TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 20 de junio de 2005
195º y 146º

DECISION N° 207-05
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA RAMIREZ PINO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Decisión N° 195-05, dictada en fecha 25 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control con sede en el Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en audiencia de presentación de imputado, en la cual se decretó la medida cautelar sustitutiva a la medida de privación judicial de libertad, en contra del ciudadano FRANCISCO ALBERTO ALARCON PITALUA, contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa N° 1C-195-04-I, seguida por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal en perjuicio de la adolescente RAIZA RODRÍGUEZ.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 14 de junio de 2005, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:
Se evidencia del correspondiente escrito de apelación lo siguiente:
a) La representación Fiscal señala en el punto previo de su escrito que ese Despacho Fiscal realizó acto de presentación de imputados en el que puso a disposición del Tribunal al imputado de autos, por encontrarse incurso en el delito de Acto Carnal, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en contra de la menor RAIZA RODRIGUEZ, en la cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, ante una denuncia recibida por los padres de la adolescente, procede a solicitar la Revocatoria de la Medida en virtud que revisado como fueron los libros de de presentación de imputados llevado por el juzgado, el imputado de autos no había cumplido con las presentaciones periódicas, siendo dictada la revocatoria de la medida por el Tribunal, y es el caso que en fecha 24 de mayo de 2005, se logró la aprehensión del mencionado ciudadano, realizándose nueva presentación de imputados en fecha 25-05-05, cuando sorpresivamente la Juez de la causa, decide otorgarle nuevamente la medida cautelar sustitutiva a la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 ejusdem.
Por ello, señala en su primera denuncia que resulta incongruente que la Juzgadora en la decisión recurrida, otorgue una medida cautelar sustitutiva a la medida judicial privativa de libertad, por considerar que no se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Acto Carnal, si ésta anteriormente al revocar en fecha 23-02-05, la medida por el incumplimiento de las presentaciones que debía realizar el ciudadano Francisco Alberto Alarcón, según medida cautelar sustitutiva decretada anteriormente en fecha 20-10-04, consideró que sí existía la comisión del hecho punible in commento, el cual merece pena privativa de libertad y del cual existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de actas es el autor.
Así pues, resulta contradictorio, que para revocar la medida se encontraban llenos los extremos de los artículos anteriormente mencionados, sin embargo en la presentación de imputados de fecha 25-05-05, dice la Juez que no lo están, aún cuando las circunstancias siguen siendo las mismas, incurriendo en el vicio de dictar decisiones contradictorias dentro de una misma causa.
Aunado a ello, señala que dónde queda el respeto de los tribunales por parte de los imputados, si no van a acatar las decisiones tomadas por éstos, que habían transcurrido más de cuatro meses desde que le dictaron la medida hasta que se la revocaron sin que el imputado cumpliese la medida impuesta. Por lo tanto, se incurrió en el vicio de errónea aplicación o interpretación de la ley, en este caso, del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez debió privarlo de libertad una vez revocada la medida.
b) En el mismo orden de ideas, en su segunda denuncia, indica que la Juzgadora manifiesta que el imputado y la víctima de la causa eran concubinos, quitándole con tal aseveración el carácter de típico al hecho en cuestión, que si bien es cierto y no lo niega, que la menor consintió la relación las veces que el imputado se la llevaba, no es menos cierto que no se puede hablar de una relación concubinaria cuando el imputado en su declaración manifiesta tener una mujer y sus hijos. Por lo tanto, en el caso de marras, se configura el delito de acto carnal continuado en contra de una menor, y el cual ha traído como consecuencia un embarazo de once semanas que altera la vida de la víctima y de su familia.
Asimismo, la recurrente cita el artículo 379 de la Ley Penal Sustantiva, referido al acto carnal, el cual señala que aunque no medie la violencia ni la amenaza se configurará tal hecho punible cuando la víctima sea mayor de 12 y menor de 16 años; sin embargo, señala que la Jueza en su decisión afirma que no se demuestra la falta de consentimiento por parte de la adolescente, lo cual da como resultado una conducta atípica por parte del imputado.
Igualmente, alega la apelante que si la Juez de Control consideró que tal acto no encuadraba en algún tipo penal, y además, que en su decisión hace mención del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional, debió otorgar libertad plena al imputado y sobreseer la causa, pues no había delito que investigar, mas no imponer nuevamente medida cautelar, incurriendo así en el vicio de contradicción nuevamente.
c) Por último en su tercera denuncia, alega que el imputado pasó seis (06) meses sin cumplir con el mandato judicial, y fue considerado como elemento probatorio para justificar la no comparecencia del imputado a las presentaciones, el alegato dado por la defensa de que este se encontraba en la República de Colombia, debido a la muerte de su madre, sin que ello haya sido demostrado fehacientemente en las actas, sin embargo, fue premiado por la Juzgadora con el beneficio de una Medida Cautelar Sustitutiva a la medida de Privación de Libertad.
PETITORIO: La recurrente solicita se anule el acto de presentación de imputado, y se declare con lugar la solicitud fiscal de dicta en contra del ciudadano Francisco Alarcón, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, solicita que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
La defensa en su escrito de contestación alego lo siguiente:
a) En primer lugar, hace referencia a lo señalado por la Fiscalía respecto a las decisiones contradictorias de la Jueza de la causa, en las cuales primero considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente considera que no se llenan dichos requisitos, respondiendo ante tales alegatos que la razón de la ausencia de su defendido fue la muerte de su progenitora ocurrida en el país de Colombia, debiendo ausentarse por motivos de fuerza mayor, y si bien es cierto, agrega, que no reposa en la causa algún elemento que sustente lo alegado, no hay tampoco algún elemento que desvirtúe lo alegado por su defendido.
b) Igualmente, establece que al no quedar demostrada la falta de consentimiento de la adolescente para tener relaciones sexuales, tal conducta es atípica, no pudiendo encuadrarse en algún tipo penal, aunado a ello, el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece "quien realice actos sexuales con adolescentes, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior", y esta es la Ley que debe aplicarse pues al existir una Ley especial, esta priva sobre la general, dando como resultado la ausencia de delito alguno en el caso de marras; y por ende, la decisión de la Juez de la causa esta bien fundamentada y acorde a derecho.
PETITORIO: La Defensora Pública Cuadragésima solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal de la causa y se confirme la decisión dictada por el Juez a quo, manteniéndose la libertad acordada en la misma.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
El Tribunal a quo, en su decisión N° 195-05, objeto del presente recurso de apelación, consideró que el imputado FRANCISCO ALARCÓN y la supuesta víctima RAIZA RODRÍGUEZ, mantenían una relación concubinaria con consentimiento de ambas partes, donde previamente existió un acuerdo monetario de cuatro millones de Bolívares (4.000.000, Bs.), siguiendo las costumbres de la etnia wayuú a la cual pertenece la adolescente en cuestión; señalando que de todas las declaraciones rendidas por la víctima ante el Ministerio Público se evidencia el consentimiento de ella en mantener una relación concubinaria con el imputado; En tal sentido, no puede atribuírsele al mismo la comisión del delito de ACTO CARNAL. Igualmente, se evidencia que el ciudadano FRANCISCO ALARCON incumplió con la obligación que le acarreaba la medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta por ese mismo Tribunal, pero según el Tribunal el mismo incumplió la obligación por motivos de índole familiar, por lo cual tuvo que ausentarse de esta jurisdicción, justificando así su incomparecencia, estimando la Juzgadora que no se encuentran llenos los extremos de la Ley previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra del mismo la medida de privación judicial preventiva de la libertad, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, dando cumplimiento así, a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución Nacional, en armonía con lo establecido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la afirmación de libertad y estado de libertad, razón por lo cual se le ratifica al ciudadano FRANCISCO ALARCON la medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de libertad, contenida en el ordinal 3° del artículo 256 ejusdem, siendo esto la presentación periódica ante el Tribunal cada 30 días, otorgada anteriormente el 20 de octubre de 2004, mediante decisión 258-04, dictada por ese mismo despacho.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en virtud de los alegatos expuesto por la representante del Ministerio Público, referidos a la contradicción de las decisiones emanadas por el Juez a quo en la presente causa, procede a analizarlas, para determinar así la existencia de la contradicción mencionada:
Decisión de fecha 20 de octubre de 2004:
"…ACUERDA una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de los previsto …(Omissis)…a favor del ciudadano FRANCISCO ALBERTO ALARCON PITALUA …(Omissis)… ; en virtud de encontrarse llenos los extremos de la Ley, previstos en el artículo 250 del mismo Código en comento; por la comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal…"

Por su parte, la decisión de fecha 23 de febrero de 2005, establece lo siguiente:
"…se observa que existe la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrito, tal como lo es el Delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, cometido en perjuicio de la menor RAIZA RAMÍREZ, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANCISCO ALARCON es el autor o partícipe del delito arriba señalado, ya que de las actas se evidencia que el mismo cometió tal delito y tomando en cuenta el incumplimiento del ciudadano con la obligación impuesta por este juzgado. Por tal razón, se estiman llenos los extremos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…"

Por su parte, la decisión de fecha 25 de mayo de 2005:
"…estima esta Juzgadora que no se encuentra llenos los extremos de Ley previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra del mismo la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, por la comisión del delito de ACTO CARNAL; dando cumplimiento así, a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 6°, en armonía con lo establecido en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la Afirmación de Libertad y Estado de Libertad de los cuales gozan todas las personas a quién se les impute participación alguna en un hecho determinado; en razón de lo cual se ACUERDA RATIFICAR a favor del ciudadano FRANCISCO ALARCÓN PITALÚA...”.

En razón de lo anteriormente expuesto, se evidencia que existe una evidente contradicción en las decisiones antes señaladas, pues en las dos primeras decisiones el Juez a quo, consideró llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 para decretar la medida cautelar sustitutiva a la medida de privación judicial preventiva de la libertad y posteriormente, en la última de las decisiones, considera que estos no se encuentran llenos y aún así ratifica la medida cautelar sustitutiva decretada en fecha 20-10-05, sin haber mediado algún cambio en las circunstancias o haberse incorporado hechos nuevos en la causa. En virtud de dicha contradicción esta Sala Tercera, entra a analizar las actuaciones que comprenden la presente causa a los fines de verificar si en la misma existen los extremos requerido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto o no de la referida medida cautelar sustitutiva a la privación judicial en contra del imputado de actas, todo a los fines de garantizar el debido proceso y las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna.
En tal sentido, esta Sala considera necesario expresar, que toda persona inculpada de la comisión de un delito, tiene derecho a que se le presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por lo que la regla general debería ser su juzgamiento en libertad, tal como ocurre en este caso, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso.
De lo anterior resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado, constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y en las Constituciones y leyes del Estado. A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara “que todo persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la Privación de Libertad es una Medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso”.
Estas otras medidas a las que se refiere la Ley Adjetiva Penal, no son más que las medidas cautelares sustitutivas a la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en la legislación venezolana, la procedencia de estas Medidas Cautelares Sustitutivas, se establece mediante requisitos que deben verificarse; contenidos en las disposiciones de los Artículo 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, cabe destacar lo plasmado por Eric Pérez Sarmiento, respecto al primer artículo en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal":
“De tal manera para que pueda imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar”sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba) que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito...;”
(Eric Pérez Sarmiento, "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Caracas, Editorial Hermanos Vadell, 2002, 278).

A su vez, el Código Orgánico Procesal Penal establece:

"Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas...”

De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.
De lo expuesto, quienes aquí deciden pueden deducir que en el caso sub examine, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Medida de la Privación de Libertad impuesta al hoy imputado, FRANCISCO ALBERTO ALARCON PITALUA, no se encuentra ajustada a derecho, pues tal como la Juez a quo consideró en su decisión de fecha 25-05-05, de actas se evidencia que el imputado y la víctima tenían una relación de convivencia, en la cual, como lo afirma la decisión recurrida (ver folio 12), avalado por lo expresado por la Fiscal en su escrito de apelación (ver folio 21), según las declaraciones rendidas por la adolescente, presunta víctima de autos, por ante el Ministerio Público, se desprende el consentimiento de la misma en mantener una relación con el imputado de la causa; por tal motivo, no puede atribuírsele a dicho ciudadano la comisión del delito de ACTO CARNAL, pues para que éste se configure debe existir ausencia de consentimiento por parte de la adolescente, tal y como lo establece expresamente el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Así lo ha señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 19-02-04, en los siguientes términos:
" Están ajustado a derecho, la decisión tanto del Juzgado de Control como la de la Corte de Apelaciones que confirma la anterior, cuando expresan que el acto carnal con un adolescente, con su consentimiento, es atípico, ya que el primer párrafo del artículo 379 del Código Penal fue derogado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues según lo dispuesto en el artículo 684 de la citada Ley, se trata de una disposición que contraría las normas en ella contenidas. "La Sala de Casación Penal estima necesario indicar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una ley especial, además con carácter orgánico, es de aplicación preferente sobre las disposiciones del Código Penal, siempre y cuando estas sean contrarias a las disposiciones de la ley especial".

En tal sentido, el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:"Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior".
Por otra parte, no puede referirse a la relación habida entre la adolescente y el imputado de autos, como relación concubinaria, como erróneamente lo establece la Juez de la recurrida, pues para existir una relación de tal naturaleza, debe constatarse en autos los requisitos establecidos en el Código Civil, requisitos que no constan en el caso de marras.
Por lo cual, al existir una Ley que es Especial, como lo es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se debe aplicar ésta con preferencia, considerando que la misma en su artículo 684 deroga las normativas que la contraríen, siendo lo pertinente y debido la aplicación preferente del mencionado artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sobre la aplicación del artículo 379 del Código Penal, por ser una Ley posterior y especial, según el cual al existir consentimiento en la relación sexual por parte de la adolescente, el acto pierde su carácter típico.
Por ello, evidenciado como ha sido que los actos sexuales suscitados entre la adolescente RAIZA RODRÍGUEZ y el imputado FRANCISCO ALARCON, fueron consentidos por la adolescente antes mencionada, no constatándose en ningún momento violencia o amenaza, es por lo que esta Sala Tercera considera que en la presente causa, no existe evidencia de la comisión de hecho punible alguno, requisito indispensable exigido por el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de cualquier medida cautelar establecida en el Texto Adjetivo Penal, por lo cual lo procedente en derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva, decretada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control con sede en el Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del imputado FRANCISCO ALBERTO ALARCÓN PITALUA, y se decreta la libertad plena del mencionado ciudadano, por carecer de tipicidad los hechos imputados al referido ciudadano por parte del Ministerio Público. y así se decide.
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Primera del Ministerio Público; SEGUNDO: MODIFICA la decisión N°195-05, de fecha 25 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en el Municipio Rosario de Perijá, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; TERCERO: REVOCA la medida cautelar sustitutiva decretada por el referido Juzgado y CUARTO: DECRETA la libertad plena del ciudadano FRANCISCO ALBERTO ALARCON PITALUA.
Regístrese, Publíquese, Notifíquese y Remítase

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR Dr. JESÚS RINCÓN RINCON
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 207-05 y se libraron boletas de Notificación.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

RACO/mcg*.-
Causa Nº 3Aa 2774-05.