TSJ Regiones - Decisión

La República Bolivariana de Venezuela

En su nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Con sede en Cabimas

517-05-15

DEMANDANTE: La ciudadana MARISELA DEL CARMEN PARRA DE CASTILLO, venezolana, mayor de edad, casada, oficios del hogar, titular de la cédula de identidad No. V- 5.181.425, con domicilio procesal en el Centro Cívico Cabimas, Edificio 2, Local 56, en la Ciudad y Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.

DEMANDADO: El ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. V- 5.717.427, en su condición de trabajador al servicio de la Empresa P.D.V.S.A., Petróleo S.A., domiciliado en la Carretera K, casa No. 37, Sector La Gloria del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: La profesional del derecho PAULA PULGAR, venezolana, abogado en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el No. 34.618, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Ante este superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, referidas al Juicio de DIVORCIO seguido por la ciudadana MARISELA DEL CARMEN PARRA DE CASTILLO, en contra del ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, con motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia, ya identificado en fecha 08 de diciembre de 2004.

Antecedentes

Ocurrió ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la ciudadana MARISELA DEL CARMEN PARRA DE CASTILLO, asistida por la abogado en ejercicio IRAYDA ROTHE NORIEGA, quien solicitó se decrete Medidas Preventivas de Embargo sobre los siguientes: 1.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL SUELDO O SALARIO INTEGRAL que devenga el ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, en su condición de trabajador de la Empresa PDVSA, PETROLEO Y GAS, (…). 2.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LOS SUELDOS O SALARIOS CAIDOS que le adeuda la Empresa PDVSA al ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, (…). 3.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS UTILIDADES Y LIQUIDAS del año dos mil cuatro (2004) que le puedan corresponder al demandado como trabajador de la mencionada Empresa y los demás años económicos hasta la finalización del presente juicio. 4.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS VACACIONES Y DEL BONO VACACIONAL O CUALQUIER BONIFICACIÓN EXTRA que reciba el demandado en su condición de trabajador de la Empresa PDVSA. 5.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, Y FIDEICOMISO Y SUS RESPECTIVOS INTERESES que le puedan corresponder al demandado JOSE ORANGEL CASTILLO en caso de retiro, muerte, despido o jubilación del cargo que desempeña en la Empresa PDVSA y que se encuentran depositadas en la Empresa y en el Banco Mercantil. 6.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LOS BONOS DE PRODUCCION, BONOS DE VIAJES, MERITOCRACIA O CUALQUIER OTRA CANTIDAD DE DINERO QUE PERCIBA CON OCASIÓN DEL TRABAJO y que le correspondan en condición de trabajador de la Empresa antes mencionada. 7.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS CANTIDADES DE DINERO DEPOSITADAS EN LA CAJA DE AHORROS PDVSA Y SUS RESPECTIVOS INTERESES que le puedan corresponder al demandado JOSE ORANGEL CASTILLO. 8.- EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA FICHA DEL COMISARIATO, TICKET CESTA O TARJETA DE DEBITO O BAJO CUALQUIER OTRA DENOMINACIÓN, que le puedan corresponder al demandado (…). Así mismo solicitaron en su escrito, se comisione a los Juzgados Especiales Ejecutores de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Miranda, Lagunillas y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez decretadas las medidas.

El Tribunal de la causa, le dió entrada el 14 de julio de 2004, y dispuso resolver por separado lo conducente.

En fecha 20 de julio de 2004, el Tribunal de Primera Instancia, ya identificado dictó y publicó resolución decretando Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las vacaciones; el cien por ciento (100%) de las Prestaciones Sociales, del Fideicomiso y sus intereses; el cincuenta por ciento (50%) de Meritocracia; cincuenta por ciento (50%) de las cantidades depositadas en la Caja de Ahorros y sus intereses; (…). Negando a su vez, las medidas decretadas, con respecto al cincuenta por ciento (50%) que le corresponde al demandado por concepto de Sueldo o Salario integral del demandado, Sueldos o Salarios caídos, Utilidades y Líquidas, Bono Vacacional, Bonificaciones extras, Bonos de Producción, Bonos de viajes y Ficha del Comisariato, Ticket Cesta o Tarjeta de Debito (…).

En fecha 12 de agosto de 2004, la ciudadana MARISELA DEL CARMEN PARRA DE CASTILLO, asistida de abogado solicitó se decrete medida de embargo preventivo como PENSION DE ALIMENTO PARA LA CONYUGE, sobre el LA TERCERA PARTE (33.33%) DEL SUELDO O SALARIO INTEGRAL; EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS UTILIDADES LIQUIDAS; EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LAS CANTIDADES QUE POR SUELDO CAIDOS LE ADEUDA LA EMPRESA PDVSA (…); EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LOS BONOS DE VIAJES, O CUALQUIER OTRA CANTIDAD DE DINERO QUE PERCIBA CON OCASION DEL TRABAJO y que le corresponda en su condición de trabajador de la Empresa PDVSA; EL CINCUENTA POR CIENTO (50%) DE LA FICHA DEL COMISARIATO, TICKET CESTA O TARJETA DE DEBITO O BAJO CUALQUIER OTRA DENOMINACION (…). Fundamentando su solicitud de conformidad con los artículos 137 y 139 del Código Civil.

El Tribunal de la causa, en fecha 24 de agosto de 2004, dictó y publicó resolución decretando MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el TREINTA POR CIENTO (30%) sobre los siguientes conceptos: 1.-) Sueldo o Salario integral, Bonos de Producción y Bonos de viajes, que le corresponde al demandado como trabajador al servicio de la Empresa P.D.V.S.A. (…). 2.-) Utilidades y Líquidas, que le pudiere corresponder al demandado(…). Igualmente decretó MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre de treinta por ciento (30%) del Comisariato, Ticket Cesta o Tarjeta de Débito o bajo cualquier otra denominación. (…). Así mismo, instó a la parte solicitante de la medida en cuestión, a proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la misma no consignó a las actas, ninguna prueba que demuestre la situación jurídica en la que se encuentra el demandado.

En fecha 17 de agosto de 2004, se trasladó y constituyó en la sede del BANCO MERCANTIL, el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Miranda, Lagunillas, Simón Bolívar, Valmore Rodríguez, y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para llevar a efecto la ejecución de la Medida Preventiva de Embargo decretada por el a-quo.

En fecha 07 de septiembre de 2004, el Tribunal de la causa dictó auto ordenando comisionar despacho de medidas al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Losada, Almirante Padilla, Mara y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitada por la parte demandante en diligencia de fecha 02 de septiembre de 2004.Y en fecha 28 de septiembre de 2004, el a-quo dictó auto ordenando comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 05 de octubre de 2004, la profesional del derecho PAULA PULGAR, apoderada judicial del demandado, diligenció oponiéndose a las medidas decretadas.

En fecha 14 de octubre de 2004, se trasladó y constituyó el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la dirección indicada por la parte interesada, para llevar a efecto la medida de Embrago Preventivo decretada por el Tribunal de la causa. En fecha 09 de septiembre de 2004, se trasladó y constituyó el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en las oficinas de PDVSA PETROLEOS S.A., para llevar a efecto las medidas de Embargo Preventivas decretadas por el Tribunal de la primera instancia.

En fecha 06 de diciembre de 2004, la parte demandante diligenció desestimando la oposición hecha por la demandada.

En fecha 08 de diciembre de 2004, el Tribunal de la causa dictó y publicó resolución declarando: 1-) SIN LUGAR, la Oposición a la Medida de Embargo, formulada por la parte demandada, a través de su Apoderada Judicial abogada en ejercicio PAULA PULGAR. 2.-) Se mantiene vigentes las medidas de embargo decretadas por (-ese-) Tribunal en fecha 20 de julio de 2004 y 24 de agosto de 2004.-

En fecha 03 de febrero de 2005, la parte demandada diligenció ejerciendo recurso de apelación en contra de la resolución dictada por el a-quo en fecha 08 de diciembre de 2004. En fecha 11 de febrero de 2005, el Tribunal de la causa oye la apelación en un solo efecto ordenando remitir las actas en originales a este Tribunal de Alzada, quien le dio entrada en fecha 28 de febrero de 2005.

Llegada la oportunidad de informes, ambas parte presentaron sus respectivos escritos, y ningunas observaciones. Ahora bien, correspondiendo hoy al primer (01) día de los treinta (30) del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Superior Órgano Jurisdiccional, procede a dictar su decisión, previa a las siguientes consideraciones:

Competencia

Dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial, que “son atribuciones de los Tribunal Superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…(…)…1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil…” (Art. 66 aparte B, ordinal 1º)

En razón de las normas antes indicadas, siendo este Órgano verticalmente superior del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que decidió esta causa en primer grado de jurisdicción, este Juzgado de Alzada se declara a su vez competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

Consideraciones para resolver:

Ante lo expuesto en los antecedentes del presente fallo, este Tribunal Observa:

En primer lugar el Tribunal hace la siguiente consideración:

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“ Dentro de tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convenga a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de la que se trata en este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “ Medidas Cautelares”, pp. 265, comenta:

“ No puede extenderse la prohibición de oposición que menciona el artículo, 602 del Código de Procedimiento Civil a todo tipo de defensa. Pero fundamentándonos en el principio de que la “defensa es decreto inviolable en todo estado y grado del proceso” (Art, 68 C.N.), y en el hecho indubitable de que ciertamente la interpretación extensiva de esa disposición causa un estado de indefensión al ejecutado; tomando en cuenta que las normas sobre medidas preventivas son de estricta interpretación con el fin de proteger el derecho de propiedad y otros del sujeto pasivo, es necesario concluir que la interpretación de la predicha disposición legal y de concepto “oposición” que ella prevé, no puede ser sino una interpretación restrictiva.- El concepto oposición debe limitarse a un contenido restringido ya un significado que no desconozca plenamente el derecho a la defensa de la parte interesada; el de la prohibición debe limitarse por lo tanto, a los argumentos que pudiera esgrimir el sujeto pasivo contra la insuficiencia de la caución (Art. 590 C.P.C.).
Una interpretación restrictiva del precepto correspondiente del artículo 602 C.P.C. haría nugatorio el derecho constitucional de defensa en juicio; y una interpretación que permita todo tipo de defensa desconocería el contenido semántico del precepto en cuestión. Por consiguiente, ha de entenderse, eclécticamente, que el sujeto contra quien obra la medida puede impugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida, como en los casos que se decrete embargo preventivo sobre bienes inmuebles o no haya congruencia entre lo decretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la validez de la caución en que se apoya la cautela… .
La diferencia del contenido entre la oposición e impugnación, hace comprender que el tercero siempre es ajeno a esta última, pues su defensa nunca podrá referirse a los vicios de que adolece el decreto de la medida.”

Como se ha apreciado, existe una dicotomía entre el derecho a la defensa y el contenido semántico del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cosa distinta a lo que sería una contradicción o un desconocimiento del predicho derecho constitucional que haría procedente el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, de allí que la propuesta ecléctica del autor Henríquez La Roche (ob.cit.), se aproxima a una solución revestida de la idoneidad característica de la tutela judicial efectiva (Art,26 C.R.B.V.); por ende la oposición previstas en el artículo 602 de la norma adjetiva civil debe estar restringida a la estricta interpretación de dicha norma, amen que el legislador ha dispuesto la posibilidad de intervención del oponente en función de otros supuestos, según se prevé en el artículo 546 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

Visto lo anterior, se observa que en la sentencia recurrida se expone:

“ Así las cosas, observa esta sentenciadora que el procedimiento establecido para el caso de oposición de parte (art. 602 del C.P.C.), obliga al oponente a fundar su oposición en razón del incumplimiento de requisitos de procedibilidad de la medida sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución pero nunca debería versar sobre la propiedad del bien, ya que en base al artículo 156 del Código Civil Venezolano, son bienes comunes de los cónyuges los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de ellos, y dichos bienes pasan a formal parte de la comunidad de gananciales, y éstos son liquidados una vez disuelto el vinculo matrimonial; en razón de ello, no habiendo la parte opositora traído a las actas elementos de prueba que enerven los efectos de la medida decretada, debe forzosamente declararse Sin Lugar la misma, y así se decide.”.

Dada la transcripción parcial de la recurrida antes vista, esta Superior Instancia comparte la interpretación de carácter restrictiva que ha de efectuarse al contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pero se debe acotar que los fundamentos de la oposición expresados no se hacen bajo el rol de un tercer opositor, que haría subsumible tal proceder en el supuesto contemplado en el artículo 546 eiusdem.- La oposición efectuada ante el a quo tiene su causa en una supuesta infracción de ley, pues la representación del demandado expuso ante dicho Tribunal, lo siguiente:

“… 1º) Mediante sentencia de fecha 20 de agosto de 2004, este Tribunal decreto medida de embargo sobre el cien por ciento (100%) de las prestaciones sociales del fideicomiso y de los intereses que posee mi representado…al respecto me permito indicar al Tribunal que el Código Civil es bastante claro cuando establece en su artículo 148 “ Entre Marido y Mujer, si no hubiere convención en contrario, por (sic) comunes “de por mitad” las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio. En tal sentido al decretar este Tribunal medida de embargo sobre el ciento por ciento (100%) de los conceptos indicados… se estaría lesionando el patrimonio y los derechos e intereses a mi mandante al embargarle bienes que le son propios y sobre los cuales no tiene su cónyuge derecho alguno;…”.
Ahora bien, al alegar el oponente que la medida decretada infringe lo previsto en el artículo 148 del Código Civil, plantea como fundamento de su oposición un supuesto no subsumible como causal de esta; amen que la medida en cuestión fue decretada con fundamento a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, el cual dispone:

“ La acción de divorcio y la de separación de cuerpo corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes. …
3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”.

En la recurrida de manera expresa se señala:

“ A fin de garantizar los bienes gananciales que le corresponden en la comunidad conyugal, en aras de preservar los bienes adquiridos, ante la posible malversación o dilapidación de los mismos, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre los siguientes conceptos:…”

Al respecto el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil establece:

“ Contra las determinaciones dictadas por el juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto….”

Como se aprecia de la norma antes transcrita, la vía para impugnar la medida decretada relacionada con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, es la del recurso de apelación, el cual debe oírse en su efecto devolutivo. Sin embargo, si bien no era la oposición la vía ordinaria idónea para atacar las medidas decretadas, en virtud del principio iuris novit curia, además de la obligación que tiene esta Superioridad de proveer la tutela judicial de manera efectiva (Art.26 C.R.B.V.); este jurisdicente debe darle al sub iudice el tratamiento de una impugnación al decreto de medida precautelativa dictado por el Tribunal de la causa, sin necesidad de reposición alguna, pues la misma es absolutamente inútil, dado que en primera instancia se desarrolló un item procedimental donde fue garantizada la bilateralidad y la sustanciación sumaria del asunto; amen del pleno alcance que tiene la Alzada en revisar la racionalidad y prudencia que debe inspirar la conducta del Juez en el dictamen de medidas cautelares. Así se establece.

En consecuencia, en virtud de lo expresado y atendiendo los elementos de fondo del caso in examen, se hacen las siguientes consideraciones:

El artículo 148 del Código Civil, establece una sociedad universal de gananciales denominada comunidad conyugal, lo cual es una excepción a lo dispuesto en el artículo 1.650 eiusdem.- Prevé el artículo 148 de la norma sustantiva civil lo siguiente:

“ Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias que se obtengan durante el matrimonio.”.

Los cónyuges no pueden establecer un régimen distinto al dispuesto en la Ley, pues las normas que rigen el patrimonio conyugal son de estricto orden público, y dicho régimen común patrimonial se mantiene hasta que una vez disuelto el vinculo patrimonial, se efectúe la respectiva liquidación, de acuerdo a lo previsto y a las excepciones contempladas en el artículo 173 del Código Civil.- De allí, que si no se ha operado la liquidación de la comunidad conyugal, mal puede argumentarse por parte de uno de los cónyuges derechos particulares sobre porcentajes de ésta, ya que dichos derechos no dejan de ser una expectativa, pues a los efectos de la liquidación, conforme a lo expresado en el antes citado artículo, hay que tomar en cuenta si alguno de los cónyuges obró de mala fe, o esta la hubo por parte de ambos cónyuges.- Amen de lo señalado al final de la predicha norma, según el cual “ …Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190.”.

Es el caso, que en virtud de los fundamentos expuestos en la recurrida que dieron origen al decreto de medida impugnado, no estando dichas medidas sujetas a la normativa cautelar establecida por el legislador en el Código de Procedimiento Civil, y encontrándose el Juez facultado para decretarlas atendiendo a su prudente arbitrio y discrecional apreciación; así como por no observar este juzgador violación de ley alguna que haga adolecer las medidas decretadas de vicios en su estructura, lo que haría procedente su impugnación, pues tal como se ha señalado en estos considerandos, al no existir liquidación de la sociedad de gananciales mal pueden eventualmente oponerse derechos de uno de los cónyuges sobre parte de la misma, dadas las condiciones de ley que deben regir la predicha liquidación, es que insoslayablemente en la dispositiva del presente fallo, en lo que a este aspecto se refiere, ha de declararse sin lugar la apelación formulada. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, en el escrito de informe presentado en esta instancia por la representación del accionado, se aduce que de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, la cónyuge accionante no tiene derecho a pensión alguna, pues tal derecho le corresponde sólo a los hijos.- Asimismo, denuncia la inconstitucionalidad de la medida decretada respecto al embargo del treinta por ciento (30%) del salario devengado por su representado, pues con dicha cautelar supuestamente se lesiona lo contemplado en el artículo 91 de nuestra Carta Magna.

Es el caso que el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

“ Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. … . El salario es inembargable y se pagará periódicamente y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. …”

El constituyente de 1999 reconoce el carácter tuitivo del salario, y por ello lo sustrae de la posibilidad de ser objeto de medida de embargo; pero estableciendo como excepción que el mismo podría ser susceptible de embargo, siempre y cuando la predicha medida sea decretada para garantizar una obligación de naturaleza alimentaria de las contempladas y de conformidad con la ley.

La medida in examen fue decretada con fundamento a lo dispuesto en los artículo 137 y 139 del Código civil, que prevén:

Artículo 137 del Código de Procedimiento Civil:
“ Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes.
Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. …”.

Artículo 139 del Código de Procedimiento Civil:
“ El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales.
En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para con el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa.
El cónyuge que dejare de cumplir, sin causa justificada, con estas obligaciones, podrá ser obligado judicialmente a ello, a solicitud del otro.”.

En cuanto al llamado deber de asistencia, el autor Calvo Baca, en su comentario al Código Civil Venezolano señala:

“ …Se trata de una mutua a integral compenetración de carácter no sólo material, sino moral, espiritual. Implica ayuda y cooperación mutuas, particularmente en casos de enfermedad o desgracias o en cualquier supuesto de adversidad, en suma deber de haber un amor mutuo y desinteresado, entre ambos cónyuges, que los una en toda circunstancia de la vida.” (pp.153).

Continúa el autor citado en su comentario, respecto a las obligaciones del marido, asentando:

“ … La fundamental es la de suministrar a la mujer y, en general a la familia todo lo necesario para la vida, según sus

Ahora bien, esta última medida in comento fue decretada en concordancia con lo dispuesto en los artículos 748 y 749 del Código de Procedimiento Civil, normas estas que prevén:

Artículo 748 del Código de Procedimiento Civil:
“Por solicitud del demandante, y con base en los elementos y pruebas que le sean presentados, el Juez podrá hacer una estimación provisional de la cantidad necesaria que el demandado deberá entregar al demandante mensualmente, quincenalmente, o semanalmente, según se determine. Dicha estimación será apelable en un solo efecto”.

Artículo 749 del Código de Procedimiento Civil:
“A los fines del artículo anterior, el juez dictará las medidas siguientes:
1º Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, u otra remuneraciones o rentas del demandado que retengan la cantidad fijada y la entrega a la persona indicada.
2º Ejecutar sobre los bienes del demandado cualesquiera medida que considere necesaria para asegurar con ellas la entrega de la cantidad fijada.”.

Como puede inferirse, el artículo 749 antes transcrito consagra una de las excepciones de las que alude el artículo 91 del Texto Constitucional, que hacen permisible, de acuerdo al porcentaje que la ley determine, que se ejecuten las medidas que el Juez considere necesarias para garantizar al cónyuge demandante la entrega de las cantidades establecidas por el Tribunal.- Sin embargo, tal como se desprende del texto del artículo 748 de la norma adjetiva civil, a los efectos de la estimación que el Juez ha de hacer a solicitud del actor, esta debe estar fundada en “los elementos y pruebas que le sean presentados”; es decir, no le es dable al Juez hacer la estimación provisional a la que se refiere la norma de forma absolutamente discrecional.- Acá opera lo que la doctrina denomina cuasi discrecionalidad (R.Ortíz Ortíz ), según la cual, si bien le es potestativo al Juez fijar la estimación provisional a la que se refiere la norma, y decretar para tal fin las medidas que considere conducentes, no es menos cierto que debe obrar conforme los elementos y pruebas que consten en autos, lo que viene a determinar la legalidad, racionalidad y prudencia de su actuación.

Alega la representación del demandado en su escrito de informe, lo siguiente:

“ Ciudadano Juez, al decretar este Tribunal las medidas solicitadas por la demandante, sobre el salario y demás beneficios laborales de mi representado, se atenta contra la constitución y las leyes, toda vez que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos por la ley para la procedencia de las medidas solicitadas, es evidente que:…
2º.- No existe evidencia en actas de que la demandante no se encuentra en capacidad de proveerse su propio sustento. …”.

Pues bien, en lo que respecta con este punto de los considerandos, el Tribunal observa:

En el folio 08 de estas actuaciones, consta la declaración de la demandante, a través de la cual pretende argumentar las razones por las cuales el Tribunal ha de proveer la Pensión de Alimento que le ha solicitado.- El a quo, como ya se dijo, decretó la referida Pensión Alimentaria con fundamento a lo dispuesto en artículos 137 y 139 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 748 y 749 del Código de Procedimiento Civil; es el caso, que en virtud de los referidos fundamentos, el Juez de la causa antes de proveer lo peticionado, se encontraba por mandato expreso del artículo 748 eiusdem, obligado a verificar “ los elementos y pruebas “ que ha debido presentar el solicitante, no limitarse solamente a la simple declaración de éste, ya que si bien le es potestativo a la luz de dicha norma hacer “la estimación necesaria”, estaba restringido a la prueba de los supuestos de hecho contentivos en la predicha petición.- En consecuencia, y dadas las anteriores exposiciones, este juzgador es del criterio que la Pensión otorgada a favor del demandante, así como la estimación provisional a tales efectos efectuada, y la medida decretada de embargo del Treinta por ciento 30% del sueldo devengado y de las utilidades que le pudieren corresponder al accionado como trabajador al servicio de la Empresa P.D.V.S.A., han de revocarse, y así ser decidido en la dispositiva del presente fallo, pues con lo resuelto por el a quo se contraviene lo prescrito en el artículo 748 de la norma adjetiva civil. ASÍ SE DECIDE.

Dispositivo.-

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; y, consecuencialmente,

• SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada a la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, en la cual negó la oposición a la Medida de Embargo Preventivo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las Vacaciones, CIEN POR CIENTO (100%) de las Prestaciones Sociales, CINCUENTA POR CIENTO (50%) de Meritocracia, CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las cantidades depositadas en la Caja de Ahorros y sus Intereses, que le pudieran corresponder al ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, identificado en actas.
• CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada, contra el segundo numeral de la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionada, en la cual decretó Medida de Embargo Preventivo sobre el TREINTA POR CIENTO (30%) del Sueldo o Salario Integral, Bonos de Producción y Bonos de Viajes que puedan corresponderle al demandado, en su condición de trabajador al servicio de la Empresa P.D.V.S.A., Petróleo S.A.; Utilidades y Liquidas que le puedan corresponder al demandado como trabajador al servicio de dicha empresa en el año 2004; Comisariato, Ticket Cesta o Tarjeta de Débito o bajo cualquier otra denominación que le pudiere corresponder al ciudadano JOSE ORANGEL CASTILLO, identificado en actas en su condición de trabajador al servicio de la empresa P.D.V.S.A., Petróleo S.A.

• Queda de esta manera MODIFICADA la decisión apelada.

No se condena en costas procesales a la parte apelante, en virtud de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada. Dado. Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil cinco (2005). Año: 194º de la Independencia y 146° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. JOSE GREGORIO NAVA.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER.
En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 517-05-15 siendo las 02 y 15 minutos de la tarde.
LA SECRETARIA,

MARIANELA FERRER.