE POLANCO, JOSÉ BENITO ARIAS, JOSE PÁEZ URBINA, GUSTAVO HERNÁNDEZ FUENMAYOR, BLANCA ZULAY NIÑO, FRANKLIN ALBERTO GARCÍA RIVAS y ALEXANDER ANTONIO ARAUJO MEZA, de los mismos no surge ningún elemento útil para determinar la responsabilidad penal del acusado, así como tampoco surge de los documentos incorporados al juicio por su lectura, pues a criterio del A quo, los mismos eran demostrativos de los elementos objetivos de los tipos imputados, más no de la responsabilidad penal del acusado, considerando este Cuerpo Colegiado, que el A quo no realiza un verdadero análisis de la totalidad de las pruebas promovidas, tanto testimoniales como documentales, tal y como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que: “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 203 de fecha: 11-06-2004, en la cual expone:

“…en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal"

En el caso en concreto, el A quo sólo se limitó a desestimar todas y cada una de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, las cuales a su juicio no arrojaban la certeza acerca de la responsabilidad penal del acusado de autos, sin tomar en consideración la forma como se produjeron los hechos, es decir, no subsumió la situación de hecho concreta a la norma jurídica para concluir en una decisión verdaderamente ajustada a la norma adjetiva penal.

En relación a lo alegado por el recurrente acerca de la admisión por parte del A quo del acta de la Audiencia Preliminar, de fecha, 26 de Octubre de 2001, la cual fue promovida por la defensa como nueva prueba, una vez que el juez advierte a las partes, de la posibilidad de un cambio de calificación jurídica en los hechos que se le imputaron al acusado, es oportuno transcribir el contenido del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.

Tal como lo establece la norma antes transcrita, esta es una nueva oportunidad de ofrecimiento de pruebas y el tribunal podrá ejecutar de oficio o recepcionar a petición de parte cualquier otra prueba, si durante el curso del debate se desprende la existencia de fuentes de prueba relativas a los hechos o circunstancias nuevos, que requieren ser esclarecidos.

En el caso de autos, el A quo admitió el acta de la audiencia preliminar, porque la defensa la promovió en virtud del posible cambio de calificación jurídica de los delitos imputados a su defendido. Si esto es así, surgieron hechos nuevos en ese momento, o los hechos eran los mismos, sólo que el juez pensó que la calificación jurídica del ciudadano Fiscal no era la correcta? O, es un hecho nuevo, el que la víctima durante la celebración del acto de la audiencia preliminar, haya dicho que el acusado, era alto, blanco y delgado? Se puede tomar esta circunstancia como una prueba evacuada durante la audiencia preliminar? Se puede tomar esta circunstancia como una prueba evacuada durante la audiencia preliminar? Si es así, en qué norma nos estaríamos basando para tomarla como tal? Será en la norma referida a la prueba anticipada, contenida en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos? (Reforma del año 2000). Si es así, podemos afirmar que la audiencia preliminar es un acto definitivo e irreproducible? O que podía presumirse que la declaración del acusado de autos no podía recibirse durante el juicio oral?

En el caso concreto, estiman quienes aquí deciden que no surgió ningún hecho nuevo durante el debate oral y público que hiciera necesario para la defensa promover el acta de la audiencia preliminar para utilizarla como nueva prueba a favor de su defendido, sólo que el A quo, erradamente pensó en dar al delito de homicidio calificado, la calificación de homicidio intencional simple. Por otro lado, a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, no se puede tomar la declaración rendida por el acusado durante la audiencia preliminar como una prueba evacuada en ese momento para estimarla o desestimarla en el juicio oral, ya que a menos que sea una prueba anticipada, la cual podrá ser incorporada al juicio por su lectura, el juez de juicio sólo podrá analizar y estimar o desestimar las pruebas evacuadas durante el debate oral, esto a los fines de cumplir con los principios que rigen el sistema acusatorio, entre ellos, la inmediación, y la oralidad, los cuales se violentarían si se aceptara la situación planteada. Por otro lado, tenemos que entre los casos de excepción al principio de oralidad, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “… (omissis) Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación” Y al revisar el acta de debate, exactamente al folio 749 de la pieza N° II de la causa, se puede leer que el ciudadano Representante del Ministerio Público expone: “Me opongo que sean admitidos los medios de prueba ofrecidos por la defensa, por no ser pruebas nuevas, sino, ya evacuadas…” razón por la cual, no debió, el A quo, admitir la prueba ofrecida por la defensa, pues lo contrario constituye, violación a la norma antes transcrita y por ende al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo1° del citado Código Adjetivo Penal, asistiéndole en consecuencia la razón al recurrente en relación a este punto del recurso de apelación.

En consecuencia de los razonamientos explanados ut supra, estima esta Alzada que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la apelación interpuesta con respecto a este PRIMER MOTIVO del recurso interpuesto por la Representación Fiscal.

En cuanto al SEGUNDO MOTIVO del presente recurso interpuesto por el Representante Fiscal, el cual lo fundamenta en el numeral 4 del artículo 452 del Código orgánico Procesal Penal, por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, alegando que:

“… cuando el juez A quo, en el folio 16 de la sentencia (resaltado) (sic), habla de la violación del artículo 17 del Código orgánico Procesal Penal (reforma del año 2000, vigente para los hechos). Si bien es cierto, la norma del artículo 217 referida, establece en la parte in fine, que el registro de personas se debe realizar en presencia de testigos, y refiere el señor juez A quo que el funcionario policial, expuso en su testimonio que la aprehensión del imputado EGDY ARMANDO PIRELA, la hizo él solo, y que por esto, el acto es cumplido en contravención a la supra disposición y que viola el debido proceso… (omissis) de esta manera, el juez se apartó de la detención en FLAGRANCIA (resaltado del recurrente), cuando fue detenido el tantas veces mencionado acusado, porque ocurrió a poco de cometerse el delito y en el mismo sector, cerca del hecho punible, y con armas y objetos incriminados en el delito… (omissis), el señor juez A quo no vio ni siquiera este delito, y más aun cuando se le practicó a dicha arma de fuego una experticia de comparación balística para determinar si la misma fue con la que asesinaron a la víctima NEVIS NELIO HERNANDEZ, porque se recuperaron evidencias de interés criminalístico (plomos extraídos del cadáver y cartuchos percutidos del vehículo que portaban los delincuentes que huyeron en la camioneta conocida, entre ellos, el hoy acusado), siendo esta experticia 100% confiable y científica, y realizada por expertos en la materia… (omissis) y siendo como fue el resultado positivo de la experticia de comparación balística efectuada, el acusado debe responder del porque (sic) portaba esa arma, las circunstancias por la cual fue reconocido, y por lo tanto, según LA LOGICA, LAS MAXIMAS DE EXPERIENCIA, LA SANA CRITICA Y LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS (resaltado del recurrente), nos conducen a la convicción del grado de responsabilidad y culpabilidad del acusado EGDY ARMANDO PIRELA.

De las actas, se observa que, el A quo señala que el procedimiento de registro (sic) realizado al acusado de autos, violentó el debido proceso por no haber sido presenciado por los dos testigos exigidos por el legislador en el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos, estimando quienes aquí deciden, que tal situación resulta improcedente en virtud de la manera en la cual sucedieron los acontecimientos que dieron origen a la presente causa, y al procedimiento señalado, pues resulta evidente que la aprehensión del acusado de autos se produce de manera flagrante toda vez que el mismo es aprehendido por el funcionario policial HEVER DE JESÚS UZCÁTEGUI TERÁN, quien una vez que tiene el conocimiento del robo realizado en el Supermercado El Carmen, se dirige hasta ese sitio donde le informan que en un camión volteo, se encontraba una de las personas aparentemente implicadas en el hecho, y al llegar al sitio encontró al ciudadano EGDDY PIRELA, al cual se le practicó el registro mencionado de conformidad con el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, es decir antes de la última reforma realizada al Código citado, que señalaba: “…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible…“, y si bien es cierto, que el registro se realiza sin la presencia de dos testigos, no es menos cierto que tal procedimiento es presenciado por un testigo, el cual quedó identificado como JOSÉ LUIS ROJO, toda vez que resultaba difícil encontrar a alguien que presenciara un procedimiento posterior a la balacera ocasionada al momento de llevarse a cabo la acción delictual, por lo que el A quo debió analizar estas circunstancias para tomar su decisión, por lo cual le asiste la razón al recurrente en cuanto a este punto de su apelación.

Consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que en virtud de la evidente contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación en la que incurre el A quo en la decisión recurrida, por falta de congruencia entre los hechos alegados y probados en el juicio, y la sentencia dictada por el Juzgado A quo, al analizar las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio oral y público de manera ilógica sin tomar en consideración la situación de flagrancia en la que se produce el hecho aquí analizado, y en virtud de la violación al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, ANULAR la decisión impugnada y en consecuencia ORDENAR la realización de un nuevo juicio oral y público por ante otro Juzgado de Juicio distinto al que pronunció la decisión anulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ABDIAS JOSE SAEZ RIOS, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara de Zulia, contra la sentencia Absolutoria Nº 10-04, publicada en fecha 29 de Abril de 2004, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, en el cual ABSOLVIO al acusado EGDDY ARMANDO PIRELA RIVAS, precedentemente identificado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 460 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de NEVIS NELIO HERNANDEZ ANDRADE; LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER ENRIQUE MARQUEZ GRINUNG; y LESIONES INTENCIONALES SIMPLES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio el ciudadano RAFAEL ANGEL HERNANDEZ GONZALEZ, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO. SEGUNDO: Se ANULA la mencionada decisión dictada por el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia. TERCERO: Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juzgado distinto al que emitió la decisión anulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 457, del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de 2005.

Publíquese, notifíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

JUEZ PRESIDENTE

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
JUEZ PONENTE JUEZ DE APELACION

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 011-05 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo, se libraron boletas de notificación bajo los N° 110, 111 y 112-05, y se remitieron junto con oficio N° 289.

EL SECRETARIO,

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA