TSJ Regiones - Decisión

Con informes de la parte demandada.

Se inicia el presente juicio de RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA seguido por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de marzo de 2000, anotado bajo el N° 6, Tomo 14-A, representado por el ciudadano HENRY GOMEZ MONTILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.100.319, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su carácter de Presidente contra el ciudadano NORBERTO ANTONIO CUBILLAN PEROZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.877.939, del mismo domicilio.
Alega el ciudadano HENRY GOMEZ MONTILLA, con el carácter antes mencionado, asistido de abogado, que en fecha 11 de abril de 2000, suscribió en representación de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ COMPAÑÍA ANONIMA, un contrato de promesa de compra con el ciudadano NORBERTO ANTONIO CUBILLAN PEROZO, antes identificado, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 12, Tomo 48, mediante el cual su representada, en calidad de Promitente Vendedora se obliga contractualmente a dar en venta al Promitente Comprador, ciudadano NORBERTO ANTONIO CUBILLAN PEROZO, un apartamento ubicado en la planta baja del Edificio Nuestra Señora de Chiquinquirá, signado con el N° 158-55C, en la calle 158, de aproximadamente setenta metros cuadrados (70 mts.2) constituido por sala, comedor, pasillo, tres dormitorios, dos (2) salas sanitarias, cocina-lavadero, ubicado en el sector Perú, al lado de la Urbanización San Francisco, Municipio San Francisco del Estado Zulia, por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 14.000.000,00), recibiendo en el acto de autenticación del contrato la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) como primera cuota en calidad de arras, quedando un saldo deudor de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00), estableciéndose un plan de financiamiento de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) con la forma de pago de cuarenta y ocho (48) cuotas mensuales , por la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 132.500,00), para ser canceladas los treinta (30) de cada mes cada una dentro de las cuales se incluía un interés con base mínima de un porcentaje del veinticuatro con noventa y cinco por ciento anual (24,95%), más un interés de cuatro por ciento anual (4%) sobre esa tasa, siendo la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.360.000,00) el saldo deudor a cancelar.
Sigue alegando el representante legal de la demandante que el demandado, Promitente Comprador, no ha cancelado a su representada la cantidad de doce (12) cuotas que representan la cantidad no cancelada, esto es, UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.590.000.00), correspondiente a las cuotas de los meses de treinta (30) de octubre, noviembre y diciembre de 2002, asimismo, del treinta (30) de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre de 2003, cuotas líquidas y exigibles hasta la presentación de la demanda. Que en el contrato de Opción a Compra en la cláusula segunda se pactó que el promitente comprador dispondrá del uso del apartamento en opción a compra por el documento autenticado. Que el promitente comprador tiene la obligación contractual de cancelar las cuotas de los meses señalados en la presente demanda y que a pesar de que en varias veces se le ha requerido el pago de las cuotas vencidas y las que faltan para el otorgamiento definitivo del documento de propiedad, se ha negado a cumplir las obligaciones contractuales.
Alega igualmente que la falta de pago por parte del promitente comprador le ha causado daños y perjuicios a su representada, ya que la falta de pago le impide hacer otras inversiones en la construcción de otras edificaciones. Que de conformidad con el Artículo 1.167 del Código Civil si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, lo que solicita y que las cantidades de dinero dadas en arras y cuotas por el demandado, promitente comprador que hacen la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 13.975.000,00) queden a beneficio de la demandante, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ COMPAÑÍA ANONIMA, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y los daños y perjuicios ocasionados, cantidad esta en la que estima la demanda.
Admitida la demanda, en fecha 13 de octubre de 2003, se ordenó la citación del demandado, quien en fecha 21 de junio de 2004, confirió Poder Apud Acta a las abogadas en ejercicio HAYMED ANTUNEZ y YUSMENY AÑEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.846 y 46.687, quedando en consecuencia citado en forma tácita, tal como lo prevé el Artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
Posteriormente, en tiempo hábil, las abogadas en ejercicio HAYMED ANTUNEZ y YUSMENY AÑEZ, identificadas anteriormente, actuando como apoderadas judiciales del demandado, dieron contestación a la demanda, estableciendo que el demandante alega que en fecha once (11) de abril de 2000, celebraron contrato de opción de compra venta de un inmueble ubicado en la planta baja del bloque 1 del Conjunto Residencial Nuestra Señora de Chiquinquirá, signado con el N° B1 y con un área aproximada de 70 metros cuadrados, constituido por sala, comedor, pasillo, tres dormitorios, dos salas sanitarias, cocina, lavadero, ubicada en el Sector Perú al lado de la Urbanización San Francisco, Municipio San Francisco del Estado Zulia, documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el N° 12, Tomo 48. Argumentan las apoderadas judiciales del demandado que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ COMPAÑÍA ANONIMA, promitente vendedora, se obliga contractualmente a vender el inmueble antes identificado, que es cierto que (sic) “cuando los demandantes ofertaron el inmueble lo hicieron bajo la consignación de una nomenclatura 158-55C, correspondiente al Bloque 1, pero con la constitución del documento de Condominio las siglas del referido inmueble es el B1…omissis…”
Siguen alegando las apoderadas judiciales del demandado, que es cierto que le ofertaron el inmueble con dos puestos de estacionamiento y en el documento constitutivo de condominio le asignaron a su mandante los dos puestos de estacionamiento que la promitente vendedora y demandante ha incumplido ante la inexistencia de los dos puestos de estacionamiento, que solo existe en letra en los documentos y no físicamente en el Conjunto Residencial, por cuanto, a su decir la empresa demandante construyó anárquicamente la edificación de un tercer edificio en esa área, correspondiente a los estacionamientos y áreas verdes y que lo más grave es que no existe espacio físico para los mismos, que en este espacio físico se edificó un bloque de tres pisos que ha sido paralizado y que continúa paralizado por orden de la Alcaldía del Municipio San Francisco, Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano, Coordinación de Planeamiento Urbano, paralización solicitada por los residentes (opcionantes) del Conjunto Residencial, quienes (sic) “sienten sus derechos afectados, engañados y burlados como opcionantes o promitentes compradores, por el proceder arbitrario de la empresa vendedora, así como por no reunir los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que deben ser cumplidas por el Órgano rector competente, como es la Alcaldía del Municipio San Francisco”.
Que su representado se obligó contractualmente a cancelarlo y que lo venía haciendo hasta octubre del año 2002, hasta el momento que todos los opcionantes del Conjunto Residencial decidieron demandar por Incumplimiento de Contrato que cursa por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Expediente 38.714, motivo por el cual decidieron suspender los pagos en esa fecha.
Siguen alegando la representación judicial del demandado que la promitente vendedora incumple por cuanto en la cláusula segunda del documento de opción de compra establece que el precio de venta será por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 14.000.000,00) de los cuales la promitente vendedora recibe en calidad de arras la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), en la fecha del otorgamiento del documento y el remanente de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00), según la misma cláusula sería financiado por la promitente vendedora al promitente comprador en el momento de efectuarse el documento de compra venta definitivo a través de una hipoteca de primer grado la cual será cancelada la parte a financiar en CUARENTA Y OCHO CUOTAS MENSUALES Y CONSECUTIVAS, que tendrían como base mínima un porcentaje de 24.95% de interés anual, el cual podía variar de acuerdo a las tasas fijadas a los bancos por la Ley de Política Habitacional de cada cuota más un interés de un cuatro por ciento anual sobre esa tasa, que se denota que ha pagado más del 99,999% del valor total del inmueble. Que asimismo, en la cláusula tercera se estableció un plan de financiamiento, a través de 48 cuotas mensuales, las cuales devengarían un interés con una base mínima de un porcentaje de 24,95% anual, el cual podía variar según la tasa fijada por los bancos de conformidad con la Ley de Política Habitacional, para el vencimiento de cada cuota mensual, para el momento de vencimiento de cada cuota, más un interés del cuatro por ciento anual (4%) sobre esa tasa, siendo la primera cuota mensual por la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.132.500,00), las cuales comenzaron a pagarse desde que las partes celebraron el contrato. Que tal como se estableció en la referida cláusula la negociación fue por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES, de los cuales se cancelaron DIEZ MILLONES DE BOLIVARES por concepto de arras, quedando un remanente de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES, que la promitente vendedora iba a financiar en cuarenta y ocho (48) cuotas, para lo cual se iba a constituir hipoteca de primer grado, alegando el demandado, con la representación dicha, que canceló la cuota de CIENTO TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS hasta el mes de octubre de 2002, sin el financiamiento de la promitente vendedora, que no se constituyó la referida hipoteca de primer grado. Que incumple igualmente la promitente vendedora la referida cláusula tercera, cuando hace mención del plazo o límite del contrato de opción de compra venta, que vencía en el momento en que la promitente vendedora hubiere obtenido la permisologia necesaria, que no hubo financiamiento, ni tampoco traspaso de documento definitivo de propiedad con hipoteca, que el documento de condominio fue protocolizado un año después de haber firmado el documento de opción de compra venta, que la empresa vendedora no tramitó ningún tipo de permisologia para la construcción del bloque 1 y del bloque 3, que se encuentran en estado de paralización por la ALCALDIA DE SAN FRANCISCO, ORDENACION DE PLANEAMIENTO URBANO. De igual manera, la representación judicial del demandado alega que en la cláusula cuarta la empresa vendedora o promitente vendedora se compromete a entregarle a su representado el inmueble totalmente desocupado y en condiciones de habitabilidad, que ésta incumple al construir las edificaciones del bloque 1 y bloque 2, sin tramitar la permisologia necesaria ante el órgano competente como lo es la Alcaldía de San Francisco, que la empresa vendedora no otorgó la garantía fiduciaria contenida en la Ley de Propiedad Horizontal en su Artículo 34 literal C, donde establece el porcentaje moderado al precio de la operación de un monto que resulte menor al 8% del precio y se canceló casi el 100% de las arras y que la promitente vendedora no otorgó una garantía financiera como legalmente se establece en el literal c del referido Artículo 34.
Sigue alegando el demandado, que la demandante incumple de igual manera en cuanto a los estacionamientos que indican en el documento de condominio por cuanto al edificarse los bloques II y III no queda espacio físico para los estacionamientos correspondientes, que en tal sentido demandaron a la empresa vendedora por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y la obra fue paralizada por la ALCALDIA DE SAN FRANCISCO.
Que en cuanto a las cuotas, acepta que efectivamente canceló la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2000, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2001 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2002, sobre este último mes, alega el demandado que lo canceló según se evidencia del recibo emitido por el banco mercantil de fecha 14 de octubre del año 2002, emitido bajo el N° 000000166346555. Asimismo, cita el demandado, que las cuarenta y ocho cuotas que alega la parte demandante en la demanda era en el caso de que hubiera financiamiento, pero que dicho financiamiento nunca se realizó ni se hizo efectivo por parte de la empresa vendedora, ya que se había prometido el traspaso de compra venta del inmueble con hipoteca con la cual nacía la obligación de las cuarenta y ocho cuotas, pero que en realidad nunca hubo ningún financiamiento, que sin embargo, canceló treinta y un cuotas, que ha cancelado la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES, es decir la totalidad del inmueble ya que ha cancelado un 99,999%, denotándose que el inmueble se negoció por un monto de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES, que el valor total del inmueble esta cancelado y además de no exceder de la octava parte del precio total de la cosa, por lo que no puede dar lugar a la resolución del contrato, sino más bien al otorgamiento del contrato definitivo de compra venta por el total pago de cancelación y por el absoluto incumplimiento de la empresa vendedora; además de los daños evidentes que le ha ocasionado, por cuanto lo negociado no cumple con una serie de normas de urbanismo y habitabilidad, que tal como se denota de la Inspección Judicial de fecha 21 de noviembre de 2002, realizada por el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se denota (sic) que no hay espacio físico para todos los estacionamientos y de cada uno de los copropietarios y opcionantes que viven en el Conjunto Residencial Nuestra Señora del Chiquinquirá, que le ha ocasionado daños irreparables, que igualmente de dicha inspección se evidencia (sic) la clandestinidad del agua y la posición de los postes de electricidad, los cuales no están dentro del Conjunto Residencial. De igual manera, hace la observación sobre la tubería utilizada para el servicio del gas, alegando que no es el apropiado para esta clase de servicio. Solicita igualmente, el demandado la indexación en el presente caso.

En la etapa probatoria, las partes consignaron sus respectivos escritos de pruebas que fueron agregadas y admitidas en tiempo hábil, tal como lo disponen los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada en su escrito de pruebas promovió el mérito favorable que arrojan las actas procesales a su favor.
Como prueba documental promovió:
1. Copia certificada del documento constitutivo de Condominio del Conjunto Residencial Nuestra Señora del Chiquinquirá
2. Recibos originales de cancelación de pagos emitidos por la demandante y bauches originales de depósitos del Banco Mercantil
3. Oficio emitido de fecha 27 de julio de 2004 y copia certificada del expediente que se encuentra en la Alcaldía del Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia, Oficina de Coordinación de Planificación Urbana, del Conjunto Residencial Nuestra Señora del Chiquinquirá
4. Documento de Opción de compra venta promovido y evacuado por la parte demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La demandante en su escrito promocional de pruebas, invocó el mérito favorable de las actas procesales.
Como prueba documental señaló:
Documento público fundamento de la demanda, de fecha once (11) de abril de 2000, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 12, Tomo 48.
VALORACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
DE LA PARTE DEMANDADA

Para valorar las pruebas aportadas por el demandado, el Tribunal observa que conjuntamente con el escrito de contestación a la demanda, consignó
Copia certificada de la inspección realizada por el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, expedida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por ante ese Tribunal.
Este tipo de prueba, promovido por el demandado, configura lo que la doctrina ha denominado como extra litem, igualmente, este Juzgador antes de cualquier apreciación debe acotar sobre lo que implica inspección judicial e inspección ocular, en este sentido, la norma sustantiva nos habla de inspección ocular, contenidos en los Artículos 1.428 al 1.430, mientras que la norma procesal se refiere a inspección judicial y en estas se encuentra subsumida la inspección ocular, por lo que la denominación ocular o judicial, tiene poca relevancia para el acto en si.
Sobre la inspección ocular, la norma sustantiva, en los artículos 1.428 y 1.429 ha dejado establecido su significado y su procedencia, de esta manera tenemos:
Artículo 1.428:
“El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no puedan o no sea fácil de acreditar de otra manera, sin extenderse, a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales”
Artículo 1.429:
“En los casos en que pudiere sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo”
Asimismo, el Artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la Inspección preconstituida, establece:
“Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, ( ...omissis…)”
De las normas transcritas se infiere que para la procedencia de la referida prueba fuera de juicio y que esta pueda ser valorada posteriormente en juicio, debe el solicitante de la misma invocar el artículo 1.429 del Código Civil, en virtud que puedan desaparecer los hechos de los cuales se quiere dejar constancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-01244 dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 20 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Alvarez Ledo, juicio de Inversiones Gha, C.A. contra Licorería del Norte C.A., Expediente N° 03563, asentó:
“…Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.
Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el Juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.
Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.
Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada”
De esta manera, aplicando las normas y la sentencia casacional parcialmente transcritas, al caso bajo análisis, se observa que el demandado solicitó la referida inspección ante el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, en fecha 21 de noviembre de 2002, evidenciándose de las actas procesales que la demanda que nos ocupa fue admitida por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2003, demostrándose sin lugar a dudas que dicha prueba fue evacuada fuera del juicio en cuestión. De igual manera, de la solicitud realizada por ante el referido Juzgado Décimo, así como en el Acta levantada en ocasión a la evacuación de dicha prueba, se observa que dicha parte para la realización de la misma no invocó el Artículo 1.429, requisito indispensable para que este tipo de prueba extra litem, pueda ser valorada, por lo que este Sentenciador acogiendo el criterio jurisprudencial antes citado, basado en la norma sustantiva igualmente citada, no entra a valorar dicha prueba. Así se declara.
En relación al numeral primero de las pruebas promovidas por el demandado en la etapa probatoria, referente a la copia certificada del documento constitutivo de Condominio del Conjunto Residencial Nuestra Señora del Chiquinquirá, se tiene que para este tipo de pruebas, instrumentos, el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, indica:
“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes…”
Referente a esta prueba, se observa de actas, que desde el folio ciento setenta y tres (173) al ciento ochenta y siete (187), corren insertas copias certificadas expedidas por la OFICINA DE REGISTRO INMOBILIARIO DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, de fechas 12 de julio y 26 de octubre de 2004, del documento constitutivo de condominio del Conjunto Residencia NUESTRA SEÑORA DEL CHIQUINQUIRA y posteriormente aclaratoria del mismo. En dicho instrumento se declara un solo bloque conformado por cuatro apartamentos para uso de viviendas familiares.
En relación al régimen de estacionamientos, se observa que se encuentra determinado en Capítulo VII, acordando en el Artículo 7.1, de los puestos: “El conjunto residencial NUESTRA SEÑORA DEL CHIQUINQUIRA, consta de siete (07) puestos de estacionamiento, cada uno de los siete (07) puestos de estacionamiento están distinguidos con las mismas siglas que distinguen a todos y cada uno de los apartamentos”. En el Artículo 7.3. se determina la pertenencia en la propiedad, determinando: “A cada uno de los apartamentos que integran el Conjunto Residencial “NUESTRA SEÑORA DEL CHIQUINQUIRÁ”, le corresponde en propiedad los siguientes puestos de estacionamiento, de acuerdo a la siguiente distribución: BLOQUE I: Apartamento A-1: dos (02) puestos de estacionamiento. Apartamento 1-A: un (o1) puesto de estacionamiento. Apartamento B-1 dos (02) puestos de estacionamiento. Apartamento 1-B dos (02) puestos de estacionamiento.
En el documento de aclaratoria del instrumento constitutivo de condominio, se determina que se refiere a un inmueble constituido por tres (03) edificios, denominados BLOQUE I, BLOQUE II y BLOQUE III, que conforman el Conjunto Residencial NUESTRA SEÑORA DEL CHIQUINQUIRA.
El referido instrumento por ser emanado de un ente público que merece fe pública y no ser tachado de falso por la contraparte, se acoge en todo su valor probatorio. Así se declara.
En relación al particular 2) de la promoción de pruebas, que se refiere a recibos originales de cancelación de pagos emitidos por la demandante y bauches originales de depósitos del Banco Mercantil, de actas se observa que estos instrumentos se encuentran consignados en copia certificada expedida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien en la certificación de la misma determina que son tomados de sus originales, y por cuanto la demandante no impugnó dichos instrumentos en la oportunidad correspondiente, se acoge dicha prueba en todo su valor probatorio. Así se declara.
Sobre el particular 3) al igual que la anterior prueba, al no ser impugnada, ni tachada por la demandante, se aprecia en todo el valor probatorio que de ella se desprende. Así se declara.
El particular 4) que se refiere al documento de opción de compra venta promovido y evacuado por la demandante, de fecha once (11) de abril de 2000, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 12, Tomo 48, del mismo se evidencia la naturaleza contractual que vincula a las partes intervinientes en el proceso, de la cual nace para una, su acción de solicitar la resolución de contrato y para la otra las defensas opuestas en virtud de su cumplimiento, por lo que se acoge en todo el valor probatorio que de ella se desprende. Así se declara.
DE LA PARTE ACTORA

La actora en su escrito de promoción de pruebas, como prueba instrumental señaló el documento de opción a compra, de fecha 11 de abril de 2000, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el N° 12, Tomo 48, el mismo ya fue analizada con anterioridad, reiterando dicha valoración. Así se declara.
Valoradas como han sido las pruebas consignadas por las partes, el Tribunal para sentenciar hace previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Previa a dictar sentencia definitiva en la presente causa, es necesario pronunciarse sobre diligencia efectuada por la parte demandada, en fecha 14 de febrero de 2005, donde solicita la revocatoria de la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado en fecha 02 de febrero del mismo año, en relación a la acumulación de la presente causa al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA seguido por la ciudadana LIZ MARIANELA GARCIA FONTALVO Y OTROS contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ C.A., que cursa por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, expediente signado con nomenclatura de ese Organo Jurisdiccional N° 38.714.
Al respecto, de la revisión efectuada a las actas procesales, observa que la parte demandada, por diligencia efectuada en fecha 26 de enero de 2005, solicita al Tribunal la acumulación de la presente causa al juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA seguido por la ciudadana LIZ MARIANELA GARCIA FONTALVO Y OTROS contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ C.A., que cursa por ante el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, expediente signado con nomenclatura de ese Organo Jurisdiccional N° 38.714, alegando que dicho pedimento lo había efectuado tanto en la contestación de la demanda, como en los demás actos procesales, observándose igualmente que desde el folio doscientos cincuenta y siete (257) al folio doscientos sesenta (260) del expediente, corre inserta sentencia interlocutoria de fecha dos (02) de febrero de 2005, declarándose en la misma la improcedencia de la acumulación solicitada, en virtud de haberse cumplido en este proceso todas las etapas procesales, incluyendo la de informes, todo de conformidad con el Artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, en observancia del pronunciamiento efectuado sobre la solicitud de acumulación formulada por la parte demandada, en la fecha arriba señalada y en acatamiento a lo dispuesto en el Artículo 252 eiusdem, que impide al Tribunal revocar o reformar las sentencias tanto definitivas como interlocutorias dictadas en los procesos sometidos a su jurisdicción, aunado al hecho que la solicitante, una vez publicada la referida sentencia no ejerció el recurso respectivo, quedando en consecuencia firme dicho fallo, desestima el pedimento efectuado. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo en cuestión, pasa este Juzgador a dictar la correspondiente sentencia definitiva, bajo los siguientes términos:

El contrato de opción a compra, en este caso de forma bilateral, es definido por la doctrina como el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.
De esta manera, tal como lo establece el autor Eloy Maduro Luyando, en su obra “ CURSO DE OBLIGACIONES, DERECHO CIVIL III, en relación al incumplimiento de las obligaciones:
“Al celebrarse una obligación contractual y el incumplimiento de éste, nuestra Legislación en principio presume que dicho incumplimiento deviene del deudor, es decir que se presume causa imputable al deudor y corresponderá a éste desvirtuar dicha presunción demostrando que el incumplimiento se debe a una causa extraña no imputable (probando que el incumplimiento se debe a caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, hecho del principe, pérdida de la cosa debida o culpa del acreedor).
La presunción de culpa está consagrada en el Artículo 1271 del Código Civil, que establece: “ El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo proviene de una causa extraña que le sea imputable, aunque de su parte no haya ocurrido mala fe”.
Esta presunción establecida por el Legislador en el Artículo 1271 es de carácter relativo o juris tantum, ya que puede ser desvirtuada mediante la prueba en contrario, la cual corresponderá efectuarla al deudor, demostrando la causa extraña no imputable como origen del incumplimiento.
Al acreedor le basta con demostrar la existencia de la obligación, sin tener que demostrar el incumplimiento, ni mucho menos su carácter culposo. El acreedor solo tiene la carga de la prueba de la existencia de la obligación. Demostrada ésta, opera contra el deudor una presunción de incumplimiento culposo. Demostrada la existencia de una obligación, el legislador presume con carácter juris tantum que dicha obligación fue incumplida culposamente por el deudor. Corresponde entonces a éste desvirtuar esa presunción probando la causa extraña no imputable como causa de incumplimiento o demostrando que cumplió la obligación o que ésta se extinguió por los medios propios y aptos para extinguirla”
De igual manera, el autor citado indica que
“nuestra Legislación prevé diferentes situaciones a las que no es aplicable el sistema de presunción de inejecución culposa, enumerando a saber:
1° Cuando existe incumplimiento parcial, también llamado cumplimiento defectuoso. En este caso, el deudor pretenderá que ha cumplido satisfactoriamente su obligación y el acreedor inevitablemente tendrá que demostrar que el cumplimiento del deudor fue defectuoso o insuficiente. Ello lo llevará necesariamente a probar una conducta o actividad culposa por parte del deudor.
“…omissis…”
Así la norma sustantiva ante el incumplimiento de la obligación en su artículo 1.167 establece:
“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”

En el caso bajo estudio, la actora, solicita la resolución del contrato alegando el incumplimiento por parte del demandado en la cancelación de doce (12) cuotas que representan la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.590.000,00), de igual manera, indica en su escrito libelar, que el demandado, canceló la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 13.975.000,00), siendo la deuda por la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (BS. 14.000.000,00), valor dado al inmueble objeto de la presente demanda, sobre el cual se efectuó un contrato de opción a compra, en propiedad horizontal.
Asimismo, el deudor, en su escrito de contestación a la demanda, en su defensa argumenta el incumplimiento por parte de la vendedora, en cuanto a la entrega de los estacionamientos que figuran en el documento constitutivo de condominio y las condiciones de habitabilidad, así como alega el cumplimiento parcial, casi total de la obligación, consignando como prueba para la primera, inspección judicial evacuada por el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, prueba que fue desestimada por este Sentenciador por no llenar los requisitos contenidos en el Artículo 1429 para su valoración. En cuanto a la defensa esgrimida, en relación al pago parcial de la obligación, trae como prueba recibos de pagos y depósitos efectuados en una entidad bancaria, a favor de la demandante, pruebas éstas que no fueron impugnadas por la contraparte, por lo que fueron acogidas en su valor probatorio, así como la copia certificada expedida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, donde se evidencia el juicio seguido contra la demandante por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, prueba esta que igualmente no fue impugnada por la actora.
Planteada así la situación y en observancia que el inmueble sobre el cual versa el contrato de opción a compra se encuentra regulado por la Ley de Propiedad Horizontal, es menester explanar lo dispuesto en el Artículo 32 de dicha Ley, que a la letra establece:
“No podrá registrarse ningún título de propiedad o de cualquier otro derecho sobre un apartamento si no se han cumplido las formalidades relativas a los planos arquitectónicos aprobados por los organismos correspondientes del inmueble y al documento de condominio establecido en el Artículo 26.
No podrá enajenarse ningún apartamento sin haber obtenido previamente los permisos de habitabilidad”.
La excepción de la mencionada regla, se encuentra contenida en el Artículo 34 de la misma Ley, que indica:
“El contrato por el cual se enajena a título oneroso un apartamento es anulable a solicitud del adquiriente cuando se establezca para éste la obligación de pagar todo o parte del precio antes de que se otorgue el correspondiente documento registrado de enajenación. La misma sanción civil acarreará la estipulación de que el adquiriente se obligue por letra de cambio u otro documento negociable antes de la protocolización del correspondiente título.
Parágrafo Unico: Sin embargo, se podrá recibir todo o parte del precio o el adquiriente se podrá obligar por letras de cambio u otros documentos negociables, antes de que se otorgue el correspondiente documento registrado de enajenación, y aun cuando el inmueble esté hipotecado, únicamente si se cumple cualquiera de los requisitos siguientes:
a) Que quien recibe todo o parte del precio en dinero o en instrumentos negociables, sea el propietario del terreno donde el edificio se va a construir y que destine dichos fondos a financiar la construcción;
b) Que se haya otorgado el documento de condominio correspondiente o se hayan obtenido los permisos de construcción respectivos;
c) Que el propietario del inmueble, en los términos que establezca el documento, constituya garantía fiduciaria para responder de la devolución de las cantidades recibidas y los daños y perjuicios que su incumplimiento pudiera ocasionar.
En caso de celebrarse el convenio de arras previsto en el Artículo 1263 del Código Civil, éstas no podrán exceder del porcentaje del precio del apartamento objeto de la negociación que fija el Reglamento y siempre que se dé cumplimiento a lo establecido en los literales anteriores. El propietario debe fijar un plazo para cumplir su obligación de transferir la propiedad de lo vendido.
d) Que quien recibe todo o parte del precio del inmueble, objeto del contrato, en dinero o en instrumentos negociables, pague al adquiriente intereses, a las tasas corrientes en el mercado inmobiliario institucional, sobre las cantidades recibidas”.

En cuanto al contrato de venta con arras, la anterior Ley de Propiedad Horizontal prohibía las arras o señal y castigaba hasta con prisión a quien las recibiera, en la Ley actual, las arras están previstas y permitidas, tal como se indica en el Artículo 34, antes señalado, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí contenidos. De igual manera, en relación al porcentaje del precio de la operación, el artículo in comento nos remite al Reglamento, quien no establece el porcentaje a cubrir, por lo que en la práctica forense no excede del ocho por ciento (8%). Igualmente, en el Artículo 34 se establece la obligación del vendedor establecer en el documento de arras un plazo para otorgarse la escritura de Venta.
Así, en el presente proceso, con las pruebas aportadas se demuestra que efectivamente, el demandado, canceló casi en su totalidad el precio del inmueble dado en opción a compra sin la constitución de hipoteca tal como se determinó en el contrato de opción, asimismo, el actor ante la defensa esgrimida por el demandado, quien se excepciona de tal obligación, argumentando que el incumplimiento deviene de la actora al no dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 34 de la Ley especial, literal c), así como el incumplimiento de la actora a la cláusula tercera del referido contrato que establece:” TERCERA: EL PLAZO O LIMITE DE ESTE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, VENCE EN EL MOMENTO EN QUE “LA PROMITENTE VENDEDORA” HAYA OBTENIDO TODA LA PERMISOLOGIA NECESARIA PARA PROCEDER A EFECTUARSE LA PROTOCOLIZACIÓN EN EL REGISTRO SUBALTERNO CORRESPONDIENTE DEL DOCUMENTO DEFINITIVO DE COMPRA VENTA CON HIPOTECA E IGUALMENTE SE ENCUENTRE PROTOCOLIZADO EL DOCUMENTO DE CONDOMINIO QUE AMPARA DICHO APARTAMENTO”, no hace prueba que desvirtúe las defensas alegadas por el demandado, tal como lo indica las excepciones para la aplicación del sistema de presunción de inejecución culposa, por lo que en consideración a lo antes explanado, este Sentenciador considera que en el presente caso, no existe incumplimiento por parte del demandado, por lo que mal puede la demandante solicitar la resolución del contrato, declarando en consecuencia improcedente la demanda intentada. Así se decide.
En cuanto a la indexación solicitada por el demandado, nuestra Legislación así como la doctrina jurisprudencial ha determinado que esta constituye una obligación de valor cuyo monto debe ser reajustado desde la fecha del hecho dañoso hasta el momento del pago efectivo, que este resarcimiento procede cuando se experimenta una devaluación, al mismo tiempo que se verifica un retardo en el cumplimiento de una obligación pecuniaria.
En el presente asunto, quien solicita la indexación es la parte demandada, observándose del escrito de contestación, que dicha parte no reconviene a la demandante, ni exige cantidades de dinero, sólo esgrime defensas a su favor para demostrar que no ha incumplido con la obligación contraída con la actora, por lo que dicha defensa no va destinada a que se le reconozca cantidad alguna, desestimándose en consecuencia tal solicitud. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
A) SIN LUGAR la demanda por RESOLUCION DE CONTRATO seguido por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA GOMEZ & DIAZ COMPAÑÍA ANONIMA contra el ciudadano NORBERTO ANTONIO CUBILLAN PEROZO
B) SE CONDENA EN COSTAS a la demandante por haber sido vencida totalmente en esta instancia.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha anterior, siendo las 12:00 p.m., previo el anuncio de Ley a las Puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini