TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 01 de Marzo de 2.005
194º y 146º

DECISIÓN N° 057-05 CAUSA N° 2Aa.2541-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa en fecha 18 de Febrero del presente año y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho EVA BARRIOS SAAVEDRA, Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procediendo con el carácter de defensora de los acusados FERNÁNDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO, MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, DOUGLAS MAVAREZ, JOHANDRI ESTEBAN BOZO MEDINA y RUBEN DARIO CAMACHO, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Noviembre de 2004, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: En relación con las excepciones presentadas por el Defensor Público Abogado JUAN CARLOS LÓPEZ BRAVO, esa juzgadora consideró que la veracidad de los hechos explanados por la Vindicta Pública se demostrarán en el juicio oral y público a través de las declaraciones que los mismos imputados en actas rindan efectivamente en la audiencia oral y pública que ha de celebrarse, por lo que declara sin lugar la excepción opuesta por el Abogado defensor. SEGUNDO: En cuanto a las excepciones opuestas por la Defensora Pública Abogado EVA BARRIOS SAAVEDRA; esa juzgadora observó que en el escrito de excepciones observa (sic) la defensa de manera clara y precisa cuales fueron esas diligencias solicitadas, igualmente debió indicar en su solicitud la pertinencia, necesidad de la prueba y lo que se pretendía acordar con las misma, y es entonces cuando el Fiscal del Ministerio Público debe realizar las investigaciones solicitadas, y en caso contrario motivar el porqué (sic) no la llevo a efecto conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todo lo anteriormente expuesto declara sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto el tribunal observa que la Vindicta Pública no ha violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa. TERCERA: En cuanto a la solicitud de la defensa la cual expone que el ciudadano MANUEL POLANCO, debió (sic) el Ministerio Público decretar un principio de oportunidad, por cuanto él manifestó de forma espontánea las circunstancias de modo y lugar de cómo (sic) sucedieron los hechos donde perdió la vida JAIME JAVIER SILVA URRIBARRI, el cual señaló como los responsables directos a los imputados ALEXANDER MORA CARRIZO, RUBEN DARIO CAMACHO y JHOANDRI ESTEBAN BOZO MEDINA, esa juzgadora observa que a los imputados MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, ALEXANDER ALBERTO MORA CARRIZO, JOHANDRI ESTEBAN BOZO MEDINA, RUBEN DARIO CAMACHO, FERNANDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO CABRERA, WILFREDO TRINIDAD OCANDO PEÑA, ROMMY ORLANDO COLINA QUINTERO, MORRIS GUSTAVO MOLERO MARQUEZ, EDUARDO TRINIDAD OCANDO PEÑA y DOUGLAS SEGURO MAVAREZ SALAS, se les atribuye el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, por lo que la participación del ciudadano MANUEL POLANCO, en la perpetración del hecho no (sic) fue estimada por el Ministerio Público, de menor relevancia, razón suficiente para declarar Improcedente el principio de oportunidad a favor del ciudadano MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ. CUARTO: En cuanto a la prueba ofrecida por el Ministerio Público, en su escrito acusatorio observó ese Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, que la Representante Fiscal en su capítulo IV, referido al ofrecimiento de los medios de prueba (sic) manifiesta que en el caso que no concurra el experto que realizó dicha experticia, sea el Médico Forense JOSÉ LUIS FLORES quien realice el análisis de dicha experticia en el juicio oral y público. QUINTO: Admite totalmente la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público en contra de los imputados MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, FERNÁNDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO CABRERA, WILFREDO TRINIDAD OCANDO PEÑA, ROMMY ORLANDO COLINA QUINTERO, EDUARDO TRINIDAD OCANDO PEÑA y DOUGLAS SEGUNDO MAVAREZ SALAS, pues observó ese juzgado, que la calificación Fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, se adecua con los hechos que motivaron el presente proceso. SEXTA: En cuanto a las pruebas ofrecidas tanto por el Fiscal del Ministerio Público y por la defensa las mismas se admitieron por ser pertinentes, necesarias, útiles, legales y se refieren al objeto de la investigación. SÉPTIMA: Mantiene la privación de libertad de los imputados de autos, con excepción del ciudadano MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, a quien se le sustituye por una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad menos gravosa, como es la prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con régimen de presentaciones cada dos (02) meses, e impone (sic) al imputado de autos el artículo 260 del mismo texto procesal. OCTAVA: Ordena la apertura a juicio oral y público contra los imputados MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, FERNANDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO CABRERA, WILFREDO TRINIDAD OCANDO PEÑA, ROMMY ORLANDO COLINA QUINTERO, EDUARDO TRINIDAD OCANDO PEÑA Y DOUGLAS SEGUNDO MAVAREZ SALAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENA: Oída la admisión de los hechos efectuada por el imputado ALEXANDER ALBERTO MORA CARRIZO lo condena a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias del artículo 13 del Código Penal y la condenatoria en costas de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 ejusdem. DECIMO: Acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dictada en contra del ciudadano ALEXANDER ALBERTO MORA CARRIZO, cumpliendo así lo establecido en los artículos 480 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal. UNDECIMO: Ordena la remisión de la compulsa contentiva de la copia certificada de las presentes actuaciones al tribunal de ejecución para la tramitación del asunto en relación con el ciudadano ALEXANDER MORA CARRIZO.

Por cuanto esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Febrero del corriente año, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, ordinales 4° y 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, y conforme a las previsiones del mencionado código adjetivo, y encontrándonos dentro del lapso legal, procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO

La apelante manifiesta que interpone su recurso conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 24 de Noviembre de 2004, no obstante la Sala observa luego de un minucioso análisis del escrito, que efectivamente los puntos sobre los cuales versa la apelación se encuentran fundamentados en el ordinal 5° de artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones: …5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Por lo que realizada tal aclaratoria esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente entrar al examen del recurso interpuesto de la siguiente manera:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Expresa la accionante que la audiencia preliminar recurrida le causó un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que la ciudadana juez incurrió en inobservancia del debido proceso y la tutela judicial efectiva, al dejar en estado de indefensión a sus defendidos cuando se pronunció (sic) en declarar sin lugar la oposición que hiciera la defensa en su escrito, debido a que el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público no realizó la práctica de diligencias solicitadas en el acto de imputación, las cuales fueron instadas por el tribunal para que fueran realizadas por el Representante del Ministerio Fiscal, alegando que la defensa no menciona la utilidad y pertinencia de dichas diligencias, pero es el caso que la práctica de diligencias es un derecho de rango constitucional y una garantía procesal que hace referencia a un derecho fundamental como es el derecho a la defensa, incurre en error la juzgadora al decir que la defensa debió establecer la pertinencia o necesidad, cuando es el Fiscal del Ministerio Público por mandato constitucional tal cual lo preceptúa el artículo 285.1.2.3. constitucional (sic) y como parte de buena fe y garante del debido proceso, es quien realiza todas las diligencias destinadas a esclarecer los hechos y la participación de los autores en resguardo al derecho a la defensa y a la igualdad procesal, ya que el Fiscal estaba presente cuando se solicitó dichas prácticas y el mismo en ningún momento se pronunció, ni se opuso, ni mencionó para nada la norma esgrimida por la ciudadana juez en su decisión, no motivó si se negaba a la práctica de las mismas en el acto de imputación, de manera que la juzgadora, en opinión de quien aquí recurre, está dejando en desventaja y en desigualdad procesal a sus defendidos al limitar el acceso a la justicia y el derecho a la defensa al justificar la no realización de la práctica de diligencias solicitadas al Representante del Despacho Fiscal a favor de sus defendidos, causándoles un gravamen irreparable.
En tal sentido cita la sentencia N° 425 de fecha 2-12- 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, para darle mayor fuerza a su denuncia.
La Defensora Pública expone como segunda denuncia que el A quo incurrió en violación de norma legal expresa al permitir que el Defensor Sexto de la Unidad Autónoma de la Defensa Extensión Judicial penal de la Ciudad de Cabimas le realizara preguntas a su defendido una vez que éste terminó con su declaración, lo que contradice expresamente la norma establecida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, donde se expresa que en ningún caso se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, circunstancia ésta que consta en las actas de la audiencia preliminar en los siguientes términos “… En este estado preguntó el Abogado Defensor JUAN CARLOS LÓPEZ…Quién estaba ejerciendo las amenazas?. Contestó Rubén Darío, Alex Mora y el otro no me acuerdo el nombre es todo”.
En el aparte denominado SOLUCIÓN QUE ASPIRA LA RECURRENTE, manifiesta la profesional del Derecho que aspira que la audiencia preliminar realizada por la Juez Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, sea anulada de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por ser la misma violatoria de garantías constitucionales y procesales que afectan la tutela judicial efectiva del cual son acreedores sus defendidos.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público MARÍA ELENA RONDON NAVEDA, procedió a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
Alega con respecto al primer punto del escrito de la apelante, donde ésta señala que el Ministerio Público no practicó las diligencias de investigación solicitadas, que efectivamente dichas diligencias de investigación fueron pedidas por la defensa en la audiencia de declaración de imputados, y donde el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, procedió a oficiar bajo el N° 3C-1006-04 de fecha 16-09-04 al despacho del Fiscal Séptimo, en el cual le insta a la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales fueron ordenadas practicar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Cabimas, aún cuando la Defensora Pública Séptima no indicó nada sobre la pertinencia y necesidad de lo solicitado, pero el Ministerio Público como parte de buena fe, consideró que tales diligencias eran necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.
Agrega la Representante de la Vindicta Pública que no entiende como la Defensora Pública Séptima, manifiesta en su escrito de apelación que el Ministerio Público violó el derecho a la defensa, cuando tenía pleno conocimiento, de que sí se habían practicado las diligencias solicitadas, se pregunta la Fiscal del Ministerio Público ¿Cómo es que la profesional del Derecho Eva Barrios Saavedra en sus alegatos en la audiencia preliminar hizo referencia a alguna de las diligencias practicadas? ya que entre sus alegatos manifestó textualmente lo siguiente: “(…) la ciudadana Fiscal del Ministerio Público realizó una investigación, ahora bien, tenía como individualizar la participación de cada uno, por cuanto fueron practicadas experticias de certeza, protocolo de autopsia, experticia tricológica de apéndices pilosos colectados de cada uno de los imputados, así como experticia de examen médico corporal y de las mismas tuvo un resultado expedito, igualmente tuvo la testimonial del imputado Manuel Polanco Alviarez, (…)” . Lo que significa, en opinión de quien contesta el recurso que la defensora no es adivina, sino que tenía un completo y absoluto conocimiento de cada una de las diligencias practicadas.
Continúa y expone la Abogada MARÍA ELENA RONDON NAVEDA, que de un simple análisis, se evidencia que efectivamente la Defensora Pública Séptima, si tenía conocimiento pleno de todas las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público, ya que en el momento en que ella se presentó por ante el Despacho Fiscal Séptimo del Ministerio Público el día 05-10-04, en compañía de su defendido Manuel Polanco, para rendir declaración como imputado, se impuso junto con su defendido de todas las actas que conforman la causa.
Señala que si bien es cierto que el Ministerio Público, practicó las citadas diligencias, no es menos cierto, que las mismas no fueron remitidas al tribunal como tal, pero si se promovieron en el escrito acusatorio, en el punto número IV referente a los Ofrecimientos de los Medios de Prueba, asimismo, la razón por la cual no fueron remitidas al tribunal, es en atención al memoradum 24FS-0130-04, emanado del Despacho del Fiscal Superior del Estado Zulia, siguiendo instrucciones del Fiscal General de la República, donde se les informa a los Fiscales del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que deben de abstenerse de enviar la investigación al tribunal cuando formulen la respectiva acusación, pues pudiera viciar de nulidad las pruebas ofrecidas.
Adicionalmente expresa la Representante Fiscal que el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, puede tener en su poder las resultas de todas las diligencias, sin que eso implique una reserva de actas, ya que eso no le impide a la defensa revisar la causa dentro del Despacho Fiscal, o solicitar copias de las mismas a través del tribunal de control, para ejercer su derecho a la defensa, es decir no fue diligente la apelante al no requerirle al tribunal conocedor de la causa, la remisión de las diligencias para su defensa.
Asimismo, señala que la defensa al final de su exposición en la audiencia preliminar, manifestó al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, que en caso que no declare con lugar su escrito de oposición, donde solicita a tenor de lo establecido en el artículo 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a sus defendidos, agregando que se mancomuna a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, con excepción de la experticia tricológica por el principio de comunidad de la prueba.
Por otra parte la Representante Fiscal expresa que presentó escrito acusatorio en contra de los ciudadanos ALEXANDER ALBERTO MORA CARRIZO, JOHANDRY ESTEBAN BOZO MEDINA, RUBEN DARIO CAMACHO, FERNANDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO CABRERA, WILFREDO TRINIDAD OCANDO PEÑA, ROMMY ORLANDO COLINA QUINTERO, MORRYS GUSTAVO MOLERO MARQUEZ, MANUEL ANGEL POLANCO, EDUARDO TRINIDAD OCANDO y DOUGLAS SEGUNDO MAVAREZ SALAS, por ser responsables del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano JAIME JAVIER SILVA URRIBARI, cuestión esta que se evidenció a través de una investigación exhaustiva que practicó el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, y que a través de todos los ofrecimientos de prueba, se demuestran fehacientemente la responsabilidad penal de los ciudadanos antes mencionados, y de los cuales en la audiencia preliminar, el acusado ALEXANDER MORA CARRIZO, procedió en forma voluntaria y libre y con pleno conocimiento de sus derechos, a admitir los hechos que le imputa el Ministerio Público. Se pregunta la profesional del Derecho María Elena Rondón Naveda ¿Cómo es posible que la defensora diga que no existen en la causa diligencias de investigación? entonces ¿Cómo se explica de donde nacen los elementos de prueba que demuestran la responsabilidad penal de los citados ciudadanos en el delito mencionado?.
Con respecto al segundo punto, donde la recurrente manifiesta que la Juez A quo, incurrió en la violación de norma legal, al permitirle al Defensor Décimo Sexto de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública de la Extensión Cabimas, la realización de preguntas a su defendido una vez que éste culminó con su declaración, lo que contradice expresamente la norma establecida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, indica la Representante Fiscal que si bien es cierto que el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte establece que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, no es menos cierto que a los fines de esclarecer los hechos el defensor antes citado con permiso del Tribunal A quo, procedió a realizar una pregunta al momento de que sus defendidos estaban declarando suponiendo quien aquí contesta el recurso, que la juez de control autorizó dicha pregunta en atención a lo dispuesto en el artículo 132 del texto procesal, que le da derecho tanto al Fiscal del Ministerio Público como a la defensa de dirigir preguntas que considere pertinentes al imputado.
Finalmente en el aparte del petitorio solicita se declare improcedente el recurso formulado en contra de la resolución emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, y en consecuencia confirme la decisión recurrida.

DE LA DECISION DE LA SALA

Con relación al primer punto del escrito de apelación, en el cual la Defensora Pública alega que la Fiscal del Ministerio Público no llevó a cabo las diligencias cuya práctica solicitó en la audiencia de presentación de imputados, con la finalidad de esclarecer los hechos, por cuanto no estableció su pertinencia y necesidad; la Sala observa en primer lugar que del contenido del recurso se evidencia que la recurrente afirma que el A quo instó al Ministerio Público para que llevara a cabo dichas actuaciones, situación que se confirma al folio diecisiete (17) de la causa en la cual riela oficio N° 3C-1006-04, de fecha 16 de Septiembre de 2004, emanado del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el cual se solicita al Fiscal Séptimo del Ministerio Público se sirva practicar las diligencias solicitadas por la Defensora Séptima de Abogado Eva Barrios Saavedra en la audiencia de presentación de imputados, dicha solicitud se hizo a los fines de lograr una mejor orientación de la investigación y con el objeto de establecer las responsabilidades a que hubiera lugar.

Asimismo al folio dieciocho (18) de la causa, riela Oficio N° Zul-7-04-2365, de fecha 29 de Septiembre de 2004, suscrito por la Profesional del Derecho MARÍA ELENA RONDON NAVEDA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Adscrita a la Fiscalía Séptima Comisionada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Cabimas, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Cabimas, con el objeto de que se practicaran las siguiente diligencias: 1.- Dejar constancia mediante acta policial de los nombres de los funcionarios policiales que se encontraban de guardia nocturna el día 31-08-04 en el Reten Policial de Cabimas. 2.- Solicitar información a la Directora del Retén Policial de Cabimas de los nombres de los empleados que se encontraban de guardia el día 31-08-04 en ese recinto policial e igualmente si dentro de las atribuciones del reglamento interno se les permite a los reclusos en horas del día practicar cualquier deporte dentro del área del pabellón. 3.- Practicar inspección ocular en el pabellón donde ocurrieron los hechos donde perdiera la vida el hoy occiso JAIME SILVA URRIBARI, a objeto de determinar las condiciones de habitabilidad del mismo. 4.- Solicitar información de los nombres de los funcionarios policiales que ingresaron al Reten Policial de Cabimas el día 31-08-04 al hoy occiso JAIME SILVA URRIBARI e igualmente deberá tomarles declaraciones.

De los folios diecinueve (19) al cincuenta y nueve (59) de la causa rielan todas las diligencias solicitadas por la Defensora Pública Eva Barrios Saavedra, entre las cuales destacan: la declaración del imputado MANUEL ANGEL POLANCO, realizada por ante el despacho Fiscal, el 05 de Octubre de 2004, experticia tricológica de los ciudadanos MORENO CARLOS VICENTE, MORRIS MORENO MARQUEZ, MORA CARRIZO ALEXANDER, COLINA QUINTERO RONNY, POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ MANUEL, CAMACHO PEREZ RUBEN, BOZO MEDINA JHOANDRI, MAVAREZ SALAS DOUGLAS, OCANDO PEÑA EDUARDO TRINIDAD, HERNANDEZ FERNÁNDEZ AUGUSTO, OCANDO PEÑA WILFREDO TRINIDAD, protocolo de autopsia practicado al occiso JAVIER SILVA URRIBARRI, entre otras diligencias, todas las cuales fueron practicadas antes de la celebración de la audiencia preliminar.

Se evidencia que la Abogada Eva Barrios Saavedra en la celebración de la audiencia preliminar efectuada en fecha 24 de Noviembre de 2004, expuso lo siguiente:

“De conformidad al artículo 328 en franca armonía con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal niego, rechazo y contradigo el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público en contra de mis defendidos suficientemente identificados en el presente asunto, ahora bien ciudadana juez, el escrito se encuentra consignado de forma tal lo preceptúa la norma ya mencionada, como una facultad que le da la ley procesal y en este acto, de forma verbal hago un complemento a dicha exposición, tomando en consideración la violación expresa del debido proceso y la tutela judicial efectiva a favor de mis defendidos en este procedimiento, por cuanto uno de los mayores vicios del cual adolece dicha acusación es de la individualización de la participación de todos y cada uno de los autores en el presente hecho, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público realizó una investigación, ahora bien, tenía como individualizar la participación de cada uno por cuanto fueron practicados (sic) experticias de certeza, donde podía individualizar perfectamente la participación de cado uno, como eran protocolo de autopsia, donde (sic) determinó la causa de la muerte, experticia tricológica de apéndices pilosos, colectados de todos y cada uno de los integrantes o imputados, así como experticia de examen médico corporal y que de las mismas tuvo un resultado expedito, igualmente tuvo la testimonial del imputado MANUEL POLANCO ALVIAREZ, quien ante este tribunal declaró sobre los hechos de modo, tiempo y lugar como sucedieron, asimismo esta defensa solicitó (sic) practica de diligencias que iban a ayudar a aclarar la investigación las cuales fueron admitidas por el tribunal y en su oportunidad la Fiscal no tuvo problema en practicarlas…”.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto consideran oportuno los Miembros de esta Sala de Alzada, citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce, en su ponencia titulada “Oferta de Pruebas”, tomada de la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP", Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pags 148 y 149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde el propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 COPP en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Fiscal la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los artículos 128 y 134 COPP, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado con su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En este proceso de conocimiento en el que mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo anteriormente expuesto concluyen los Miembros de esta Sala de Alzada que, por ser el Fiscal del Ministerio Público el titular de la acción penal, tiene la potestad de decidir que pruebas va a practicar por ser pertinentes y necesarias, incluyendo entre ellas las peticionadas por la defensa, y en el presente caso se evidencia de autos que todas las pruebas solicitadas fueron realizadas, por lo que resulta forzoso concluir que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación al particular segundo del escrito de apelación referido a que el A quo violó una norma legal establecida en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal al permitir que el Defensor Décimo Sexto de la Unidad Autónoma de la defensa Pública le realizará una pregunta al ciudadano EDUARDO TRINIDAD OCANDO PEÑA, el día 24 de Noviembre de 2004, en la celebración de la audiencia preliminar, la Sala observa que efectivamente en la audiencia preliminar el profesional del Derecho Juan Carlos López, luego que su representado el ciudadano EDUARDO TRINIDAD OCANDO PEÑA realizara su declaración, procedió a efectuar la siguiente pregunta: “…En este estado preguntó el Abogado Defensor Juan Carlos López: ¿Quién estaba ejerciendo las amenazas? Contestó: Rubén Darío, Alex Mora y el otro no me acuerdo el nombre, es todo”.

En este sentido, estiman los Integrantes de este Órgano Colegiado que la juez de control, permitió tal situación, por cuanto dentro del campo de su discrecionalidad consideró que dicha información contribuiría con el esclarecimiento de los hechos, adicionalmente no puede plantearse en el presente caso la violación de una norma legal, por cuanto el A quo actuó bajo el amparo del contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:

“El imputado podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras.
Tanto el Fiscal como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que considere pertinentes. Las respuestas del imputado serán dadas verbalmente”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas los Jueces Profesionales de este Tribunal Colegiado traen a colación la opinión del autor Adolfo Ramirez Torres, en su obra Código Orgánico Procesal Penal (Comentado), pag 279, con relación a este artículo 132:

“…Terminada la declaración del imputado, el juez, el Fiscal y su defensor, podrán hacerle las preguntas que consideren pertinentes y que sirvan para el esclarecimiento de los hechos. El imputado podrá o no contestarlas, pero si resuelve hacerlo, sus respuestas serán verbales y se transcribirán al acta que será suscrita por todos cuantos intervinieren en el acto, salvo de que se trate de una audiencia oral”.

Asimismo el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, pag 197, expresa con relación a este punto lo siguiente:
“Este artículo regula el contenido de la indagatoria o primera declaración que debe o puede rendir el acusado. Si bien el COPP no usa en parte alguna el vocablo “indagatoria”, para referirse a esta declaración, es obvio que ésta es la denominación técnica que debe dársele a la declaración de quien se defiende de imputaciones concretas. Obsérvese que esta declaración está concebida como un verdadero acto de descargo y defensa con claro sentido contradictorio, pues tanto el Fiscal como el defensor pueden formular preguntas al imputado, tanto si la indagatoria la rinde ente el Fiscal como imputado en libertad o ante el juez de control. Las preguntas del Abogado pueden aquí servir para que a partir de ellas el imputado vaya estructurando sus defensas de fondo”.

Por lo que en el presente caso, y en virtud de lo anteriormente expuesto estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el punto dos del escrito de apelación presentado por la Defensora Pública Eva Barrios Saavedra, todo de conformidad con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto no resulta procedente la nulidad de la audiencia preliminar solicitada por la apelante. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por la abogada EVA BARRIOS SAAVEDRA, en su carácter de Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por tanto se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24-11-04 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho EVA BARRIOS SAAVEDRA, en su carácter de Defensora Pública Séptima de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora de los acusados FERNANDO AUGUSTO HERNÁNDEZ, CARLOS VICENTE MORENO, MANUEL POLANCO ALVAREZ o ALVIAREZ, DOUGLAS MAVAREZ, JOHANDRI ESTEBAN BOZO MEDINA y RUBÉN DARIO CAMACHO en la causa seguida en contra de los citados ciudadanos, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 426 ambos del Código Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.057-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.