TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 2390-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
I

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran el profesional del derecho YENNYS DÍAZ MARTÍNEZ, en contra de la decisión Nro. 0170-05, de fecha 07 de febrero de 2005; dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual decreta la nulidad absoluta de las actuaciones que corren insertas desde el folio 05 al folio 20 de las actuaciones y ordena la Libertad Plena, de la ciudadana JHOANA GONZÁLEZ ESTRADA, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 49 numeral 1º de la Constitución Nacional, y en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de marzo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Con fundamento en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, apeló de la decisión de primera instancia anteriormente identificada, argumentando lo siguiente:

Manifiesta el recurrente que aproximadamente a las dos y media de la tarde del día cinco de febrero de 2005, previa información suministrada por persona que no quiso identificarse; funcionarios de la Guardia Nacional, pertenecientes al Destacamento de Frontera Nro. 32, se trasladaron a la calle La Cruz, donde avistaron a un ciudadano apodado el negro a quien, luego de hacerle una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le encontraron un envoltorio plástico que tenía en su interior un polvo amarillento de presunta droga de la denominada Bazuco. Ahora bien, que era el caso que éste ciudadano al verse descubierto salió huyendo y se introdujo al interior de una casa, razón por la cual los funcionarios procedieron a seguirlo y a introducirse en el interior de la referida vivienda, haciendo para ello uso de la excepción que contempla el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió igualmente el recurrente que una vez que los funcionarios actuantes habían ingresado al interior de la vivienda, miembros de la comunidad se acercaron al lugar del hecho y les señalaron que requisaran bien, pues en esa casa se escondía droga que luego sacaban para la venta, por lo cual éstos con la presencia de tres testigos procedieron a efectuar la correspondiente búsqueda del sujeto que había huido y la pesquisa de la vivienda, dentro de la cual encontraron veintiún envoltorios de papel de bolsa plástica contentivo de un polvo amarillo, con un olor fuerte y penetrante presuntamente bazuco, con un peso de cinco gramos en total; un envoltorio de papel de hojas de cuaderno con un peso aproximado de cinco gramos y finalmente una envoltorio de papel periódico que cubría otro envoltorio de bolsa plástica, contentiva a su vez de una pasta color amarillenta de olor fuerte y penetrante, presuntamente bazuco; por lo cual, se procedió a la incautación de la droga, y a la aprehensión de la ciudadana Johana González Estrada, quien se hallaba en el interior de la vivienda.

Posteriormente, en la audiencia de presentación de la referida ciudadana, la Juez de la instancia que dictó la recurrida, señaló que su detención y el procedimiento contravino el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por consiguiente lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 y en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, según su criterio, los funcionarios actuantes pretendían ampararse en el supuesto que exceptúa la solicitud de orden de allanamiento, para poder practicar el registro en la morada u hogar doméstico, cuando no se estaba presumiendo la comisión de ningún delito en la vivienda de la ciudadana Johana González Estrada, lo cual producía la nulidad absoluta de las actuaciones, ya que, para proceder al allanamiento, se necesitaba de la correspondiente orden Judicial, por lo cual anuló las actuaciones que corren de los folios 05 al 20 del expediente y otorgó libertad plena a la referida ciudadana.

En este sentido, refirió el apelante, que la juzgadora incurrió en una errónea interpretación, al momento de interpretar el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a tal dispositivo le imprimió una consecuencia negativa, que no contempla la norma; debido a que el referido artículo lo que hacía era desarrollar el contenido de la garantía de inviolabilidad del hogar, cuando exige una orden judicial, sin embargo, en el mismo dispositivo se determinaba cuando se puede suspender tal derecho y se podía proceder al allanamiento sin necesidad de una orden de allanamiento, es decir, era el mismo legislador, quien establecía que se pueden practicar allanamientos, sin mediar orden judicial en determinados casos, como aquellos para impedir la perpetración de un delito, y, si bien era cierto que los funcionarios entraron en persecución de un ciudadano apodado el negro, fue la misma comunidad la que le hizo presumir a los funcionarios actuantes que allí se estaba cometiendo un delito, cuando le solicito a los funcionarios que revisaran bien la casa, pues en esa vivienda todos los días se vendía droga, razones por las cuales, la actuación de los funcionarios evitó la perpetración de un delito como lo es la venta de las drogas.

En tal sentido, manifestó el recurrente, que tal interpretación constituye un amparo a la impunidad, pues era inaceptable que en protección de la garantía a la inviolabilidad del domicilio, se amparara la impunidad de delitos de lesa humanidad, en perjuicio y detrimento de la sociedad.

Igualmente señaló, que la Juez A quo incurrió en un falso supuesto, al pretender darle legalidad a la actuación típica y antijurídica de la imputada y no así, a la de los funcionarios actuantes, es decir, se ilegalizó la actuación de los funcionarios quienes obraron para evitar la comisión del delito de venta de drogas, y se legalizó al mismo tiempo, que cualquier persona puede vender droga dentro de su hogar amparada en la inviolabilidad del domicilio.

Que se debía tener en cuenta que estos procedimientos ocurren de manera rápida y a la sorpresa de los delincuentes, por lo que no podía exigirse orden de allanamiento, pues el legislador previendo estas situaciones y a fin de evitar la impunidad estableció la posibilidad de allanar el hogar, sin necesidad de orden judicial, a los fines de que se evitara la comisión de un delito.

Finalmente, y en razón de lo antes expuesto, solicitó a esta Alzada procediera a admitir el presente recurso de apelación, se revocara la decisión recurrida y se ordenara fijar una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto del que dictó la decisión recurrida.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Frente al recurso interpuesto, la profesional del derecho Noiralith González Urdaneta, actuando en su carácter Defensora Pública Nro. 05, adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Señaló la defensa, que no se desprendía de la decisión recurrida, que el órgano subjetivo haya actuado con errónea interpretación del derecho, tal y como lo afirmaba el Ministerio Público, y ello se podía constatar del más ligero análisis que se pueda realizar de las actas que conforman el expedientes, con ocasión de los hechos suscitados el cinco de febrero de 2005, tal y como se desprendía del acta policial que riela al folio 05 de las actuaciones, las cuales pasó a transcribir parcialmente.

Refirió que la justificación que sostiene el Ministerio Público, es que los funcionarios actuantes procedieron, conforme lo pauta las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal cuyo contenido disponía que “…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…”.

Que en relación a tal artículo, el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal sostiene que: “ En este artículo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, por que los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no sea necesario orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daños para los otros. El numeral 1 no se refiere a nada de eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, porque si así fuera nunca haría falta una orden judicial para allanar…”. Criterio éste que la defensa comparte, y el cual aclara el espíritu de la norma, a los fines de evitar arbitrariedades y los abusos acostumbrados en el anterior sistema inquisitivo.

Por lo que respecta a la denuncia del falso juicio de ilegalidad, la defensa señaló que la Jueza, actúo ajustado al deber que tienen como Juez de Control de velar por la supremacía constitucional y el correcto cumplimiento de las normas procesales, razones por las cuales al no cumplir el mencionado procedimiento con las normas legales, lo ajustado a derecho era que hubiese decretado la nulidad de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 1 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente señaló, que en el presente proceso no se le causaba a la Representación Fiscal gravamen irreparable alguno, toda vez que el titular de la acción penal podía activar nuevamente la investigación.

Por ello, y en fundamento de lo antes expuesto solicitó que en el presente caso fuera declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida.
IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis hecho a todas y cada unas de las actuaciones subidas en apelación, se aprecia que el aspecto medular del presente recurso de apelación, se fundamenta en el hecho de que, a juicio del recurrente, la decisión impugnada al decretar la nulidad de las actuaciones que corren a los folios 05 al 20 del expediente, y al haber ordenado la Libertad Plena de la imputada de autos, incurrió en una errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en un falso juicio de ilegalidad, con lo cual amparó la impunidad de un delito de lesa humanidad como el imputado por la Representación Fiscal y ocasionó un perjuicio a la sociedad.

Al respecto, la Sala observa:

Efectuado como ha sido el estudio de todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación, aprecia esa Sala de Alzada, que en el caso de autos, la razón efectivamente asiste al recurrente de autos, toda vez que del análisis hecho a la causa, se observa que el procedimiento practicado por los funcionarios del Destacamento de Fronteras Nro. 32, Comando Regional Nro. 03, de la Guardia Nacional; en el cual consta el allanamiento de la vivienda, la incautación de la sustancia ilícita y, finalmente la aprehensión de la ciudadana Yohana González Estrada, contrariamente a lo estimado por la decisión recurrida, no se encuentra sujeto a ningún vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad que devenga de la violación de derechos fundamentales de la referida ciudadana, o de trasgresión de las normas procedimentales que para estos casos, contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en base a las siguientes consideraciones:

En primer término, por cuanto el acto inicial del procedimiento, plasmado en el acta policial, que riela a los folios 05 al 07 de la presente incidencia, en la cual consta el allanamiento, la incautación y la aprehensión de la ciudadana Johana González Estrada, al establecer que:

“… EL DÍA SABADO 05 DE FEBRERO DE 2005, APROXIMADAMENTE A LAS 02:30 HORAS DE LA TARDE… RECIBIÓ LA DENUNCIA DE UNA PERSONA… QUIEN INFORMÓ QUE EN LA CALLE LA CRUZ CERCA DE LOS BARES… SE LA MANTIENE UN CIUDADANO VENDIENDO DROGAS… APODADO EL NEGRO… QUIENES PARA VERIFICAR LA INFORMACIÓN SE TRASLADARON, PARA NO DESPERTAR SOSPECHAS, A PIE Y UNO DE ELLOS DE CIVIL HASTA EN SITIO… AL LLEGAR AL LUGAR SE ENCONTRARON… UN CIUDADANO, CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS… Y LE SOLICITARON QUE EXHIBIERA SI TENÍA ALGÚN OBJETO O SUSTANCIA OCULTA ENTRE SUS ROPAS… DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE LE HARÍAN LA INSPECCIÓN CORPORAL ENCONTRANDO EN EL BOLSILLO DERECHO… UN PEQUEÑO ENVOLTORIO… AL ABRIRLO SE TRATABA DE UN POLVO AMARILLENTO. EL CIUDADANO AL VERSE DESCUBIERTO RETROCEDIO Y SE INTRODUJO EN VELOZ CARRERA HACÍA LA VIVIENDA POR LO QUE LOS EFECTIVO PROCEDIERON INMEDIATAMENTE A LA PERSECUCIÓN… AL LLEGAR A LA VIVIENDA PROCEDIMOS SOLICITANDO LA PARTICIPACIÓN COMO TESTIGOS A LOS CIUDADANOS… QUINES SE INTRODUJERON JUNTO CON LA COMISIÓN A LA CASA PROCEDIENDO A REVISAR LAS HABITACIONES DE LA VIVIENDA EN BUSCA DE LA PERSONA QUE SE ESTABA HUYENDO, EN ESE MOMENTO LA COMUNIDAD SE VOLCÓ SOLICITANDO QUE… REVISARAMOS BIEN LA CASA PORQUE YA ESTABAN CANSADO DE LA VENTAS DE DROGAS EN ESE LUGAR… POR LO QUE LOS EFECTIVOS ESTANDO DENTRO DEL INMUEBLE EN PERSECUCIÓN DEL SUJETO QUE ESTABA HUYENDO AL REALIZAR UNA INSPECCIÓN MINUCIOSA AL LUGAR ANTES DESCRITO… DONDE SE ENCONTRÓ ENTRE LA A ROPA SUCIA QUE ESTABA DENTRO DE UNA LAVADORA… VEINTIUN (sic) (21) ENVOLTORIOS DE PAPELA BOLSA… PRESUNTA DROGA… UN (01) ENVOLTORIO DE PAPEL DE HOJA DE CUADERNO… PRESUNTAMENTE DROGA… UN ENVOLTORIO DE PAPEL PERIODICO… PRESUNTA DROGA… DETECTADAS LAS SUSTANCIAS DESCRITAS SE REALIZÓ REVISIÓN MINUCIOSA DE LAS HABITACIONES… SE DEJA CONSTANCIA DE QUE SE TRATA DE UNA VIVIENDA CONSTRUIDA DE BLOQUE… LA PARTE POSTERIOR DE LA VIVIENDA CONSTA DE UNA CERCA DE LATA CON PUERTA DE SALIDA A LA CALLE POR DONDE PRESUNTAMENTE HUYÓ EL CIUDADANO PERSEGUIDO POR LA COMISIÓN… A LAS 06:30 DE LA TARDE APROXIMADAMENTE SE PROCEDIÓ A LA DETENCIÓN DE LA CIUDADANA QUIEN AL SER IDENTIFICADA QUIEN DIJO LLAMARSE: GONZÁLEZ ESTRADA YOHANA… QUIEN RESULTÓ SER LA PROPIETARIA DE LA VIVIENDA Y SE ENCONTRABA EN LA MISMA AL MOMENTO DE LA REVISIÓN, POR ENCONTRARSE INCURSA EN UNO DE LOS DELITO CONTEMPLADOS EL LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic)…”. (Negritas de la Sala).

Contempla un resumen del resultado del acto realizado, describiendo de manera detallada, cierta y exacta las circunstancias, en virtud de las cuales los funcionarios actuantes, procedieron a ingresar a la vivienda de la ciudadana Johana González Estrada; circunstancias las cuales -como se desprende ut supra-, en todo momento obedecieron a la necesidad de darle seguimiento a los fines de la aprehensión, al ciudadano al que momentos antes se le había encontrado un envoltorio contentivo de presunta droga. Situación ésta que en definitiva, lejos de reflejar una actuación policial viciada de inconstitucionalidad, por violación de la garantía a la inviolabilidad del domicilio, tal y como erradamente lo apreció el A quo, lo que demuestra es un procedimiento que se ajusta perfectamente a las excepciones que el mismo texto constitucional y el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como única forma excepcional, que distinta a la orden judicial de allanamiento, permite el ingreso, de los órganos de seguridad y orden público, al hogar doméstico, tal y como lo son: el ingreso cuando se trata del imputado a quien se le persigue para su aprehensión y en los casos en que sea necesario para impedir la perpetración de un delito. En tal sentido y acorde con las afirmaciones anteriores, es el contenido de los artículos 47 de la Constitución Nacional y ordinal 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona, es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas.

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (Negrita de la Sala).

Así las cosas, corroborado como ha sido por esta Sala, que en el presente caso el ingreso de los funcionarios actuantes se realizó al amparo de lo que preceptúa el artículo 210 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, verifican estos Juzgadores, que en el presente caso no era necesaria por las circunstancias que rodearon el hecho, la presentación de una orden judicial de allanamiento a los fines de acceder a la mencionada vivienda, eventos en virtud de los cuales considera este Tribunal Colegiado, la ausencia de la mencionada orden de allanamiento en el presente caso, no constituye, como lo estableció el Juez de la Instancia recurrida, violación de derecho o garantía constitucional alguna.

De otra parte, en lo que respecta a la aprehensión de la ciudadana Johana González Estrada; se aprecia de igual manera, que la misma se encuentra plenamente ajustada a las exigencias legales y constitucionales; toda vez que en el presente caso, está evidenciado de las actuaciones, que, una vez que los funcionarios actuantes procedieron al ingreso del inmueble y efectuado como fue el registro del mismo, conforme lo había solicitado la comunidad presente en el lugar de los hechos; éstos, se pudieron percatar de la comisión flagrante de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es, el delito de ocultamiento y así lo hicieron ver, cuando dejaron plasmado de manera circunstanciada, detallada y pormenorizada, las cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas.

Circunstancia ésta que se corrobora, si se tiene en consideración que la imputada de autos al momento de la celebración de la Audiencia de Presentación, manifestó que la era consumidora y que la droga incautada era de su propiedad, autorizando para que se le hicieran los correspondientes exámenes.

Eventos todos estos, que permiten estimar a éste Tribunal de Alzada, que la detención, de la imputada de autos, estuvo plenamente ajustada a derecho, cuando la misma se practicó ante la presencia de un delito flagrante, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículo 44 numeral 1 del texto constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en tal sentido disponen:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno

Omissis… (Negritas de la Sala).

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…

Omissis… (Negritas de la Sala).

Por ello, en razón de las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Alzada estima que las diligencias practicadas por los funcionarios de la Guardia Nacional, que corren de los folios 20 al 35 de la presente incidencia, las cuales son las mismas que corren a los folios 05 al 20 de las actuaciones llevadas por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público y en las cuales consta 1) Oficio Nro. 049 de fecha 07 de febrero de 2005, remitiendo las actuaciones practicadas; 2) Acta Policial Nro. 049, de fecha 05 de febrero de 2005; 3) Acta de Allanamiento de fecha 05 de febrero de 2005; 4) Acta de Derechos del Imputado, de fecha 05 de febrero de 2005; 5) Actas de entrevistas tomadas, a los ciudadanos RAMOS MARTINEZ LUCELLA, C.I.E: 83.234.836, ciudadano GONZÁLEZ CÁRDENAS ROBERTO, C.I.V-4.328.019, ciudadano REYES RODRÍGUEZ CLÍMACO, C.I.V.-17.579.218 y ciudadano PAZ ROBLES YONNY, C-I-V- 15.134.467; 4) Acta de Reconocimiento de Arma; 5) Oficio S/N, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Seccional San Carlos del Estado Zulia, Departamento de Ciencias Forenses, San Carlos Estado Zulia, de fecha 06 de febrero de 2005, el cual contiene prueba de embarazo con resultado Negativo; y 5) Oficio SIP Nro. 039, remitiendo a la ciudadana GONZÁLEZ ESTRADA YOHANA, al Reten Policial de San Carlos del Zulia. Son plenamente válidas y lícitas a los efectos de ley, por cuanto las mismas se soportan en un procedimiento de allanamiento, incautación y aprehensión practicado en estricto cumplimiento de las previsiones legales y constitucionales, que pauta nuestro orden jurídico vigentes y, por tanto, en acatamiento de los derechos a la inviolabilidad del domicilio, libertad personal, la defensa y al debido proceso que asiste a la imputada de autos.

En virtud de todas estas situaciones, esta Alzada considera que en el presente caso, al haberse decretado sin fundamento legal alguno la nulidad de las actuaciones arriba señaladas, se causó gravamen irreparable, al titular de la acción penal y por ende a la sociedad en general, quien en definitiva es la víctima directa de los flagelos sociales que derivan de los delitos de droga.

Argumentos éstos, en virtud de los cuales esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho y justicia es revocar la decisión impugnada y en consecuencia, dejar sin efecto la nulidad decretada. Y ASÍ SE DEICDE.

Finalmente, en lo que respecta a la Libertad Plena decretada por el A quo, sobre la base de una nulidad inexistente, conforme lo estima y así lo ha establecido detalladamente esta Alzada a través del presente fallo; y corroborado como ha sido el hecho de que, la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, al momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, solicitó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; éste Tribunal colegiado estima igualmente, que en el presente caso se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de actas se evidencia la acreditación de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Como lo es, la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum -10 a 20 años- y la naturaleza de la pena que tiene asignada –prisión-, así como por la fecha en la que aparece acredita su comisión; se evidencia que el mismos no se encuentran prescritos.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa a las cuales se hizo referencia ut supra; y de las cuales se evidencia, la existencia de fundados y plurales elementos de convicción, que permiten estimar suficientemente la presunta participación de la imputada de autos, en la comisión del delito, que en su debida oportunidad, le fuera atribuido por la representación Fiscal.

En este sentido, estos juzgadores convienen en señalar que si bien es cierto que sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de llevado a cabo la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio; que se podrá establecer la responsabilidad o no, de la imputada de autos; no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de la imputada en la comisión del hecho delictivo que le fue atribuido y el cual hacía procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de la imputada, pues los elementos valorados por esta Alzada, sólo se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que debió ser decretada como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y, finalmente, también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, en primer lugar, que la imputada de autos posee, conforme se evidencia de las actuaciones, la condición de extranjera indocumentada, ya que no tiene Cédula de Identidad; en segundo lugar, reside en una zona fronteriza como lo es la población de San Carlos del Zulia, por lo cual fácilmente podría darse a la fuga; y finalmente en tercer lugar, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado por la representación fiscal, es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignado una pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión, la cual constituye una penalidad elevada, tanto en su quantum como en su naturaleza –prisión-, resulta evidente entonces, que existe un probable peligro de fuga que nace, de la ausencia de arraigo en el país de la imputada, la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual, se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 1, 2 , 3; y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios, o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan, por una parte, su participación en la comisión de un delito, y, de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional, señaló en decisión Nro. 2654, de fecha 02 de octubre de 2003, que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, en razón a las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Alzada, en lo que respecta a la libertad plena, ordenada por la Juez de la Instancia que dictó la decisión recurrida, estima que lo procedente en derecho y justicia es proceder a revocar la decisión recurrida, a dejar sin efecto la nulidad decretada y a ordenar al Juez de la instancia que libre la correspondiente orden de aprehensión en contra de la ciudadana Johana González Estrada, de nacionalidad Colombiana, quien no posee Cédula de Identidad, portadora del Certificado de Regulación y/o Solicitud de Naturalización signado con el Nro. 932448, a los fines de que una vez efectuada su captura, se proceda conforme lo dispone los apartes segundo y subsiguientes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho YENNYS DÍAZ MARTÍNEZ, contra la decisión Nro. 0170-05, de fecha 07 de febrero de 2005; dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, mediante la cual decreta la nulidad absoluta de las actuaciones que corren inserta desde el folio 05 al folio 20 de las actuaciones y que ordena la Libertad Plena; y, en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida, se deja sin efecto la nulidad decretada y se ordena al órgano subjetivo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, libre la correspondiente orden de aprehensión en contra de la ciudadana Johana González Estrada ya identificada, a los fines de que una vez efectuada su captura, se proceda conforme a las previsiones establecidas en los apartes segundo y subsiguientes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera el profesional del derecho YENNYS DÍAZ MARTÍNEZ, contra la decisión Nro. 0170-05, de fecha 07 de febrero de 2005; dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual decreta la nulidad absoluta de las actuaciones que corren insertas desde el folio 05 al folio 20 de las actuaciones y ordena la Libertad Plena. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: Se REVOCA, la decisión recurrida y en consecuencia se deja sin efecto la nulidad decretada a las actas policiales que corren a los folios cinco (05) al veinte (20) de las actuaciones llevadas por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, referidas a las siguientes diligencias policiales: 1) Oficio Nro. 049 de fecha 07 de febrero de 2005, remitiendo las actuaciones practicadas; 2) Acta Policial Nro. 049, de fecha 05 de febrero de 2005; 3) Acta de Allanamiento de fecha 05 de febrero de 2005; 4) Acta de Derechos del Imputado, de fecha 05 de febrero de 2005; 5) Actas de entrevistas tomadas, a los ciudadanos RAMOS MARTINEZ LUCELLA, C.I.E: 83.234.836, ciudadano GONZÁLEZ CÁRDENAS ROBERTO, C.I.V-4.328.019, ciudadano REYES RODRÍGUEZ CLÍMACO, C.I.V.-17.579.218 y ciudadano PAZ ROBLES YONNY, C-I-V- 15.134.467; 4) Acta de Reconocimiento de Arma; 5) Oficio S/N, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Seccional San Carlos del Estado Zulia, Departamento de Ciencias Forenses, San Carlos Estado Zulia, de fecha 06 de febrero de 2005, el cual contiene prueba de embarazo con resultado Negativo; y 5) Oficio SIP Nro. 039, remitiendo a la ciudadana GONZÁLEZ ESTRADA YOHANA, al Reten Policial de San Carlos del Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Se ordena al órgano subjetivo del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, LIBRE LA CORRESPONDIENTE ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de la ciudadana Johana González Estrada, ya identificada, a los fines de que una vez efectuada su captura, se proceda conforme a las previsiones establecidas en los apartes segundo y subsiguientes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez ( 10 ) días del mes de marzo de 2005. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 069_-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.2390-05
CCPA/eomc