REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Recibida de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del estado Zulia en fecha 28 de marzo de 2005, se le da entrada, se ordena formar expediente y numerar. Vista la anterior Querella de Amparo Constitucional, interpuesta por la ciudadana JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA por intermedio de sus apoderados judiciales RAFAEL ROSENDO MEDINA MORALES y RAFAEL RICARDO MEDINA MORALES contra decisión proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo la accionante tercera interviniente, en ocasión al juicio de RETRACTO LEGAL seguido por el ciudadano CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA contra los ciudadanos CELINA HOMEZ CONTRERAS, ISABEL TERESA ARRAIZ DE MARTÍNEZ y MIGUEL MARTÍNEZ DAMIAS, este órgano jurisdiccional, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO DE LA COMPETENCIA El Tribunal hace constar su competencia, por cuanto le corresponde por Ley a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el conocimiento de los amparos constitucionales que se intenten contra estos y que se encuentren relacionados con la materia de su competencia, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara. SEGUNDO DE LA ADMISIBILIDAD Dicho lo anterior y una vez declarada la competencia de este Tribunal Superior para conocer de la acción de amparo constitucional, verifica este Juzgador que en efecto fueron cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales e igualmente, en cuanto a las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, previstas en el artículo 6 eiusdem, esta Superioridad observa que no se opone a ella ninguna de dichas causales, por lo que es admisible la acción de amparo incoada, y así se decide. TERCERO DE LA MEDIDA SOLICITADA Visto y analizado el escrito de solicitud de amparo constitucional presentado por los abogados RAFAEL ROSENDO MEDINA MORALES y RAFAEL RICARDO MEDINA MORALES, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, tercera interviniente del juicio que dio lugar a esta acción, en la cual solicita el decreto de una medida atípica, a fin de suspender temporalmente, hasta tanto se decida el presente Recurso de Amparo Constitucional, los efectos de la sentencia accionada proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2004, con fundamento a que tal decisión esta definitivamente firme y con la eventual ejecución de la misma, se agravaría la situación judicial de su representada, y con ello la enervación de los derechos constitucionales que alega violentados, ya que por medio de la decisión recurrida el presunto agraviante, declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por su mandante, hoy accionante de amparo, quien fuera tercera interviniente en el juicio que por retracto legal antes singularizado, a fin de que este órgano jurisdiccional actuando en sede constitucional se sirva oficiar lo conducente en atención al decreto cautelar peticionado. En atención a la solicitud cautelar innominada precedentemente singularizada, este Tribunal Superior observa que, la procedencia de las medidas cautelares innominadas, en los procedimientos ordinarios, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, los cuales reseñan: “Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave d esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588. (...Omissis...) Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”. Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal: La procedencia de las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, está determinada, por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior, no obstante lo anterior, adicionado a tales requisitos, al tratarse de la solicitud de una medida cautelar innominada, su sustento también esta determinado en el temor manifiesto de que hechos del actor causen a la demandada lesiones graves o de difícil reparación y esto consiste el “mayor riesgo”•, el cual es definido como el periculum in damni. De igual manera aprecia este Jurisdicente, que el poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente cautelar en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y ello lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal y los menores, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante el cual, las partes con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar, y el Juez de la causa acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o de peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de una daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley, en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas. Respecto al requisito del periculum in damni alegado por la parte accionante, cabe traer a colación sentencia N° 00224, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, de fecha 19 de mayo de 2003, en juicio de Resolución de Contrato seguido por La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C.A. y otros, expediente 02-024, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, en la cual sentó: (…Omissis…) “En materia de medidas preventivas el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem). Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación. En tal sentido, la Sala en fecha 4 de junio de 1997, caso Reinca CA, contra Ángel Carrillo Lugo, ratificada en sentencia N° 366, de fecha 15 de Noviembre de 2000, Expediente N° 00-002, en el caso Moro-Mix C.A. contra Nicolás Metacos, indicó lo siguiente: Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan”. (...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior). En tal sentido, se desprende evidentemente de la decisión citada ut supra, que a los fines de decretar medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de la presunción del buen derecho y del peligro en la demora, es necesario acompañar un medio de prueba para acreditar el periculum in damni, es decir, que se haga presumir con los medios probatorios aportados que la no ejecución de las cautelares causará un daño inminente. No obstante los requisitos de procedencia antes descritos, necesarios para el decreto de una medida cautelar innominada como lo constituye el caso facti-especie, dada la naturaleza extraordinaria de carácter constitucional, a la cual se contrae el caso sometido a la consideración por este Tribunal Superior, se hace pertinente invocar el criterio imperante en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasión al decreto de medidas en amparo, contenido en decisión Nº 156, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Corporación L’Hotels C.A. en amparo, expediente Nº 00-0436, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual es del tenor siguiente: (…Omissis…) A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solícita una medida en base al articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 ejusdem, si se pide una cautela innominada. Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado: mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación. De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.. Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se este lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo. Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica. Quien acciona el amparo se imita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten. Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo. Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin mas.” (…Omissis…) (Subrayado de éste Tribunal Superior) Consecuencialmente, por los razonamientos expuestos y los criterios jurisprudenciales de carácter vinculante, invocados de forma precedente, aprecia este Juzgador Superior Constitucional que en esta acción, los hechos, argumentos y documentos acompañados son suficientes para llenar los extremos de procedencia exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, y así se declara. Al efecto se observa que dada la naturaleza de esta Querella Constitucional de Amparo, la puesta en ejecución del fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 29 de noviembre de 2004, mediante la cual declara parcialmente con lugar la apelación de la ciudadana JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, en su carácter de tercera interviniente del juicio primigenio de esta acción, hoy querellante, queda suspendida hasta tanto se cumpla todo el trámite de la acción interpuesta por ante este órgano jurisdiccional y se llegue a la decisión que en tal sentido sea proferida de forma definitiva, de todo lo cual se emitirá pronunciamiento de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo de la presente acción de amparo constitucional, y así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL seguida por la ciudadana JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA contra el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, declara: PRIMERO: SE ADMITE CUANTO HA LUGAR EN DERECHO la singularizada acción interpuesta contra decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2004, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en razón de lo cual, se ordena: 1.- Notificar por oficio de la apertura del procedimiento al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2.- Notificar por boleta del presente procedimiento al Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, haciéndole entrega de copia certificada del escrito de la solicitud de Acción de Amparo Constitucional, asimismo, se le advierte que debe agregarla al expediente N° 50.872 en el cual se produjo la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, y que para el caso que el mismo haya sido remitido al Juzgado a-quo, a los fines de la ejecución de la sentencia de mérito proferida en la causa primigenia que dio origen a esta acción, a su vez remita lo supra indicado al referido Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para dar cumplimiento a lo ordenado en tal sentido por este órgano jurisdiccional, de todo lo cual deberá informar debidamente, a los fines legales consecuenciales. 3.- Se ordena al Alguacil Titular de este despacho, proceda a notificar a los ciudadanos CARLOS RODOLFO MACHADO URDANETA, y a los ciudadanos CELINA HOMEZ CONTRERAS, ISABEL TERESA ARRAIZ DE MARTÍNEZ y MIGUEL MARTÍNEZ DAMIAS, y/o a sus apoderados judiciales, en su carácter de partes demandante y codemandadas, respectivamente, en el juicio de RETRACTO LEGAL en el cual la señalizada accionante, interactúa como tercera interviniente y que dio lugar al ejercicio del Amparo Constitucional interpuesto por la ciudadana JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA contra el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. 4.- Una vez conste en las actas la notificación de todos los ordenados, se procederá a fijar la audiencia pública y oral. LÍBRENSE BOLETAS. SEGUNDO: SE DECRETA medida innominada de suspensión de los efectos de la sentencia recurrida, proferida en fecha 29 de noviembre de 2004 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, hasta el día en que se verifique la celebración de la audiencia oral y pública, en cuya oportunidad se tomará decisión en forma definitiva, y en tal sentido particípese esta decisión a los Juzgados interactuantes en el juicio primigenio que dio origen a la presente acción de amparo constitucional. OFÍCIESE. A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR SUPLENTE ESPECIAL, Dr. NEUDO ENRIQUE FERRER GONZÁLEZ LA SECRETARIA, ABOG. CARMEN MORENO DE CASAS En la misma fecha, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias, se libraron las respectivas boletas ut supra y se ofició a los señalizados Juzgados bajo los Nos. S2-099-05 y S2-100-05, respectivamente.- LA SECRETARIA, ABOG. CARMEN MORENO DE CASAS NEFG/cm/mtp.