TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
194° y 146°

Identificación de las partes
(IDENTIDAD OMITIDA), venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la Cédula de Identidad N° 1.323.760, con domicilio procesal en la avenida Francisco Esteban Gómez, XXXXXXX, XXXXXX, Urbanización Jorge Coll, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, quien acciona en representación de su nieta, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), actuando con la asistencia jurídica de la abogada Carmen Verde Aldana, inscrita en el Inpreabogado bajo N° 35.267.
En el juicio que por Patria Potestad ha intentado la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta conociendo en primera instancia dicto sentencia en fecha 14.02.2005 mediante la cual declara inadmisible la solicitud de patria potestad, por cuanto la misma no fue presentada conforme a lo establecido por la Ley, fundamentando el fallo dictado en los artículos 353 y 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Contra esta decisión la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) asistida por las abogadas Carmen Verde Aldana y Mariana Díaz Blanco, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 35.267 y 87.506, interpusieron recurso de apelación.
Breve reseña de las actas procesales
Mediante oficio N° 477 de fecha 01.03.2005 (f.37), la Jueza temporal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, remite al Juzgado Superior constante de treinta y siete (37) folios útiles, el expediente N° JI-5544-04 (distinción alfanumérica de dicho tribunal contentivo) del juicio de Patria Potestad.
Las actuaciones se reciben en fecha 07.03.2005 y mediante auto dictado el mismo día cursante al folio 38 de este expediente se le da entrada al asunto, se ordena formar expediente, asignándole el Nº 06776/05 y de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijan las once de la mañana (11:00 am) del quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha del auto para que la apelante formalice el recurso ordinario de apelación ejercido.
Actuaciones en la alzada.
La formalización
En fecha 14.03.2005 (f.39 al 43) oportunidad fijada para la formalización del recurso compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), parte actora, asistida por la Dra. Carmen Verde Aldana, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.267 y expuso:
“… en mi condición de apelante pido al tribunal con el debido respeto que como órgano protector de los derechos e intereses de niños y adolescentes dictamine la providencia legal correspondiente a los fines que puede (sic) ejercer la debida guarda y custodia sobre mi nieta y administración de los bienes previa autorización del tribunal. Cedo la palabra a la abogada que me asiste en este acto Dra. Carmen Josefina Verde Aldana. En este estado la abogada asistente expuso: Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal en el auto de fecha 07 de marzo de 2.005 (sic) para que en mi condición de apelante formalice ante este Tribunal de alzada el Recurso (sic) de Apelación (sic) expreso: La Sentencia (sic) apelada declaró INADMISIBLE la solicitud de Patria Potestad, por considerar que no fue presentada la misma conforme a lo establecido en los artículos 353 y 170, literal d, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e indico en forma precisa y objetiva los puntos de la sentencia con los cuales no estoy conforme y las razones en las cuales se fundamenta la conducta procesal como apelante, y lo hago de la siguiente forma: PRIMERO: El tribunal de la causa, no ha procedido como es el espíritu y motivación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 174, al crear los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, y ha tenido un comportamiento procesal eminentemente formal que repugna con la jurisdicción especial: a.- El 01 de Octubre de 2.004 (sic) hice por escrito una exposición razonada ante el tribunal de la causa, acompañado con los siguiente recaudos: partida de nacimiento de la menor, marcado “A”; partida nacimiento de mi hijo, (IDENTIDAD OMITIDA), marcada “B”; acta de matrimonio de mi hijo con (IDENTIDAD OMITIDA), marcado “C”; acta de defunción de mi cónyuge: (IDENTIDAD OMITIDA), marcada “D”; acta de defunción de (IDENTIDAD OMITIDA), madre de la menor, marcada “E”; sentencia condenatoria a pena de presidio al padre de la menor, mi hijo, marcada “F”; y solicité que me fuera deferida la patria potestad de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), y menospreciando la gravedad de los hechos denunciados y de la triste y difícil situación confrontada por mi nieta, el Tribunal incurriendo en evidente denegación de justicia, prescindió de la celeridad y brevedad procesal y dicto auto el 01 de noviembre de 2.004 (sic), notificado en fecha 02-12-2.004 (sic), mediante el cual ordena que “......... de conformidad con lo previsto en el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, proceda a subsanar los errores u omisiones que se le indican a continuación: Indicación de los medios probatorios, requisito marcado en el literal d) del artículo 455 ejusdem.”, a los efectos de la admisión de la solicitud, y habiendo subsanado “los errores” que el Tribunal ordenó, en escrito de fecha 07 de diciembre de 2.004, consignándose marcada con la letra “G”, declaración de (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la menor, autenticada ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, en fecha 01-12-2.004, bajo el Nº 13, Tomo 112 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante la cual expresa que por estar recluido actualmente en el Penal (Reten Judicial) San Antonio, ubicado en la Avenida Juan Bautista Arismendi, Sector San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta, privado de su libertad, se encuentra imposibilitado físicamente de ejercer la patria potestad de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), y en consecuencia me autorizó ampliamente a realizar los trámites ante el Tribunal de la Causa, a los fines de que me sea deferida la patria potestad de la menor; transcurrió desde la señalada fecha 07-12-2.004 (fecha en que se subsanaron los errores) un desesperante lapso de tiempo de ineptitud judicial hasta el 14 de Febrero de 2.005, oportunidad en la cual dicta el auto inadmitiendo la solicitud. Todo el lapso transcurrido en los inútiles esfuerzos de mi parte para que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dictara una providencia a favor de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), redunda en contra de la estabilidad emocional, familiar y cultural de mi nieta, quién no cuenta con la protección de su madre por haber fallecido, y ello consta en autos, que no cuenta con la protección de su padre, por haber sido condenado a pena de presidio, y ello igualmente consta en autos, que conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Penal, sufre las consecuencias de la interdicción civil durante el tiempo de la pena, como penalidad accesoria a la de presidio; la inhabilitación política mientras dure la pena, y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte de la condena desde que esta termine. b.- El Juez de la Causa, en la oportunidad en que proveyó sobre la necesidad de hacer reforma al escrito, ha debido incluir lo del cambio de denominación en el atributo solicitado de patria potestad, porque ese es su deber fundamental como directora del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y conforme al sentido estructural de protección del niño y del adolescente que tiene el Tribunal que regenta, y no cumplió con su obligación de sanear el trámite procesal. c.- Omitió así mismo, además de lo explanado en el literal b, la obligación impretermitible de notificar al Ministerio Público, cuya intervención es necesaria en la materia que nos ocupa, y cuya falta de intervención acarrea la nulidad de los procesos. Es una inexplicable omisión del Tribunal que no se corresponde con el fundamento y propósito de mi solicitud, para darle protección y sana orientación a mi nieta (IDENTIDAD OMITIDA), que se encuentra en perfecto estado de indefensión desde el punto de vista procesal, desde el punto de vista de la actuación forense del Tribunal, y desde el punto de vista eminentemente legal, y el hecho de haber calificado la solicitud para que se me defiriera la patria potestad, no envuelve un error de mi parte porque el derecho lo aplica el Juez y no quién lo solicita, sino un planteamiento serio y objetivo de que como ascendiente de la menor, se me confiera los atributos de la patria potestad: la guarda, la representación, la asesoría, la administración de los bienes con previa autorización del Tribunal, y los deberes que me corresponden en el estricto cumplimiento de mi conducta, o si se quiere se haga la constitución de la FAMILIA SUSTITUTA por decisión judicial, porque mi propósito está motivado en la necesidad de proveer a la menor de una protección afectuosa, moral, ética que garantice su integridad física, mental y económica. Yo no solicité en ningún momento la PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD, que normalmente debería ejercerla el padre de la menor, mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA): Mi planteamiento consiste en que el Tribunal me dé la investidura legal y familiar para ejercer las facultades y atribuciones que la Ley reconoce a quienes tienen la obligación de la guarda, la representación y la administración de los bienes del menor, porque en cuanto a la madre de la menor, la PATRIA POTESTAD SE EXTINGUIO por su muerte (ello consta en autos, artículo 356, literal c de la LOPNA), y en cuanto a la PATRIA POTESTAD por parte del padre de la menor, no puede ejercerla por estar sometido a interdicción civil durante el tiempo de la pena de presidio a que ha sido condenado, y está recluido con privación de su libertad, además de la interdicción civil, en el Reten Penitenciario de San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: La decisión apelada entraña el incumplimiento de las funciones de Juez, director del proceso en un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, porque al haber omitido la notificación del Fiscal del Ministerio Público, y el encausamiento del trámite procesal correspondiente, simplemente declara la inadmisibilidad aduciendo que “.....................la misma no fue presentada conforme a lo establecido en la Ley de marras”, sacrificando la justicia, que es en este caso proveer a la menor de la protección familiar que yo, como ascendiente he solicitado y estoy dispuesta a seguir solicitando dándole lugar preferente a la omisión de formalidad no esencial. Están demostrado en autos los siguientes hechos, que: (IDENTIDAD OMITIDA), es menor de edad, tiene once (11) años, cinco (5) meses cumplidos; que la madre de la menor, falleció; que el padre de la menor, está privado de su libertad y recluido en el Reten Judicial de San Antonio, Municipio García del Estado Nueva Esparta; que el padre de la menor es hijo mío, y en consecuencia yo soy ascendiente de la menor; que la menor está sin una representación legal atribuida, que es lo que he solicitado, y el mal tramite que sirve de base a la inadmisibilidad, no es imputable a la solicitante, sino al Tribunal que no cumplió con su deber indicando el cauce procesal y ajustándolo a la Ley. El artículo 257 de la Constitución de la República (sic) prevé: “Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”. En el caso de autos, presentada la solicitud por mí, la Juez tenía el deber de encausarlo por las vías procesales que sirven de instrumento fundamental para la realización de la justicia, y no lo hizo. La Juez, en vez de orientarse en la simplificación, uniformidad y eficacia del tramite, no adoptó un procedimiento breve, porque incurrió en incalificables dilaciones y tardanzas, y finalmente sacrificó la justicia de un ascendiente de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), que solo solicita que se le permita contribuir a la protección moral, ética y económica, a la guarda, la representación, y la administración de los bienes de la menor con la aprobación del Tribunal. La Juez de la Causa, omitió notificar al Ministerio Público, para que interviniera en el procedimiento a los fines de evitar la nulidad de lo actuado. TERCERO: Ciudadana Juez, los autos han subido por apelación de una decisión dictada por la Doctora Matilde López Guerrero, Juez Unipersonal Nº 01 Temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por las razones que he especificado en forma clara y objetiva, y usted debe conocer del fondo íntegro del asunto, en lo referente al procedimiento, en lo referente a las omisiones e infracciones procesales y de fondo en que incurrió el Tribunal de la Causa, y debe pronunciarse en beneficio de la justicia, sin sacrificar ésta por formalidades no esenciales y que han debido ser corregidas oportunamente en el Tribunal de la Causa, y no se procedió de esa forma, y en consecuencia solicito de usted: Que en beneficio de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), proceda a notificar al Ministerio Público competente a la materia, para que intervenga en el tramite, en la forma prevista en los artículos 169, 170, 171 y 172 de la LOPNA; notifique a la ABUELA MATERNA de la menor, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), venezolana, mayor de edad, identificada con cédula de identidad personal Nº V- XXXXX, legalmente hábil, domiciliada en la Calle XXXXX, Nº XXX, entre Calles XXXXX y XXXXX de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, a los fines de que igualmente emita su criterio sobre la solicitud. El pedimento que explano precedentemente, se inspira: 1.- En la razón de ser de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es el de garantizar a todos los niños y adolescente que se encuentren en el territorio de Venezuela: “...el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción”.2.- Cumplir con la eficacia breve del procedimiento. 3.- Para evitar reposiciones inútiles que solo contribuirían a agravar la situación de indefensión legal de la menor (IDENTIDAD OMITIDA). Es todo…”
El Tribunal en el acta levantada con motivo de la formalización del recurso de apelación ejercido oportunamente en instancia, dejó expresa constancia que no compareció otra persona que la apelante.
Estando dentro de la oportunidad para dictar el fallo respectivo este tribunal pasa hacerlo en los términos siguientes:
Trámite de Instancia
Comienza el juicio por demanda instaurada por Patria Potestad intentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), ya identificada en representación de su nieta la niña (IDENTIDAD OMITIDA) asistida por la abogada Carmen Verde Aldana, ya identificada, la cual fundamentó en los siguientes hechos:
De la unión conyugal que existió entre mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° XXXXXXXXXXX y (IDENTIDAD OMITIDA), (fallecida) quien en vida se identifica con la cédula N° XXXXXXXXXXX, procrearon una niña de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) que nació en Porlamar, el 15.10.1993 de diez (10) años de edad, según acta de nacimiento N° 207 que cursa en el libro de Registro Civil de Nacimientos del año 1994 de la Prefectura del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que anexo marcada “A”
Anexo marcada “B” original de la partida de nacimiento de mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la menor y marcada “C” acta de matrimonio de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA). Anexo marcado “D” acta de defunción de su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA).
La madre de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), falleció en fecha 04.04.2003 según acta de defunción N° 290 inserta al folio 290 llevada en el Libro de Registro Civil de defunciones correspondiente al año 2003 de la Prefectura del Municipio Mariño de Estado Nueva Esparta, que anexa original marcada “E” y el padre de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), mi hijo (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra recluido en el penal de San Antonio ubicado en el Municipio García del Estado Nueva Esparta por efecto de la sentencia condenatoria de fecha 07.07.2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que anexo en copia certificada marcada con la letra “F”
Es el caso que la menor (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra viviendo en mi casa de habitación en forma permanente bajo mi custodia con mi asistencia afectiva y material, siendo objeto de constante vigilancia y orientación moral y educativa, asumiendo yo, como abuela paterna de la menor las obligaciones inherentes a la patria potestad en cumplimiento de deberes legales, sociales y humanitarios con el propósito de lograr una protección física y mental de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) que garantice la estructuración de una óptima formación en el ámbito psíquico, familiar, social y cívico.
Esta inscrita en la Unidad Educativa “Colegio Madre Guadalupe” ubicado en la avenida Antonio José de Sucre cruce con Juan Bautista Arismendi de la Urbanización Jorge Coll, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, donde cursa sexto grado en el cual ejerzo la cualidad de representante legal del menor. Ante la necesidad imperiosa en beneficio de la estabilidad emocional, familiar y cultural de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), solicito del tribunal me sea deferida la patria potestad de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) prevista en el capitulo II, del titulo IV, artículo 347 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Pido que la presente solicitud se (sic) tramitada y acordada conforme a derecho mediante la contestación del ambiente social, moral y familiar de mi hogar donde convive la menor y se produzca un informe circunstanciado con la ayuda de trabajadoras sociales especializadas en esos menesteres (sic).
Juro la urgencia del caso y solicito se habilite el tiempo necesario para que provea sobre lo solicitado en este escrito. Señalo con domicilio al cual deben remitirse las notificaciones procedentes para mi información y/o comparecencia el señalado en el encabezamiento de este escrito. Es justicia…
En fecha 06.10.2004 (f.6) mediante diligencia la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) consignó en catorce folios útiles copias certificadas de partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); partida de nacimiento de (IDENTIDAD OMITIDA) padre de la niña; acta de matrimonio de (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA); acta de defunción de mi cónyuge ; acta de defunción de su cónyuge (IDENTIDAD OMITIDA); acta de defunción (IDENTIDAD OMITIDA); sentencia condenatoria de fecha 07.07.2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Consta a los folios 7 al 20 los instrumentos consignados.
En fecha 01.11.2004 (f.21) el tribunal de la causa previa la revisión de la solicitud presentada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) observa que la misma no fue planteada en la forma prevista en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al carecer los requisitos exigidos por precitado artículo en su literal “d”y ordena a la solicitante (IDENTIDAD OMITIDA) la corrección del libelo concediéndole un plazo de tres días de despacho contados a partir de la fecha del auto. En la misma fecha el tribunal libró boleta para notificar a la solicitante la cual cursa al folio 22 de este expediente.
Consta al folio 23 de este expediente que el alguacil del tribunal mediante diligencia consigna la boleta de notificación librada debidamente firmada por la notificada; dicha boleta esta inserta al folio 24 de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 07.12.2004 (f.25) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) procede a subsanar los errores y omisiones para dar cumplimiento al requisito exigido en el literal “d” del artículo 455 de la Ley especial consignando el escrito reformado el cual cursa a los folios 26 al 29 de este expediente y agrega una declaración de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA) autenticada ante la notaria Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta de fecha 01.12.2001, anotada bajo el N° 13, tomo 112 de los libros de autenticaciones que lleva la Notaría, así como una copia certificada del acta de nacimiento de la madre de la niña, (IDENTIDAD OMITIDA) y una copia de la cedula de identidad de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° XXXXXXX abuela materna de la niña para que sea notificada y exponga lo que considere conveniente en relación a la solicitud de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Los recaudos consignados están insertos a los folios 30 al 33 de este expediente.
En fecha 17.02.2005 (f.35) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por las abogadas Carmen Verde Aldana y Maria Díaz Blanco, apela del fallo dictado en fecha 14.02.2005 proferido por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado.
En fecha 01.03.2005 (f.36) el tribunal de la causa oye la apelación formulada libremente y ordena el envío de las actuaciones a esta alzada mediante oficio N° 477 de fecha 01.03.2005.
Motivaciones para decidir
La sentencia recurrida
El día 14.02.2005 el Tribunal de la causa declara inadmisible la solicitud de patria potestad por cuanto la misma no fue presentada conforme a lo establecido en la ley de marras. Para llegar a esta conclusión el Tribunal de la causa argumenta como razones de derecho las siguientes:
“Vista la solicitud formulada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), (…) en su condición de Abuela (sic) Paterna (sic) de la niña (…) contenida en el escrito que encabeza estas actuaciones, en el cual demanda la Patria Potestad, observa este Tribunal que el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, rige: “Artículo 353: Declaración Judicial de Privación de la Patria Potestad. La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto gradúen cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda y el Consejo de Protección (…) “(omissis)
Igualmente el artículo 170, ejusdem estipula:
“Artículo 170. Atribuciones (…)
d) Interponer la acción de privación de patria potestad, de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda y el Consejo de Protección (…)” (omissis)
En consecuencia esta Juez (sic) unipersonal N° 01 Temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en uso de sus atribuciones legales, Declara (sic) Inadmisible la presente solicitud de Patria Potestad, por cuanto la misma no fue presentada conforme a lo establecido en la Ley de marras…”
Para decidir se observa
La acción incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) es con el propósito que el tribunal le conceda la patria potestad de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)X, su nieta procreada en el matrimonio entre los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) (condenado a presidio) y la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (fallecida). La mencionada ciudadana es abuela paterna de la niña y ha expresado que se encuentra viviendo en su casa de habitación en forma permanente bajo su custodia con su asistencia afectiva y material; que esta constantemente vigilada y orientada desde el punto de vista moral y educativo y además es su representante en el colegio donde la niña estudia sexto grado de educación primaria.
Ha expresado con claridad que el padre de la niña está condenado a presidio y que la madre está muerta. Concretamente pide al tribunal que le conceda la patria potestad de la niña para garantizar su estabilidad emocional, familiar y cultural. Fundamentó su acción en los artículos 347 y siguientes de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Punto Previo
Se observa de autos que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) fue condenado a 16 años de presidio mas las accesorias de Ley según se desprende del fallo dictado (f.20) en fecha 07.07.2003 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta por el delito de homicidio calificado (conyugicidio).
El artículo 13 del Código Penal Venezolano, establece:
“Son penas accesorias de la de presidio:
1°.- La interdicción civil durante el tiempo de la pena
2°.- La inhabilitación política mientras dure la pena
3° La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta se determine.
De acuerdo a la disposición legal transcrita el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es entredicho por haberse impuesto esta pena como accesoria de la condena a presidio, la cual surte efecto desde el día en que se dictó la sentencia que lo condena por disposición expresa del artículo 403 del Código Civil desde el momento en que se decrete, en concordancia con el artículo 408 ejusdem que establece que, el entredicho por condenación penal queda sometido a tutela.
Se observa que el mencionado ciudadano mediante documento autenticado ante la Notaría Publica Primera de Porlamar en fecha 01.12.2004, anotado bajo el N° 13, tomo 112 de los libros de autenticaciones ha declarado que “autoriza a su madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en forma amplia para que gestione ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, le sea deferida por no ser contrario a derecho, la patria potestad de su hija, a los fines que pueda ejercer su representación legal, con los deberes y derechos en ella contenidos y que debe notificarse el trámite a la abuela materna de la niña ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA). Que dicha declaración la hace ya que la patria potestad quedó extinguida en lo que respecta a la madre de acuerdo al artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”
Como se ha expresado, el ciudadano otorgante del instrumento autenticado esta sometido a interdicción civil por disposición expresa del artículo 13 del Código Penal Venezolano, por lo cual la escritura en referencia es nula de conformidad con el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil; ya que la interdicción tiene efectos ex tunc como lo establece el artículo 403 del Código Civil aplicable al caso de autos por expresa remisión del artículo 408, ejusdem. En consecuencia dicho instrumento es nulo por la incapacidad del otorgante y no puede surtir efecto procesal alguno. Así se decide.
Analizado el anterior punto previo el tribunal entra al mérito del asunto y observa que la acción instaurada es por patria potestad que la solicita la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) abuela paterna de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)X -que en su decir- la niña cohabita en su casa de forma permanente; que el padre fue condenado a presidio en fecha 07.07.2003 y que la madre falleció el día 04.04.2003; que le procura toda clase de asistencia tanto moral como material.
El procedimiento de patria potestad está previsto en los artículos 347 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y se tramita por las normas contempladas en dicha Ley dispuesta en los artículos 450 y siguiente por mandato expreso del parágrafo primero literal b) del artículo 177. Esta institución se define de acuerdo al artículo 347 es el conjunto de derechos y deberes de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos; comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.
De acuerdo a la Ley especial la patria potestad solo puede ser ejercida por el padre o la madre sobre los hijos comunes procreados durante el matrimonio o en el caso que sean hijos extramatrimoniales igualmente la ejercen ambos progenitores siempre que se compruebe la filiación. De lo anterior se extrae que no es posible que la abuela paterna pida la patria potestad de su nieta, pues ella es madre de su padre no de la niña; pero mas desatinado resulta el dictamen apelado ya que la solicitud formulada es con el fin que se le otorgue la patria potestad de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a la abuela, determinando el juez un aspecto relativo a la privación de la patria potestad, no pedido por la solicitante; que si bien es cierto es procedente por determinación expresa del literal g) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede ser tramitada la causa ni decidida esta acción por cuanto no fue la intentada. Así se decide.
Al adquirir esta Alzada conocimiento sobre todo el asunto sometido apelación por haberse oído el recurso libremente en aras del principio de la eficacia de la justicia contemplado en el artículo 257 Constitucional y de los principios “interés superior del niño y prioridad absoluta” previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que comportan la “protección integral”, procederá a dictar la decisión de mérito en los términos que se exponen:
Efectuado el examen de las actas procesales el tribunal pasa al análisis de los alegatos presentados en la audiencia oral de formalización el tribunal con fundamento en el principio de economía procesal y a objeto de evitar alteraciones en la función jurisdiccional jerárquica que le corresponde ejercer con relación al recurso ordinario de apelación ejercido y formalizado; de esta forma procede al examen de cada alegato esgrimido por la actora Felipa Rojas de Sanabria. Así se decide.
En sus alegatos la apelante en formalización expresa que se dicte una providencia que supere la situación de acefalía en la representación de la menor. Para resolver el punto esgrimido se observa que la apelante intento demanda para que le fuera conferida la patria potestad de la niña, pero ella es su abuela paterna y esa acción -conjunto de deberes y derechos que entraña a la patria potestad- solo puede ser ejercido por los padres en relación con los hijos. De manera que resulta improcedente la acción intentada. Así se decide.
En cuanto al alegato esgrimido en la formalización relativo a la notificación del Fiscal del Ministerio Público, se observa que la solicitud fue presentada ante el tribunal para su distribución en fecha 04.10.2004, recibida en fecha 06.10.2004 ordenando el tribunal de la causa la consignación de los recaudos pertinentes para proveer la admisión; dichos recaudos los consignó la solicitante en la misma fecha y ciertamente se observa que no ordenó desde ese día 06.10.2004 hasta el día 14.02.2005 que declara la inadmisibilidad de la acción, la notificación del Fiscal del Ministerio Público como lo ordena el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la consecuente nulidad de lo actuado por imperio de la Ley Especial. Así se decide.
En cuanto a lo alegato en la formalización relativo a que el tribunal de la causa menospreció la gravedad de los hechos prescindiendo de la brevedad y celeridad procesal; se evidencia de autos que la solicitud se intentó en fecha 04.10.2004, se consignaron los recaudos necesarios para su tramitación el día 06.10.2004 y es el día 14.02.2005 que le tribunal dictó la inadmisibilidad de la acción previa la corrección del libelo, innecesaria por demás ya que la solicitante no demanda la privación de la patria potestad. Ahora bien, se evidencia que la madre de la menor esta muerta y el padre cumple condena de presidio de 16 años y el A quo no actuó dentro del plazo razonable evaluando las circunstancias de la niña que carece de representación legal. En consecuencia queda demostrada la falta de celebridad procesal por parte del Tribunal de la causa. Así se decide.
En cuanto al alegato de la interdicción civil por la condena que fue impuesta al padre de la niña, el tribunal ya analizó este aspecto invocado en el capitulo denominado “punto previo”. Así se decide.
En cuanto al alegato reclamado en la formalización sobre la corrección del libelo ordenado por el tribunal de la causa en fecha 01.11.2004, se observa que el A quo actuó acertadamente ya que exigió a la solicitante los medios probatorios necesarios para el trámite de la solicitud; con el inconveniente que decidió sobre un aspecto no demandado y omitió garantizar de manera efectiva los derechos e intereses de la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Así se decide.
Quedan así analizados los alegatos invocados por la apelante en la audiencia oral de formalización. Así se decide.
A tenor de lo previsto en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se extrae que la patria potestad la ejercen indivisamente el padre y la madre del niño o adolescente; de tal forma que en el caso bajo análisis la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), abuela paterna de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) carece de legitimidad para ejercer esta acción. Así se declara.
Este tribunal tiene el deber de garantizar el pleno ejercicio y goce de los derechos e intereses de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); es decir, se erige en garante de la protección real de sus derechos e intereses, por lo cual anula todo lo actuado por el Tribunal de la causa en la acción incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), abuela paterna de la niña, ya que lo procedente en este caso es instaurar el procedimiento de colocación familiar que se tramita de conformidad con el artículo 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con requisitos de procedencia específicos.
Instituido este Tribunal como protector del ejercicio y goce de los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) concluye que el procedimiento aplicable a la solicitud de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (abuela paterna) es el de colocación familiar, por cuanto éste, además de permitir su participación es acorde con los principios para determinar la modalidad de familia sustituta y la finalidad de la colocación como lo preceptúa el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es otorgar la guarda de un niño o adolescente; que envuelve necesariamente la inspección y vigilancia de aquellas personas distintas a sus progenitores y que en el caso de autos –se insiste- se hace ineludible ya que el padre de la niña está condenado a presidio y la madre ha fallecido.
En consecuencia, para garantizar el ejercicio y goce pleno y real de los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) se le ordena al Tribunal de la causa admitir la demanda incoada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)y ordenar de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, previa su notificación, la corrección de la demanda para que la ajuste a los parámetros legales contemplados en el artículo 455 de la Ley Especial, que es el procedimiento aplicable para el caso concreto (colocación familiar), con el fin de garantizar y preservar los principios legales de interés superior del niño y prioridad absoluta que establece la mencionada Ley como reglas que deben interpretarse en las disposiciones referentes a niños y adolescentes para la obtención del fin último que es la protección integral. Mas claramente, el Tribunal ordenará a la solicitante que corrija su escrito libelar como lo preceptúa el artículo 459 de la Ley Especial a los fines que ajuste la demanda a la institución procedente en este caso analizado que es la colación familiar y admitida la demanda se ordenará notificar por imperio del artículo 172 al Fiscal del Ministerio Público especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.
Decisión
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
Primero: Nulas todas las actuaciones realizadas en la presente causa incoada por la Ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.
Segundo: Se repone la causa al estado que el Tribunal de la causa notifique a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines que corrija el libelo de demanda como lo señala el artículo 459 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ajustándola a los principios señalados en el artículo 455 de la Ley mencionada.
Tercero: Se ordena al Juzgado de la causa tramitar la acción conforme a lo establecido en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de garantizar efectivamente los derechos de la niña contemplados en los artículos 7 y 8 de la Ley Especial.
Cuarto. No hay condena en costas por disposición expresa del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Dieciséis (16) días del mes de marzo de Dos Mil Cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza,
Ana Emma Longart Guerra

El Secretario Temporal,

Luis Amundaraín Tovar

Exp. N° 06776/05
AELG/lat
Definitiva formal

En esta misma fecha (16.03.2005) siendo las 9:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
El Secretario Temporal,

Luis Amundaraín Tovar