TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A., inscrita el 29 de marzo de 2001, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando anotada bajo el Nº 6, tomo 16-A y domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, abogado JUAN PABLO GUERRERO CAYAMA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 13.137.765, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 85.261 y del mismo domicilio, contra resolución de fecha 30 de noviembre de 2004, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con ocasión al juicio que por COBRO DE BOLÍVARES fue intentado por la parte recurrente, antes identificada, contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA COSTA VERDE, C.A.; resolución esta mediante la cual el Juzgado a-quo niega la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles solicitada por la parte actora, por considerar que no se llenaron los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Apelada dicha resolución y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Juzgador de Alzada, visto con informes de la parte actora apelante, procede a resolver previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA
Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, letra C, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y Circunscripción Judicial, y así se declara.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA
El auto apelado se contrae a decisión de fecha 30 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado a-quo relativa a negativa de decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, ello en base a considerar que no se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la demostración del periculum in mora.
La singularizada decisión fue fundamentada, en los siguientes términos:

“(…). Observa éste Tribunal que los procedimientos cautelares se encuentran caracterizados por la relación instrumental con el fallo definitivo, con la finalidad de asegurar en el ámbito práctico, y de forma preventiva y cautelar, la concreta eficacia del futuro proveimiento jurisdiccional. Estos procedimientos se encuentran sujetos a tres requisitos fundamentales que son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora) y la presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris), establecidos ambos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y por último la homogeneidad entre la cautela requerida y el fin práctico que posee la pretensión cautelar con el juicio deducido (Elemento conocido como Instrumentalidad). Para fundamentar su solicitud se basa en los siguientes documentos: (…), los cuales establece como Fomus (sic) Bonis (sic) Iuris. En este estado se hace bastante necesario el estudio del requisito del Periculum in Mora, y como quiera que el Código de Procedimiento Civil Italiano sirvió de fuente a nuestra codificación de 1987 y es el reflejo de los desarrollos de la Escuela Sistemática Italiana, es válido traer a colación a título doctrinario el criterio emitido por la Sala de Casación Civil Italiana, así en fecha 10 de Agosto de 1988, determinó que el requisito del periculum in mora, no puede ser excluido en base a la sola consideración de la consistencia patrimonial (cualitativa o cuantitativa) del deudor, sino que debe considerarse el comportamiento procesal o extraprocesal, del obligado que devenga verosímil la eventualidad del detrimento de su patrimonio y el fundado temor del acreedor de perder la garantía del crédito, así mismo considera que el periculum in mora no debe considerarse en tanto como el subjetivo temor del acreedor de perder la garantía del propio crédito, sino que corresponde a una situación de peligro real y objetiva, en el cual se concrete la posibilidad de que el patrimonio del deudor sea disminuido de forma que no pueda satisfacer mas (sic) la función de garantía de sus acreedores (Cass. Civ. Sez III, 15 Settembre 1970, n. 1448. Traducción y negritas del Tribunal), en conclusión se observa que el elemento subjetivo inherente al comportamiento del demandado pretendido por la parte solicitante, no llena los extremos requeridos por cuanto no hacen verosímil la eventualidad del detrimento de su patrimonio o la pérdida de la garantía. (…)”.

TERCERO
DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES
Siendo la oportunidad procesal para la presentación de los informes en esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, sólo la parte actora apelante presentó los suyos, dejándose expresa constancia que dado el estadio jurídico-procesal en que se encuentra la causa sub-iudice, en la cual surgió la incidencia sometida a la consideración por esta Superioridad, la parte demandada aún no se encuentra a derecho, en razón de que en el procedimiento instaurado aún no se ha trabado la litis.
Dicho lo anterior, producto del análisis al escrito de informes ut supra citado, se evidencia que el apoderado actor abogado JUAN PABLO GUERRERO CAYAMA, argumenta que considera necesario indicar que, dado el hecho relativo a que el caso sub-litis esta referido a hechos mercantiles, donde ambas partes son personas jurídicas, bajo la calificación de compañías anónimas, y que adicionalmente visto que la actividad que su representada desarrolla en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, del cual devienen las cantidades de dinero reclamadas, se pueden categorizar dentro de la figura de actos objetivos de comercio, previstos en el ordinal 6° del artículo 2 del Código de Comercio, es por lo que según su dicho, la competencia en razón de la materia para conocer del presente recurso le corresponde a la jurisdicción mercantil, de conformidad con el artículo 109 eiusdem, y en tal sentido se deben tomar en cuenta las previsiones especialísimas que se han establecido para la tramitación de los procesos judiciales mercantiles, la cual alega en numerosos aspectos se distingue del procedimiento civil ordinario, tal y como constituye el caso concreto, ello en lo atinente al régimen especial de medidas contenido en el artículo 1099 del Código de Comercio.
Adicionalmente arguye que en el caso sub-iudice el peligro en la mora, viene dado por la posible insolvencia de la empresa demandada producto de su ejercicio económico, en el sentido de que pudiere incurrir en obligaciones que generarían erogaciones mayores a sus activos empresariales o capital social, lo cual expresa le causa a su mandante, un grave temor de que quede ilusorio todo o parte del dispositivo de la decisión a ser proferida en la primera instancia, considerando prudente asegurar cautelarmente las cantidades demandadas y así garantizar la plena efectividad del fallo definitivo que al efecto sea dictado.
Considera el mismo que tal y como expresó de forma precedente en su escrito, dada la especialidad del régimen mercantil, concebido desde el punto de vista del poder cautelar general, el mismo tiene características autónomas y propias, basadas en el presupuesto de urgencia o celeridad necesaria para la defensa del derecho que se reclama, de lo cual y de acuerdo con sus afirmaciones, se deriva que las previsiones estipuladas en el Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, no tienen que ser cumplidas de esa forma en materia comercial, ya que según su dicho, una vez probada esa urgencia, podrán decretarse las medidas cautelares solicitadas.
En base a ello, como fundamento a los alegatos que sustentan su apelación por ante esta Superioridad, indica igualmente que con ocasión a la medida que fuere solicitada por su representada, el Tribunal de la causa debió apreciar que la urgencia del decreto de la medida en el caso sub-examine, esta avalada por el peligro en la insolvencia de la empresa demandada, el cual según su dicho, no tiene que ser una situación de peligro real y objetiva, como lo señala le resolución apelada, sino que se debe atender a que el daño temido no se transforme en daño efectivo, ya que afirma puntualmente que para que el juez conceda una medida en materia mercantil, se hace necesario que el solicitante compruebe la urgencia referida por él de forma precedente, y que a su vez el demandante afiance o compruebe solvencia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio, y en tal sentido indica que tales requisitos se desprenden perfectamente tanto del escrito libelar en el cual esta fundamentada la acción de su representada, como de la solicitud de medida, ya que en primer término alega que, la urgencia quedó demostrada con la posibilidad de que la empresa demandada atienda compromisos y obligaciones que sobrepasen su activo empresarial, y en segundo término indica que, la solvencia de su representada para garantizar las resultas de este proceso, se desprende de que la actividad económica que se desarrolla en el local comercial de cuyo contrato de arrendamiento da origen a esta acción, es pecuniariamente rentable, lo cual de conformidad con sus alegatos comprueba que, su mandante siempre ha cancelado el canon de arrendamiento, así como los servicios públicos generados por el uso del referido bien inmueble, derivado de lo cual concluye que, que el sentenciador de la primera instancia con la resolución que negó la medida precautelar solicitada por su representada, y cuya revisión corresponde el thema decidendum sometido a la consideración por este Tribunal de segunda instancia, violentó las garantías y derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su representada, contenidas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, al obviar la aplicación de lo estatuido por el artículo 1099 del Código de Comercio, que regula de manera especial, el decreto de las providencias cautelares en materia mercantil.
Dado que de conformidad con lo precedentemente expuesto, en el caso facti-especie no se ha trabado la litis, constata este Juzgador de Alzada que, siendo la oportunidad procesal establecida en la ley, ninguna de las partes presentó observaciones a los informes de la contraria.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto y analizado el contenido de las actas que en copia certificada, integran la etapa incidental sometida a la consideración por este Tribunal Superior y una vez declarada su competencia para conocer de la presente causa, considera esencial puntualizar que respecto al alegato invocado por el apoderado apelante, relativo a que dado el carácter mercantil del caso facti-especie, el decreto de medidas precautelativas en materia comercial, no debe atender a los requisitos exigidos en tal sentido por el Código de Procedimiento Civil, sino que debe regirse de acuerdo a lo normado por el artículo 1099 del Código de Comercio, y siendo que de acuerdo con las defensas opuestas por la parte recurrente ante este órgano jurisdiccional, el Juez a-quo, no aplicó las disposiciones que de forma especial regulan la materia comercial, originándole la consecuencia de que con la decisión apelada, le fueron vulnerados a su representada, sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A., los derechos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, se hace pertinente a los fines de la decisión a ser proferida, traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 312, de fecha 20 de febrero de 2002, con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto por el abogado Tulio Álvarez Cordero contra el último aparte del artículo 1099 del Código de Comercio y del último aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el expediente Nº 00-1267, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García García, el cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)
Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. (…Omissis…) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Así las cosas, de conformidad con el criterio esbozado ut supra, el cual es de carácter vinculante, se evidencia que el decreto de medidas precautelativas en materia mercantil, de conformidad con el artículo 1099 del Código de Comercio, constituye un supuesto especial, cuya declaratoria esta supeditada a la demostración probatoria de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama, a tal punto que de ser necesario, se le requerirá al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio, y con ello, no sólo satisfacer la pretensión cautelar del demandante, sino además proteger el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, dispondrá de una garantía que le permita restituir su situación jurídica inicial, con la eventual declaratoria de improcedencia de la demanda, y así se establece.
En tal virtud, del minucioso estudio realizado por este Jurisdicente al escrito de solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles realizado por la parte actora apelante sociedad de comercio ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A., y al escrito de informes presentado por ante éste Tribunal Superior, se evidencia con meridiana claridad que no obstante haber sido alegada en esta segunda instancia, la urgencia para la defensa del derecho que se reclama, a la cual se contrae el artículo 1099 del Código de Comercio, en la oportunidad jurídico-procesal en la cual fue instada la medida antes singularizada, no fue alegada ni mucho menos demostrada probatoriamente la señalizada urgencia requerida por la supra aludida norma sustantiva, todo lo cual de conformidad con la doctrina constitucional la cual adicionado a su carácter vinculante, acoge este Sentenciador por compartirla totalmente, lleva a la impretermitible conclusión de que la medida preventiva in comento, no obstante su naturaleza mercantil, no constituye el supuesto especial al cual se contrae el artículo 1099 eiusdem, y en tal sentido debe regirse por el régimen ordinario, de conformidad con las normas generales de carácter adjetivo previstas en el Código de Procedimiento Civil, para el decreto de medidas cautelares, por ser de aplicación supletoria, por mandato expreso del artículo 1119 del Código de Comercio, es decir, para que sea procedente la declaratoria de la medida solicitada por la empresa demandante debieron ser alcanzados los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Derivado de lo cual, con el objeto de verificar si la parte actora apelante cumplió con los extremos de ley, antes singularizados, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
La procedencia de las medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, está determinada, por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.
Respecto de los requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal: El periculum in mora constituye la razón de ser de estas medidas; así pues en las obligaciones de dar sumas de dinero, el peligro está en la eventual insolvencia en que puede caer el deudor, y no se trata de un simple temor o aprensión del solicitante sino que debe tratarse de hechos apreciables objetivamente. El fumus boni iuris (humo de buen derecho) no está referido a una certeza absoluta, sino a la apariencia de ese derecho, así pues el peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en que funda su pretensión. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.
A tales efectos ha señalado reiterativamente el Tribunal Supremo de Justicia: “Que el Juez sólo podrá dictar la medida preventiva cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris)”.
De allí que, de acuerdo con lo normado en el artículo 585 de la norma adjetiva civil, si están presentes los presupuestos antes referidos, el Juez deberá acordar la medida preventiva que estime adecuada para el caso, en ejercicio de su potestad cautelar, pues a criterio de quien decide la discrecionalidad está en el diseño de la medida, debiendo dictarse la que sea más adecuada, dada la instrumentalidad de las providencias cautelares, esto en función de que la tutela cautelar está íntimamente vinculada con la tutela judicial efectiva, garantía de orden fundamental prevista y sancionada en el artículo 26 de nuestra carta magna.
En este aspecto, expresa el Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”. Paredes Editores. Pág. 823-824. Caracas 1997, en referencia a la “discrecionalidad dirigida al Juez”, que:

(…Omissis…)
Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
(...Omissis...)
De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.
(...Omissis...)
La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida. (...Omissis...)

Siguiendo con la presente argumentación, y en absoluto apego a la doctrina casacionista, se transcribe extracto de una respetable sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 0064, de fecha 25 de junio de 2001, Sala de Casación Civil, Caso: L. M. Silva contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 2001-000144, con la ponencia del eximio Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, estableció:

(...Omissis...)
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad....
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello...” (...Omissis...)

En sintonía con todas estas precisiones y en interpretación del artículo 585 de la Ley Adjetiva, se dispone que se decretarán por el Juez, estas medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

Un sector de la doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución; pero más propiamente, se repite, viene a ser el peligro en la eventual insolvencia en que puede caer el deudor.

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, pero no plena prueba, sino fuentes probáticas que hagan posible prima facie en un juicio de probabilidades la apariencia o presunción grave del derecho y de la infructuosidad, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.
En análisis de los extremos anteriormente acotados, el insigne maestro PIERO CALAMANDREI en su “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1945, Págs. 77 y 78, expone:

“21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho de cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad....” (Las negrillas son de este Tribunal).

En el mismo sentido, EDUARDO NÉSTOR DE LAZZARI en su obra MEDIDAS CAUTELARES 1. Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata, 1995, Págs. 23 y 24; 30 y 31, expone:

“A. Verosimilitud del Derecho (...)

“Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo del buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)
“B. Peligro en la demora
a) Noción
La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.
Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora” (Las negrillas son de este Tribunal).

POITHIER la define como “el juicio que la ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y DOMAT como “la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.
Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Así pues, es el criterio de este Sentenciador Superior, que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el maestro PIERO CALAMANDREI, Ob. Cit., Págs. 78 y 79, expresa:

“...el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo”.
(…Omissis…)
“...Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la tutela pedida, está basada sobre un juicio de verdad, destinado (mientras las circunstancias no cambian; véase el Artículo 934 del Código de Procedimiento Civil) a permanecer irrevocable. Si después, en el juicio de mérito, se declara que el derecho alegado no existe, la providencia cautelar desaparecerá el caer la hipótesis sobre la que estaba basada, pero no porque el juez del mérito pueda volver a examinar por su cuenta el extremo del peligro, la declaración del cual considerarse agotada en sede cautelar....”.

c) Por último, se requiere que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil.

En lo referente al objeto de las medidas, sostiene CALAMANDREI, “que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”. Para COUTURE, “la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”.
En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho, se produzcan cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo permita, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.
De otra parte y mayor abundamiento se aprecia, que el poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
Surge del estudio exhaustivo de las actuaciones que integran la pieza principal de este proceso, que la controversia suscitada entre la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A. y la sociedad mercantil INMOBILIARIA COSTA VERDE, C.A. se contrae a juicio por COBRO DE BOLÍVARES, para que la empresa demandada convenga en pagar a la actora la cantidad de CIENTO CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.140.000.00,oo), por los conceptos debidamente determinados e individualizados en el libelo de demanda y que aquí se dan por reproducidos, por constar en actas.
Ante esa extensión y limites de la controversia principal, sin entrar a la determinación de la certeza histórica de su contenido, la que se obtiene a través de la sentencia de mérito, pues no es la oportunidad procesal pertinente para proferirla, debe esta Superioridad adminicular esa afirmación de la parte actora que delinea su postura en esta controversia, con los elementos probáticos aportados por la misma, de cuya conjugación surge inequívocamente la existencia de la verosimilitud del derecho alegado por la parte actora, que no es otra que un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia de ese derecho, que es la base de la breve cognición que se encuentra obligado a realizar todo juzgador en sede cautelar, y así se establece.
Por otro lado, el interés jurídico que justifica la medida precautelativa solicitada en sede cautelar y negada por el Juzgador a-quo, para resguardar los posibles derechos de la parte actora, se encuentra representado, según el criterio de tan egregios Maestros, por la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer verdaderamente, el temor al daño inherente a la no satisfacción del derecho invocado, es decir, el peligro en la demora en el cual se encuentra el derecho principal, cuya verosimilitud no ha quedado evidenciada y cuya existencia con los elementos probáticos aportados no logra determinar este Juzgador de Alzada en la presente incidencia, de lo cual se concluye que no se lograron llenar los extremos de ley, que de forma acumulativa son exigidos para la procedencia en el decreto de la medida preventiva solicitada en la presente causa, todo ello de acuerdo con lo estatuido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
En consecuencia, por los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales acogidos por este Jurisdicente, resulta ajustado a derecho declarar la improcedencia de la apelación propuesta por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A. en contra de la decisión dictada por el Juzgado a-quo, y en tal sentido se confirma dicha resolución dictada en fecha 30 de noviembre de 2004 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de todo lo cual se emitirá pronunciamiento de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo a ser proferido en la presente incidencia, y así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES seguido por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A. contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA COSTA VERDE, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la empresa demandante sociedad mercantil ADMINISTRADORA COSTA VERDE, C.A., contra el auto de fecha 30 de noviembre de 2004, proferido por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, relativo a la negativa en el decreto de la Medida Preventiva de Embargo de Bienes Muebles solicitada.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la singularizada decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 30 de noviembre de 2004.
En virtud de la declaratoria Sin Lugar de la apelación propuesta, se condena en costas a la parte actora apelante por haber resultado totalmente vencida, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR SUPLENTE ESPECIAL,

Dr. NEUDO ENRIQUE FERRER GONZÁLEZ

LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN MORENO DE CASAS

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), hora de despacho, se publicó el anterior fallo, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del despacho por el Alguacil, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.-
LA SECRETARIA,

ABOG. CARMEN MORENO DE CASAS

NEFG/cm/mtp.