TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 18 de Marzo de 2005
194º y 146º

CAUSA N° 2Aa-2455-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 19-11-2004, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ISMELDA PEROZO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 69.281, en su carácter de defensora del acusado CESAR JAVIER TOLEDO titular de la cédula de identidad N° 14.135.017, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2004, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual, en el acto de la Audiencia Preliminar, realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Admite totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, en contra del acusado CESAR JAVIER TOLEDO; SEGUNDO: Admite totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, adhiriéndose la defensa a las mismas, en razón de su pertinencia, legalidad, licitud y en función de su necesidad para probar los alegatos de fondo de las partes en el juicio; TERCERO: Declara extemporáneo el escrito presentado por la defensa en fecha 19 de octubre de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: En lo que respecta a la aclaratoria solicitada por los representantes legales de la víctima, el tribunal lo hace de conformidad con el artículo 327 último párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, y aunado que en actas se evidencia que en fecha 19-08-2004, la ciudadana ELEIDA ESMEIRA LUGO ACOSTA, confiere poder apud acta, ante ese despacho a los Abogados MIGUEL ANGEL BERNAL, JORGE LUIS NAVA BARRIENTOS Y MIREANA DEL VALLE MOLERO VILLALOBOS habiendo sido los dos primeros representantes legales de la ciudadana ELEIDA ESMEIRA LUGO ACOSTA, en su carácter de concubina del hoy occiso GERMAN SEGUNDO BERMUDEZ NAVA, en ese acto los mismos se adhieren al escrito acusatorio interpuesto por el ciudadano Representante del Ministerio Público; QUINTO: Se ordena el Enjuiciamiento Oral y Público, del acusado CESAR JAVIER TOLEDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previstos y sancionados en los artículos 408 numeral 1° y 321 ambos del Código Penal, en concordancia con el artículo 87 ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de GERMAN SEGUNDO BERMUDEZ NAVA Y DEL ESTADO VENEZOLANO; SEXTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CESAR JAVIER TOLEDO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 24 de Noviembre de 2004, declara: Primero: Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ISMELDA PEROZO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.281, contra la decisión dictada en fecha 05 de Octubre de 2004, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual niega la revisión de la medida al imputado CESAR TOLEDO, en la causa signada bajo el N° 6C-2921-04, seguida al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 408 en su numeral 1° y 421 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de GERMÁN SEGUNDO BERMUDEZ NAVA y EL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la decisión resultaba INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; Segundo: Admisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ISMELDA PEROZO, inscrita en el Inpreabogado bajo El N° 69.281, en su carácter de Defensora del ciudadano CESAR JAVIER TOLEDO, contra la decisión dictada en fecha 27-10-2004, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo concerniente al particular TERCERO de la decisión tomada en la audiencia preliminar, relativo a la extemporaneidad del escrito presentado por la defensa en fecha 19 de Octubre de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y al constatar que se cumplieron los extremos exigidos en los artículos 447, ordinal 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a la impugnabilidad objetiva, al interponerse en el lapso de ley y conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo.

Por lo que encontrándonos en el lapso de Ley, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Octubre de 2004, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza bajo los siguientes términos:

En su escrito denominado como Punto Previo, señala lo siguiente:

“El juzgador en función de control no abstuvo (sic) a la relación que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal señala, las facultades y cargas de las partes en la Audiencia Preliminar, esto es, sin preferencia mi (sic) desigualdad debía (sic) hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado por el Tribunal, para la celebración de la Audiencia Preliminar que nos ocupa, pues solicito a este Tribunal de Control que por Secretaría deje constancia a los fines del señalamiento que con fecha 19 de octubre del 2004 consigne escrito por el cual su carga (sic) es la oposición en promoción de las excepciones señaladas en el artículo 28 en su ordinal 4° en el literal E, esto es la acción promovida ilegalmente por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, pues la solicitud que comporta el computo es aplicable a los días siguientes: miércoles 20; jueves 21; viernes 22; sábado 23; Domingo 24; Lunes 25 y martes 26, indicando la secretaria los días de Despacho con el señalamiento si se conjuga (sic) con los 5 días de Despacho antes del vencimiento del plazo fijado 27-10-04, ocasionando por motivo señalado un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del Debido Proceso, por parte de la Juzgadora en función de Control, pues en el desarrollo de la Audiencia Preliminar la defensa expuso brevemente los fundamentos de sus peticiones que a continuación se transcriben en el Particular Primero.”

En el punto denominado particular primero, señala lo que a continuación se enuncia:

La Defensa ratifica el escrito presentado por la Abogada MIRLEN HERNANDEZ, quien era defensora del acusado CESAR JAVIER TOLEDO, en esa oportunidad, y lo hace particularmente en el alegato de la oposición y promoción de obstáculo señalado en el artículo 28 numeral 4°, literal E, esto es, la acción penal promovida legalmente (sic) relacionada al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en cuanto se refiere al delito de falsa atestación ante el funcionario público, pues del escrito acusatorio consignado por el fiscal actuante no define los elementos de convicción, como los medios de prueba en relación a la falsa atestación ante el funcionario público sancionado en el artículo 321 del Código Penal Vigente, en consecuencia la carencia o la falta de señalamiento de los medios de convicción y medios de prueba como hechos imputados al acusado de autos permite concluir que el escrito acusatorio carece de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal.

Particular Segundo: La recurrente manifiesta que:

”…Particular Segundo: Oposición en promoción del obstáculo al ejercicio de la acción penal la cual está promovida ilegalmente con fundamento al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, esto es, el o los presupuestos procesales para intentar la acción penal, alegato que lo promuevo con fundamento en el artículo 28, numeral cuatro, literal (sic) del C.O.P.P., excepción que se funden en los hechos acaecidos el 11 de Febrero del año 2003, donde perdiera la vida el ciudadano German Segundo Bermúdez Nava…
Oportunidad que provocó el acta de apertura de la investigación relacionada al expediente número 6C-2514, siendo el imputado el ciudadano Alexander Amaris Hernández, seguidamente, el fiscal actuante en su escrito acusatorio alude la participación del ciudadano Cesar Javier Toledo, hoy el acusado en el expediente número 6C-2921-04.
Además, en el expediente 6C-2514, se dictó la orden judicial de la detención preventiva del ciudadano César Javier Toledo, quien fue detenido en fecha 21 de junio del año 2004.
En la fase preparatoria o de investigación con relación al expediente número 6C-2514-04 se recabó por vía de actividad probatoria de Entrevistas de los ciudadanos ….Dichas declaraciones en entrevistas fueron recabadas antes de la detención de mi defendido, 21 de junio del año en curso amén de que las entrevistas referidas fueron practicadas sin el acceso por parte del hoy acusado de esa actividad probatoria distorsionando el debido proceso y sopesando en la recavación de dicha actividad probatoria, esto es ilícitud de la actividad probatoria, con ello está demostrando que el hoy acusado no ejerció el control sobre la actividad probatoria, así mismo, este Tribunal tampoco la ejerció a nivel de órgano jurisdiccional conforme al artículo 282 del C.O.P.P…”

Particular Tercero: manifiesta que:
“…El sistema acusatorio Penal venezolano admite en el contexto de la prueba recavada (sic) y para valorar la idea de la comunidad de la prueba vale decir, el fiscal actuante promueve pruebas testimoniales y documentales y como defensora del hoy acusado Cesar Javier Toledo, para servirme de dichas pruebas aportadas en dos (2) fases.
La primera fase es la unidad de las pruebas que suman un todo de elementos probatorios, las cuales deben ser valoradas individualmente y entre la prueba en sí recavada (sic) en la fase preparatoria, así mismo, la idea de la comunidad de la prueba nos lleva a la aplicación no solo de la sana crítica, sino también de la lógica y máxima experiencia para que el tribunal de juicio, valore a favor del acusado la prueba practicada previa observación de circunstancias y elementos que benefician al hoy acusado…”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado JAVIER ENRIQUE DELGADO TINEDO, en su carácter de Fiscal Decimocuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al escrito de apelación de la siguiente manera:

Manifiesta que:
”…Consta en actas que efectivamente el Juzgado 6to de Control declaró extemporáneo el escrito interpuesto por la defensa en fecha: 19 de Octubre del presente año, ello en virtud, a que el mismo fue consignado fuera del lapso de ley, lo que a criterio de quien acá expone está totalmente ajustado a derecho, ello en virtud a que el tribunal no puede de ninguna manera suplir la actividad de la partes en el proceso, ya que ello traería como grave consecuencia la inclinación de la balanza a favor de una de las partes cuando éstas están –en principio- en igualdad de condiciones, de allí que la decisión del tribunal en nuestro criterio está ajustada a los hechos y al derecho…”

Señala la representación Fiscal:

“…en cuanto a que “presuntamente” no tuvo acceso a las actas que conforman la investigación es importante destacar que este despacho en ningún momento decretó la reserva de las actuaciones en la causa in comento, además de ello, la defensa en ningún momento hizo acto de presencia en la sede de esta representación fiscal, de allí, que si no lo hizo, esta es una causa imputable a ella y nunca a esta vindicta pública, de allí, que con el debido respeto “Nadie puede alegar su propia torpeza a su favor”, esto es, si no se impuso oportunamente de todos y cada uno de los elementos de convicción obrantes en autos fue por su inacción al momento de ejercer el sagrado deber de la defensa de los intereses que patrocine…”

Por último en su punto denominado como PETITUM, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISMELDA PEROZO, defensora del imputado CESAR JAVIER TOLEDO, y en consecuencia, la inadmisibilidad del mismo por no estar ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

El recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, indicando que durante la Audiencia Preliminar, en la decisión tomada por el Juez A quo, procede a declarar extemporáneo su escrito de promoción de pruebas, en virtud de haber sido interpuesto en fecha 19-10-2004, y siendo que la audiencia preliminar se celebró en fecha 27 de octubre de 2004, ocasionando un gravamen irreparable a los derechos y garantías constitucionales del debido proceso por parte de este juzgador en función de control. Asimismo ratifica escrito de excepciones presentado por la Abogada MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, quien fue defensora del imputado de autos, para la fijación de la Audiencia Preliminar inicialmente pautada para el día 18 de Agosto de 2004.

Al respecto observa la Sala, que el punto controvertido en el presente recurso de apelación es la situación presentada en la fecha de interposición de los escritos de excepciones presentado uno por la Abogada recurrente ISMELDA PEROZO y el otro por la Abogada MIRLEN HERNANDEZ quien fue defensora del imputado de autos, así como de la interpretación dada al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, puede observarse que la recurrida utilizó como fundamentos de su declaratoria de extemporaneidad, los siguientes argumentos:

“ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: ..TERCERO: En relación al escrito presentado por la defensa en fecha 19 de octubre del presente año, este Tribunal lo DECLARA EXTEMPORÁNEO de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal,. (Omissis)”

Al respecto el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: (Omissis)” (Negrillas de la Sala).

En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado del texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al contenido debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Estima esta Sala en razón de los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, que para determinar la extemporaneidad o no de los escritos de promoción de pruebas presentados en fecha 11 de Agosto de 2004 por la Abogada MIRLEN HERNANDEZ defensora para dicha fecha del imputado de autos, y en fecha 19 de octubre del año 2004 por la Abogada recurrente ISMELDA PEROZO, el último de los cuales fue decretado extemporáneo por el Tribunal A Quo en la Audiencia Preliminar, debe analizarse en primer orden la doctrina y jurisprudencia que sobre la materia existen en relación a la oportunidad de presentación del escrito denominado por la doctrina, de defensa y promoción de pruebas del imputado.

A este tenor puede afirmarse, tal como se evidencia del artículo 328 antes transcrito, que el lapso establecido en el referido artículo, establecido por el Legislador, a los fines de la interposición de sus defensas u oposiciones, se trata de un lapso de orden público, es de “cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar “, el cual no puede –en ningún caso- ser relajado por las partes, de tal manera que el hecho de que en el plazo fijado no se efectúe la audiencia preliminar, bien sea por hechos imputables a alguna de las partes, (caso de solicitudes de diferimiento) o bien por hechos ajenos a éstas, (caso de fuerza mayor) ello no puede constituir el pretexto para que el proceso se retrotraiga a etapas ya precluidas, por cuanto ocasionaría inseguridad jurídica en el proceso, y la indefensión de alguna de las partes.

Por ende, al analizar la referida norma legal, se evidencia que el lapso establecido para la presentación del escrito mediante el cual el imputado puede presentar, entre otros actos, las excepciones establecidas en el artículo 28 de la Ley Adjetiva Penal, vence cinco (05) días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, de tal manera que el imputado tiene la oportunidad, desde la fijación de la audiencia preliminar respectiva, hasta cinco (05) días antes de su celebración.

En este sentido, el autor Dr. José Luis Tamayo Rodríguez, en su obra “Manual Práctico Comentando sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, establece en el comentario alusivo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra citado, lo siguiente:

“1°) La reforma del encabezamiento del Artículo 331, relativa a que “Hasta cinco días antes" del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, “el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…”, se justifica si se toma en cuenta el hecho que, una vez presentada por el fiscal la acusación, el juez fija la fecha de la audiencia preliminar la defensa tiene de inmediato conocimiento del contenido de la acusación y, por ende, de los medios de prueba que se ofrecerán en el juicio, lo cual no ocurre con el fiscal, por cuanto generalmente la defensa realizaba su ofrecimiento de pruebas, oposición de excepciones o cualesquiera de los planteamientos contemplados en este artículo, un día antes de la audiencia , y en ocasiones en la misma audiencia, lo que impedía al Ministerio Público preparar con el debido tiempo sus argumentaciones, siendo esto evidentemente violatorio del principio de igualdad de las partes en el proceso penal, consagrado en el artículo 12 del COPP. Por ello, se consideró indispensable limitar en el tiempo tal actividad del imputado, cuya limitación, en todo caso, es también aplicable a las demás partes (Omissis)”.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3144 de fecha 13 de Noviembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 02-2807, dejó establecido lo siguiente:

“(…) En primer término, es menester señalar que en el proceso penal rige el principio de preclusión de los lapsos procesales, por tanto, cuando los abogados en ejercicio asumen una defensa no pueden pretender la reposición de los actos realizados en cualquier grado o estado de la causa por hecho que el apoderado judicial o defensor que estuvo a cargo del caso, no haya activado, en su oportunidad, los mecanismos de impugnación previstos en la ley adjetiva para enervar la validez de los actos que pudieran causar un gravamen a su defendido. (Omissis)”.

Por otro lado, se hace oportuno indicar lo que en torno a la oportunidad de los lapsos, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2001, Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI:

“...Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello...”.

En relación a la interpretación del artículo 328, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra, Manual de Derecho Procesal Penal (2002, p. 422) en relación a las facultades y cargas establecidas en la norma del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene una fórmula de redacción un tanto confusa, ya que establece un lapso y ciertas facultades de solicitud, en forma común para el fiscal, el querellante y el imputado. El lapso es indudablemente común, por disponerlo así el legislador, pero los pedimentos que pueden hacerse no son para nada comunes, ya que el fiscal y el querellante imputado no podrán oponer excepciones, ya que éstas son circunstancias de defensa. Tampoco corresponde al fiscal, al menos en principio, el proponer acuerdos reparatorios, pues ello corresponderá al querellante y al imputado. …Asimismo, la facultad de promover prueba al amparo del numeral 7 del artículo 328, sólo corresponde al imputado…Para el imputado, a través lógicamente de su defensor, el artículo 328 es la gran oportunidad de defensa en el proceso, pues la primera es la instructiva de cargos y su indagatoria. Pero esta segunda oportunidad es muy importante porque aquí tiene cuatro posibilidades alegatorias...” (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el caso en concreto, en especial de las actuaciones originales que conforman la causa No. 6C-2921-04 llevada por el Tribunal de Control, la cual actualmente se encuentra asignada al Juzgado Sexto de Juicio de esta Circunscripción Judicial con la nomenclatura 6M-083-04, solicitada por este Órgano Colegiado por considerarlo necesario a los fines del pronunciamiento al fondo de la decisión, se evidencia que la acusación fiscal en el presente caso fue presentada en fecha 20 de Julio de 2004 por los Fiscales Décimo Cuarto del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Superior en cooperación con la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal Abogados JAVIER ENRIQUE DELGADO TINEDO MARBELY GREGORIA GONZÁLEZ OLAVEZ; que en fecha 02 de Agosto de ese mismo año fue fijada la Audiencia Preliminar, para ser celebrada el día 18 de Agosto de 2004 por el Tribunal de la causa, y asimismo se evidencia que en fecha 11 de Agosto del referido año, la Abogada en ejercicio MIRLEN HERNÁNDEZ HERRERA, quien para ese entonces fungía como defensora privada debidamente juramentada del imputado CESAR TOLEDO, presentó escrito oponiendo excepciones contenidas en el numeral 4, literal “e” con motivo del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, y en el literal “i” del referido numeral y artículo con motivo a la falta de requisitos formales para intentar la acción.

Igualmente del análisis de las actuaciones que conforman la pieza de apelaciones de ésta causa, se puede evidenciar que efectivamente la Audiencia Preliminar se llevó a cabo en fecha 27 de octubre de 2004, en la cual se declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la Abogada recurrente ISMELDA PEROZO en fecha 19 de octubre del año próximo pasado.

En tal sentido, se hace necesario acotar que el retardo en la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, no implica por sí solo, violación del debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, la violación se presenta cuando se le ha negado la oportunidad de ser oído y exponer las defensas que estime pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos, en consecuencia no se puede pretender que cada vez que el acusado cambie de defensa se tiene que retrotraer el proceso a etapas ya precluidas, pues esto lo colocaría en situación ventajosa respecto al resto de las partes en la presente causa.

No obstante lo anterior, el escrito presentado por la Abogada MIRLEN HERNÁNDEZ, quien fungía como defensora del imputado CESAR TOLEDO, tal como se mencionó anteriormente, fue presentado en fecha 11 de Agosto de 2004, por lo que siendo fijada en fecha 02 de Agosto de 2004 la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 18 de ese mismo mes y año, puede concluirse que el referido escrito de excepciones fue presentado en forma tempestiva, vale decir, en el lapso al que se refiere la norma antes transcrita (artículo 328), cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar que hoy se analiza, fecha en la cual las partes estaban obligadas a presentar el escrito con los actos señalados en el referido dispositivo legal, entre los cuales se señala, la oposición de excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y era éste el escrito que el Juez A quo, debió tomar en cuenta para analizar la tempestividad o no de las excepciones presentadas.

De lo anterior se concluye que, asiste la razón a la recurrente, Abogada ISMELDA PEROZO, al indicar que el Juez A Quo no tomó en consideración el escrito presentado por la Abogada defensora del imputado de autos para la fecha de la fijación de la Audiencia Preliminar, Abogada MIRLEN HERNÁNDEZ, siendo sólo tomado en cuenta su escrito de fecha 19 de octubre de 2004, el cual fue declarado extemporáneo en la decisión recurrida por el Tribunal de la causa.

Por ello, y en virtud de haber determinado que la recurrida al declarar extemporáneo el escrito de fecha 19 de octubre de 2004, sin haber realizado pronunciamiento sobre el escrito de fecha 11 de Agosto de 2004, adolece de un vicio por falta de pronunciamiento, es necesario precisar si el vicio contenido en la referida decisión produce su nulidad y en este caso si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, institulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1. ...
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código
Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, debe considerarse nulidades absolutas, por cuanto trasgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado la oportunidad de ser oído y exponer las defensas que estime pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, siendo que en el presente caso el Juez A quo no tomó en consideración el tantas veces citado escrito de oposición de excepciones presentado tempestivamente en fecha 11 de Agosto de 2004, afectando con ello la oportunidad de oponer excepciones el imputado CESAR TOLEDO, así como de exponer las defensas que estimara pertinentes, y siendo que dicha decisión coloca en estado de indefensión al imputado de autos violando el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos, en el antes citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe concluir que la decisión recurrida adolece de vicios que hacen obligatorio declarar su nulidad absoluta y por ende debe decretarse por este Cuerpo Colegiado, la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 27 de Octubre de 2004. ASI SE DECIDE.

En razón de los anteriores fundamentos de derecho, debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISMELDA PEROZO, Abogado en ejercicio, en su carácter de defensor del imputado CESAR JAVIER TOLEDO, y en consecuencia se debe DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Octubre del año 2004 en la Audiencia Preliminar de la causa signada bajo el No. 6C-2921-04 llevado por dicha Instancia por haberse violentado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, se ordena realizar nuevamente Audiencia Preliminar por un Juez de Control distinto con prescindencia de los vicios antes señalados. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISMELDA PEROZO, Abogado en ejercicio, en su carácter de defensor del imputado CESAR JAVIER TOLEDO, y SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Octubre del año 2004 en la Audiencia Preliminar de la causa signada bajo el No. 6C-2921-04 llevado por dicha Instancia, mediante la cual se declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa, por haberse violentado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena realizar nuevamente Audiencia Preliminar en la causa signada bajo el No. 6C-2921 de la nomenclatura llevada por dicha instancia. Asimismo, se ordena oficiar al Juzgado Sexto de Juicio de esta Circunscripción Judicial, a los fines de hacer de su conocimiento de la nulidad que se ha dictado en esta misma fecha, por lo cual debe suspenderse la celebración del juicio oral y público hasta tanto se realice la Audiencia Preliminar ordenada en el presente fallo.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 084 del libro de copiadores de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, asimismo se libraron Boletas de Notificación Nº 104 y 105, remitiéndose con Oficio N° 273. y remítase la causa al Tribunal de la causa, en la oportunidad correspondiente. Asimismo se ofició al Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal bajo el No. 274.
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EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA