TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 14 de Junio de 2005
195º y 146º

Causa N°: 2Aa-2658-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

IMPUTADOS: JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, venezolano, de 19 años de edad, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.306.126, soltero, estudiante y decorador de yeso, residenciado en Sabaneta, La Misión, sector Santa Ana, casa N° 19 H-48, frente al Abasto Chino Pedro, Maracaibo, Estado Zulia.

EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO: venezolano, de 19 años de edad, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.295.511, soltero, comerciante, hijo de Morelis Coromoto Castellano y de Eduardo Antonio Rivera Nava, residenciado en las Terrazas de Sabaneta, calle 35, casa 14-41, frente a la CANTV, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSORES: Abogado FREDDY URBINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.871, defensor del acusado JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, y la profesional del Derecho en ejercicio SOFÍA BELÉN ALARCÓN DE BOSCÁN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23.548, actuando como defensora del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO.

VÍCTIMA: DIOMEDES DÍAZ.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas EGLEE PUENTES ACOSTA y MARBELY GONZÁLEZ OLAVEZ, Fiscal Noveno y Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se recibió la causa en fecha 25 de Mayo de este año, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del acusado JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, y de la profesional del Derecho en ejercicio SOFÍA BELÉN ALARCÓN DE BOSCÁN, actuando como defensora del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, contra la decisión dictada en fecha 02 de Mayo de 2005, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se admite totalmente la acusación interpuesta en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional y Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal (sic).

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 30 de Mayo de 2005 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado FREDDY URBINA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra la decisión Nº 651-05, dictada en fecha 02 de Mayo de 2005, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alegando los siguientes argumentos:

Denuncia el recurrente la supuesta infracción de la norma establecida en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la A quo omitió pronunciarse respecto al pedimento realizado por esa defensa referido al ofrecimiento de pruebas, la solicitud de sobreseimiento e infracción por la errónea interpretación del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2, último aparte, y por alterar el orden procesal cuando admitió las pruebas del Ministerio Público en una fase distinta a la prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que denuncia la violación de los derechos fundamentales de su defendido, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, al principio de igualdad de las partes y el derecho al debido proceso, al derecho de la presunción de inocencia y al derecho de hacer peticiones, previstos en los artículos 26, 44, 49, 49.2, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala el Abogado defensor, que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, el Ministerio Público ratificó la acusación Fiscal, la cual, según su criterio, fue interpuesta al término de la prórroga otorgada a ese Tribunal (sic), y al concedérsele la palabra a esa defensa, ésta opuso excepciones, y solicitó el sobreseimiento de la causa en el caso de que prosperaran las excepciones opuestas.

Así mismo, alega que luego de la declaración que rindió el acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, quien declaró a favor de su defendido, desvirtuando de esa manera los hechos que componen la acusación penal y dando origen de esa manera a una prueba surgida durante la audiencia, cuyo contenido fue recogido en el acta de audiencia preliminar levantada al efecto, ofreció dicha declaración como medio de prueba para ser incorporada por su lectura al juicio oral y público si lo hubiere, y la Juez A quo omitió pronunciarse debidamente sobre el ofrecimiento del testimonio del ciudadano EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, así como también omitió pronunciarse sobre el sobreseimiento solicitado por los argumentos expuestos durante el desarrollo de la audiencia, y contenido en el escrito de descargo, el cual fue ratificado durante la audiencia preliminar sin que el Ministerio Público lo objetara o se opusiera a su admisión.

De igual forma, en relación a la solicitud de cambio de calificación jurídica del delito, al pronunciarse la A quo respecto a ese alegato, infringió lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho artículo le permite al Juez, hacer un cambio de calificación jurídica distinta a la establecida por el Ministerio Público, y el prenombrado Juzgado de Control en su pronunciamiento, le otorga dicha atribución al Juzgado de Juicio, lo que se traduce en denegación de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace procedente la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar, y de todos los actos que de el dependan.

Establece el apelante que, igualmente el Tribunal A quo subvirtió el procedimiento, cuando admitió los medios de prueba del Ministerio Público ofrecidos en una oportunidad distinta a la establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que esa defensa se opuso, por cuanto el legislador ha regulado las actuaciones de las partes en el presente proceso, lo cual se encuentra contemplado en la norma antes citada, siendo obligación de la Juez de Control, respetar los lapsos establecidos para la actuación de las partes, ya que las normas de procedimiento son imperativas y de orden público que no pueden ser relajadas por las partes. Continúa alegando que el artículo 328 ut supra citado, establece la oportunidad y forma en la que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de pruebas que consideren que deban producirse en el juicio oral y público, no asistiéndole la razón a la recurrida cuando señala que dicha norma lo que establece es la necesidad y pertinencia de las pruebas, lo que en el presente caso no sucedió, pues el Ministerio Público no señaló la necesidad, ni la pertinencia de las pruebas ofrecidas, ni presentó las pruebas dentro del lapso establecido en la norma in comento, por lo que a criterio del recurrente, dichas pruebas son extemporáneas.

Finalmente, solicita se admita, se declare con lugar el recurso interpuesto declarándose la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar ante la imposibilidad de saneamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete una medida cautelar sustitutiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido.

PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO

La Abogada SOFÍA ALARCÓN, defensora del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, interpone el recurso de apelación en base a los siguientes argumentos:

Indica la recurrente, que no apela de la declaratoria sin lugar de la excepción que opuso en la audiencia preliminar contra la acusación fiscal, por cuanto tal declaratoria es inapelable, así como tampoco recurre del auto de apertura a juicio, por ser igualmente inapelable, por lo que sólo recurre del fallo impugnado, por el hecho de que la Juzgadora A quo negó, o no admitió la solicitud interpuesta por esa defensa, respecto a la promoción de una prueba como prueba anticipada, tal y como es el levantamiento planimétrico y trayectoria balística, la cual, a criterio de esa defensa es necesaria y pertinente, para esclarecer totalmente la verdad de los hechos ocurridos el día 31 de Diciembre de 2003, donde perdiera la vida el ciudadano DIOMEDES DÍAZ LINARES, porque la acusación fiscal carece de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, no ajustándose a la realidad los hechos narrados por la representación fiscal, por cuanto los mismos no sucedieron ni en el frente, ni en el interior de la casa de la familia DÍAZ LINARES, no precisándose tampoco en dicha acusación, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho donde resultó igualmente lesionado el ciudadano JESÚS DÍAZ LINARES.

Refiere la defensora, que se promovió la prueba de levantamiento planimétrico y trayectoria balística, al igual que unas testimoniales que sí fueron admitidas, para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, por cuanto no están claros esos hechos, ni los hechos por los cuales perdió la vida el ciudadano DIOMEDES DÍAZ, existiendo dudas respecto a los mismos, debiéndose aplicar el principio universal in dubio pro reo, por lo que considera esa defensa que se le causó un gravamen irreparable a su representado y se le cercenó su derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y el derecho a ser oído.

De igual manera alega la profesional del derecho, que la A quo, no motivó la negativa, o no admisión de la mencionada prueba solicitada, violentándose el derecho a la defensa, e incluso, resulta contradictoria la recurrida, por cuanto no admite la prueba de levantamiento planimétrico, pero sí admite las pruebas testimoniales de nuevos testigos, que tienen conocimiento de los hechos y nunca han rendido declaración, violentándose lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, violando igualmente el artículo 331 del mencionado Código, por haber realizado por separado y a espaldas de la defensa, el auto de apertura a juicio.

Por otro lado indica, que el Tribunal A quo no motivó la decisión de declarar sin lugar la excepción opuesta, violando el debido proceso así como también el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por omitir la apreciación razonada de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público las cuales fueron impugnadas por esa defensa, negando incluso la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, solicitada a favor de su representado.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque la decisión recurrida, declarando la nulidad plena de la misma, por violación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, y se decrete la libertad plena de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS PLANTEADOS

Las Abogadas EGLE PUENTES ACOSTA y MARBELY GONZÁLEZ OLAVEZ, estando en la oportunidad legal para dar contestación a los recursos interpuestos, lo hacen en base a los siguientes argumentos:

Señalan, que en relación con lo expuesto por la Abogada SOFÍA ALARCÓN, defensora del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, se evidencia claramente de la revisión de la recurrida, que durante el desarrollo de la misma, el Juzgado A quo admite tanto las pruebas promovidas por el Ministerio como las testimoniales promovidas por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, resguardando el Juez la amplia oportunidad procesal, tanto de la acusación Fiscal como de la defensa, las cuales fueron admitidas por cuanto las partes hicieron referencia a su necesidad y pertinencia, y en cuanto a la prueba a la cual se refiere la recurrente, Abogada SOFÍA ALARCÓN, la negativa de la misma se fundamenta en que se evidenciaba de las actas de investigación que el imputado estuvo siempre asistido por un Abogado defensor, quien no realizó nunca dicha solicitud a los fines de que el Ministerio Público evaluara su pertinencia y necesidad, dejando la salvedad de que le correspondía al Juez de Juicio, una vez debatidos los elementos probatorios en el juicio oral y público determinar la realización de la misma en caso de que surgieran dudas sobre los hechos investigados.

De igual manera establecen, que en cuanto a la motivación detallada de la negativa expuesta por la Juzgadora A quo, quien expone claramente las razones y fundamentos de derecho por las cuales no admitía la solicitud de la defensa, y en cuanto a lo alegado respecto a que la acusación fiscal carecía de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que los hechos narrados por esta representación Fiscal no se correspondían con la realidad, indican que del escrito de acusación fiscal se evidencian claramente los hechos investigados así como la necesidad y pertinencia de cada uno de los elementos de convicción que surgen en relación a tales hechos, aun cuando no se haya hecho la transcripción total y textual de cada una de las actuaciones, aunado al hecho de que esa Fiscalía durante el curso de la audiencia preliminar hizo referencia a la necesidad y pertinencia de las mismas, a los fines de que estas fueran admitidas por el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, logrando con esto subsanar cualquier omisión material en la cual, en última instancia pudiese encontrarse inmersa la acusación fiscal.

Refieren que del escrito acusatorio se puede verificar que se ha cumplido con todos los requerimientos expuestos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, defensor del acusado JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, indica que en cuanto a la falta de pronunciamiento por parte de la A quo, referido al sobreseimiento solicitado por esa defensa, se evidencia del punto tercero de la decisión recurrida que el Tribunal A quo, no sólo hace referencia a dicho requerimiento, sino que también motiva su decisión indicando que tanto la corroboración de la adecuación típica, como la valoración de las pruebas ofertadas, correspondería al Tribunal de Juicio y no a esa instancia, según lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala en forma taxativa las cuestiones que deban resolverse en la audiencia preliminar, cuya norma debe ser restrictivamente interpretada, tal como lo hace la Juzgadora.

Así mismo indican, que el contenido del mencionado artículo establece sólo la facultad que posee el Juez de Control para decretar el sobreseimiento de la causa, cuando estima que aún cuando no se ha conocido sobre el fondo de la misma, existe ya clara evidencia de que en razón de la acusación interpuesta y los medios de pruebas ofertados, se encuentra presente alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318.

En relación a la admisión de las pruebas ofertadas, y la oportunidad en la cual esa representación Fiscal las promovió para el juicio oral y público, señalan, que del artículo 326 del Código Penal Adjetivo, numeral 5, se desprende que el Ministerio Público deberá realizar en el escrito acusatorio, el ofrecimiento de los medios de prueba, que se presentaran en el juicio oral y público, con la indicación de su necesidad y pertinencia, por lo que resulta descabellado el planteamiento del recurrente al referirse al contenido del artículo 328 ejusdem, la cual se refiere a la oportunidad que tiene la defensa e incluso la víctima querellada, con el objeto no sólo de garantizar el derecho a la defensa, sino con el fin de trabar el contradictorio sobre el cual versará el juicio oral.

Finalmente solicitan, se declaren sin lugar los recursos interpuestos por los profesionales del Derecho SOFÍA ALARCÓN y FREDDY URBINA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el Abogado FREDDY URBINA interpone el recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de Mayo de 2005, por considerar que la Juez A quo no se pronunció sobre el pedimento realizado por esa defensa respecto al ofrecimiento del testimonio del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, quien durante su exposición en la audiencia preliminar, declaró a favor del acusado JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO.

Respecto a dicho alegato, esta Sala considera que si bien es cierto que de la decisión impugnada se evidencia que la Juez A quo no se pronunció respecto a la prueba testimonial ofrecida por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar, en virtud de la declaración del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, ello no produce la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada, por cuanto al tratarse de una prueba que surgió durante la celebración de la audiencia antes citada, la misma puede ser ofertada durante la celebración del juicio oral y público, ya que es al Juez de Juicio a quien le corresponde valorar las pruebas producidas en el debate oral y público, pudiendo determinar éste, si resulta procedente o no la admisibilidad de la prueba antes citada.

De igual manera considera este Tribunal Colegiado, que si bien el contenido de dicha declaración reposa en el acta de audiencia preliminar, la misma deberá ser ratificada por el acusado durante el debate oral y público, para que pueda tener valor probatorio, por lo que independientemente de que la prueba haya sido admitida o no por el Juzgado de Control, tratándose de la declaración de uno de los acusados, el Tribunal deberá pronunciarse respecto a la misma, bien sea valorándola o no, y en el caso de que el acusado antes señalado decida no declarar, entonces aún si hubiese sido admitida dicha testimonial, no tendría valor alguno por no haber sido ratificada en el juicio oral y público, por lo cual, consideran quienes aquí deciden que la circunstancia alegada por el apelante no produce la nulidad absoluta del fallo impugnado, toda vez que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la declaración de nulidad absoluta, establece que la misma procederá, cuando no sea posible sanear el acto, y en virtud de que en el caso de autos dicha prueba puede ser ofertada durante la celebración del juicio oral y público, resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto.

En relación a lo indicado por el Abogado defensor, en cuanto a que el Juzgado A quo omitió pronunciarse sobre el sobreseimiento solicitado por esa defensa en la audiencia preliminar; se evidencia del acta de audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de Mayo de 2005, la cual corre inserta a los folios setenta y cinco (75) al ochenta y tres (83) de la causa, que el Abogado FREDDY URBINA, al momento de concedérsele el derecho de palabra, expuso lo siguiente:

“La defensa se opone a la persecución penal en contra de mi defendido Juan Diego Briceño, y a tal efecto hago valer el punto previo contenido en el escrito de contestación…por otra parte ratifico en cada una de sus partes la excepción opuesta por la defensa, establecida en el artículo 28, numeral 4, letra i, del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, ya que la misma no cumple con los requisitos exigidos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 326 ejusdem, y por incumplimiento de la exigencias del Artículo 328 Ibiden, …por lo cual, tomando en consideración el contenido del escrito de carga (sic), y lo expuesto por el co procesado EDUARDO RIVERA, solicito declare con lugar la excepción opuesta por la defensa, desestime lo acusación fiscal y decrete el sobreseimiento de la causa,…” ( negrillas de la Sala)

De lo anterior se evidencia, que el recurrente solicita el sobreseimiento de la causa seguida a su representado, como consecuencia de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, letra i, del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta en la audiencia preliminar, observando esta Alzada, que la Juez A quo respecto a dicha solicitud, establece lo siguiente:

“…PRIMERO: … se declara sin lugar las (sic) excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, opuesta por los dos defensores de autos, quienes consideran que el escrito acusatorio viola las previsiones contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de esta Juzgadora no se ajusta a la realidad ya que de los mismos se puede evidenciar que en ambos escritos acusatorios se encuentran contenidos los requisitos exigidos por la referida norma procesal. Todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la decisión antes transcrita se evidencia, que la Juzgadora A quo sí se pronuncia respecto a la solicitud de sobreseimiento planteada por el recurrente como consecuencia de la excepción opuesta, al declararla sin lugar por considerar que los escritos acusatorios cumplían con los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 326 del Código Penal Adjetivo, y siendo inimpugnable por vía de apelación la declaratoria sin lugar de tal excepción, se ha valido el recurrente de un supuesto silencio, de lo que sería la consecuencia de haberse declarado con lugar la excepción señalada, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste al apelante al señalar que existe omisión de pronunciamiento por parte de la A quo respecto al sobreseimiento, toda vez que la omisión implica una falta o ausencia de pronunciamiento, lo cual no sucede en este caso, pues si bien no declara sin lugar de manera taxativa el sobreseimiento solicitado, sí se pronuncia respecto a la excepción planteada, por la cual se solicitó el sobreseimiento, siendo procedente en derecha declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto respecto al presente alegato.

Respecto al punto en el cual el recurrente alega que la Juzgadora A quo infringió lo establecido en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber dado una calificación jurídica distinta a la otorgada por el Ministerio Público, lo que le hubiese permitido a su representado referirse a la institución de la admisión de los hechos, esta Sala considera necesario traer a colación al artículo antes citado, el cual señala:

“Artículo 330.- Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …

2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;…”

La norma antes citada le otorga al Juez de Control, la facultad de cambiar la calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, siendo esta facultad potestativa del Juez, toda vez que el artículo ut supra citado establece de manera clara: “pudiendo el Juez otorgar”, es decir, que no es obligatorio que el Juez de control cambie la calificación jurídica otorgada provisoriamente, toda vez que es en la fase de juicio, una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, cuando dicha calificación jurídica será definitiva, al dictarse sentencia.

En el caso de autos, el Juzgado A quo, en cuanto a la solicitud del cambio de calificación jurídica del delito imputado al ciudadano JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, declaró lo siguiente:

“…En relación a que sea realizado cambio de calificación en razón que si su defendido pudo cometer un delito fue de INSTIGACIÓN A DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 284 del Código Penal, este tribunal la declara SIN LUGAR en atención que del estudio de las actas que conforman la presente causa se evidencia que la adecuación de los hechos a esta causa típica le corresponderá al tribunal de juicio quien será el encargado de adminicular las pruebas aportadas por las partes y determinará la verdad verdadera de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos…”

Esta Sala comparte el criterio asumido por la Juzgadora A quo al considerar que era al Juez de Juicio a quien le correspondería determinar la calificación jurídica del delito, en base a las pruebas aportadas por las partes en el juicio oral y público, toda vez que el cambio de calificación por parte del Juez de Control, es potestativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la Juez Décima Tercera de Control, resultaba necesaria la realización del debate oral y público, para poder determinar la verdad de los hechos imputados en base a las pruebas producidas en el debate oral y público, considerando quienes aquí deciden, que tal decisión no es violatoria del artículo 330 ut supra citado, ni de ninguna otra norma legal ni constitucional, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este argumento.

En cuanto a que el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia subvirtió el orden establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado considera, que aún cuando el recurrente no señala de manera clara el por qué consideraba que los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público resultaban extemporáneos, ni mucho menos indica a cuál de los escritos acusatorios se refiere, considerando que existen dos acusaciones fiscales, de las cuales una fue interpuesta por la ciudadana Fiscal Noveno del Ministerio Público, Abogada ELIZABETH JIMÉNEZ SILVA, en contra del ciudadano JUAN DIEGO BRICEÑO, por la presunta comisión del delito de cómplice en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407, en concordancia con el 84 del Código Penal, mientras que el segundo escrito acusatorio, fue interpuesto por la ciudadana Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público, Abogada SILVIA HONIGMAN MÁRQUEZ, en contra del ciudadano EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal; sin embargo, del análisis realizado por este Cuerpo Colegiado, a las actas que conforman la presente causa, se evidencia del folio diecisiete (17) de la causa original que fue remitida por el Juzgado Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que en fecha 25 de Junio de 2004, la prenombrada Fiscal Noveno del Ministerio Público, interpone el escrito acusatorio en contra del hoy acusado JUAN DIEGO BRICEÑO, siendo fijada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia la audiencia preliminar para el día 26 de Julio de 2004.

Así mismo, se desprende del folio cuarenta y uno (41), de la causa principal, que la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público SILVIA HONIGMAN MÁRQUEZ, solicita que se difiera la audiencia preliminar fijada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida al prenombrado acusado JUAN DIEGO BRICEÑO, a los efectos de que se acumule dicha causa, con la causa seguida contra el imputado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, por cuanto las mismas guardan estrecha relación, con la finalidad de que haya un solo pronunciamiento, siendo acordada por el Juzgado A quo la acumulación solicitada, en fecha 10 de Agosto de 2004.

De igual manera, se evidencia a los folios sesenta y cuatro (64) al setenta y ocho (78) de la causa, que en fecha 07 de Septiembre de 2004 fue interpuesto escrito acusatorio en contra del ciudadano EDUARDO ANTONIO RIVERA, siendo fijada la celebración de la audiencia preliminar para el día 04 de Octubre de 2004.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado considera que aun cuando la acusación en contra del ciudadano JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO fue presentada con anterioridad a la acusación del también acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA, y que la fecha para la celebración de la audiencia preliminar ya había sido fijada para el momento en el cual la Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público solicita la acumulación de las causas, al momento de que el Juzgado A quo ordena la acumulación de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que “Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque hayan cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.”; quedó suspendida la celebración de la audiencia preliminar en ambas causas hasta tanto fuera presentada la acusación en contra del ciudadano EDUARDO ANTONIO RIVERA, lo cual ocurrió en fecha 07 de Septiembre de 2004, por lo que el Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 04 de Octubre de 2004, comenzando a correr a partir del día siguiente a la fijación de dicha fecha, hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la oportunidad procesal para interponer excepciones, solicitar la imposición o revocación de alguna medida, solicitar la aplicación del procedimiento de admisión de hechos proponer acuerdos reparatorios, proponer las pruebas que producirán las partes en el juicio oral y público, observando esta Sala, que en la oportunidad de la interposición de los escritos acusatorios, los mismos fueron presentados y acompañados con sus respectivos ofrecimientos probatorios, y que posterior a esas fechas no fueron promovidas por parte del Ministerio Público ninguna otra prueba a los efectos de ser producidas en el debate oral y público, ni mucho menos dentro de los cinco días antes de la celebración de la audiencia antes señalada, por lo que la razón no le asiste al recurrente al señalar la extemporaneidad del escrito probatorio presentado por el Ministerio Público, pues de actas se evidencia que los mismos fueron presentados dentro del lapso establecido por el legislador en el citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto respecto al presente fundamento.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del acusado JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 02 de Mayo de 2005.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DEL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO

Una vez estudiados los argumentos de la apelante, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la Abogada SOFÍA ALARCÓN alega que el fallo impugnado le produjo un gravamen irreparable a su defendido, al negar la solicitud realizada por esa defensa, respecto a la realización de la prueba de levantamiento planimétrico, como prueba anticipada.

En tal sentido se evidencia, que la Juez A quo en virtud de la solicitud interpuesta por esa defensa, declara lo siguiente:

“…en relación a la prueba de LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Y TRAYECTORIA BALÍSTICA, NO SE ADMITE, en atención a que de la revisión de las actuaciones que conforman la presente investigación y que fueron consignadas por el Ministerio Público a los efectos videndi, se evidencia que la práctica de la misma no fue solicitada por la defensa durante la fase de investigación al Ministerio Público, quien como director de la investigación le correspondería determinar su necesidad, considerando quien aquí decide que le corresponderá al Juez de juicio, una vez debatidos los elementos probatorios en el juicio oral determinar la necesidad de la realización de la prueba durante la celebración de la audiencia pública.”

Este Tribunal Colegiado no comparte el criterio de la recurrente al señalar que el levantamiento planimétrico se haga como una prueba anticipada, toda vez que no se trata de un reconocimiento, una inspección o experticia que sea definitiva o irreproducible, ni mucho menos se refiere a alguna declaración que no pueda realizarse durante el juicio oral y público, tal y como lo establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, no puede considerarse que dicha prueba sea necesario realizarla de forma anticipada, sin embargo, estiman los Jueces que conforman este Órgano Colegiado, que dicha prueba fue ofertada y solicitada en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Penal Adjetivo, aunque no fuera solicitada por ante el Ministerio Público, por lo que el Juzgado A quo debió ordenar su práctica considerando que resultaba necesaria y pertinente, aún cuando la realización de la misma podía ser solicitada también por ante el Ministerio Público tal y como lo establece la A quo, sin embargo, esta Sala considera que con tal pronunciamiento no se produjo violación del derecho a la defensa ni de algún otro derecho que pudiera producir la nulidad del fallo impugnado, toda vez que el levantamiento planimétrico es una prueba de orientación que junto a los demás elementos probatorios conllevarán al Juez de Juicio al esclarecimiento de la verdad, siendo éste el único fin del proceso penal, aunado al hecho que la Juez A quo, señala la posibilidad de que en la oportunidad del juicio oral y público se pudiera realizar si el Juez de Juicio a quien le corresponda conocer del caso lo estimara necesario a los efectos de aclarar las circunstancias en las que ocurrieron los hechos.

En relación a lo señalado por la defensora, respecto a que la Juzgadora Décima Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no motivó la negativa de la práctica de la prueba de levantamiento planimétrico, esta Sala considera necesario traer a colación al autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, el cual con respecto a la motivación establece:

…”Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto.”

De acuerdo con el concepto antes transcrito, la motivación de una decisión consiste en que el Juez debe establecer las razones y motivos legales que justifiquen su criterio asumido, y en el caso de autos se observa de la decisión impugnada, que la A quo sí motivó la negativa de la prueba de levantamiento planimétrico cuando señala que en virtud de que de actas no se había evidenciado que dicha práctica hubiera sido solicitada al Fiscal del Ministerio Público por ser el director de la investigación, y a quien le correspondía determinar su necesidad, por lo que a su criterio, era el Juez de Juicio quien debía determinar la necesidad y pertinencia de la realización de dicha prueba.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado considera que en virtud de que la defensa, deja establecido que la práctica del levantamiento planimétrico resultaba necesaria a los efectos de poder determinar la forma en la que se dieron los acontecimientos imputados al acusado de autos, y considerando que la prueba es el eje en torno al cual debe girar el proceso penal a los fines de llegar a la verdad de los hechos, estiman quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso y ORDENAR la práctica del referido levantamiento planimétrico, a los fines de que se tenga dentro del acervo probatorio admitido y pueda ser evacuado en el debate del juicio oral y público, para su valoración, según el criterio jurisdiccional del Juez Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa.

En cuanto a que la A quo no motivó la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por esa defensa, los Miembros de esta Sala de Alzada, traen a colación el contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se concluye, que las excepciones declaradas sin lugar son irrecurribles, tal y como lo refiere la Abogada defensora en el recurso interpuesto, por lo que consideran quienes aquí deciden, que el pronunciarse sobre la motivación o no de la negativa de la excepción planteada en la audiencia preliminar, sería entrar a conocer respecto de un punto que es inapelable de conformidad con la norma ut supra citada, por lo que, esta Sala no entrará a conocer del presente alegato por ser irrecurrible de acuerdo con el dispositivo legal antes citado.

Así mismo, en cuanto al auto de apertura a juicio, el artículo 331 del Código Penal Adjetivo señala:

“Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener: …Este auto será inapelable.”

Por lo cual, este Tribunal Colegiado no entrará a conocer del presente alegato, por cuanto tal y como lo manifiesta la recurrente, el mismo es irrecurrible, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 antes citado. ASÍ SE DECIDE.

En relación a lo expuesto por la apelante, respecto a que la Juzgadora A quo no se pronunció sobre el sobreseimiento solicitado, esta Sala quiere señalar que tal y como quedó establecido en el primer recurso de apelación interpuesto, del acta de audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de Mayo de 2005, se evidencia que la recurrente solicita el sobreseimiento de la causa seguida a su representado, como consecuencia de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, letra i, del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Alzada, que la Juez A quo respecto a dicha solicitud, establece lo siguiente:

“…PRIMERO: … se declara sin lugar las (sic) excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal i, opuesta por los dos defensores de autos, quienes consideran que el escrito acusatorio viola las previsiones contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de esta Juzgadora no se ajusta a la realidad ya que de los mismos se puede evidenciar que en ambos escritos acusatorios se encuentran contenidos los requisitos exigidos por la referida norma procesal. Todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la decisión antes transcrita se desprende, que la Juzgadora A quo sí se pronuncia respecto a la solicitud de sobreseimiento planteada por la Abogada defensora del acusado EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO como consecuencia de la excepción opuesta, al declararla sin lugar por considerar que los escritos acusatorios cumplían con los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 326 del Código Penal Adjetivo, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la apelante al señalar que existe omisión de pronunciamiento por parte de la A quo respecto al sobreseimiento, toda vez que la omisión implica una falta o ausencia de pronunciamiento, lo cual no sucede en este caso, pues si bien no declara sin lugar de manera taxativa el sobreseimiento solicitado, sí se pronuncia respecto a la excepción planteada, por la cual se solicitó el sobreseimiento, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto respecto al presente alegato.

En virtud de lo anteriormente expuesto esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SOFÍA ALARCÓN DE BOSCÁN, en su carácter de defensora del ciudadano EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, ordenándose la práctica del levantamiento planimétrico a los fines de que la misma sea evacuada junto con las demás pruebas que fueron admitidas, para el juicio oral y público. ASÍ SE DECIDE.

Parte Dispositiva

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN DIEGO BRICEÑO CASTRO, contra la decisión Nº 651-05, dictada en fecha 02 de Mayo de 2005, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ordenó la apertura a juicio oral y público en la causa seguida contra el prenombrado acusado. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SOFÍA BELÉN ALARCÓN, en su carácter de defensora del ciudadano, EDUARDO ANTONIO RIVERA CASTELLANO, contra la decisión dictada en fecha 02 de Mayo de 2005, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: Se ordena la práctica de la prueba de levantamiento planimétrico, admitiéndose la misma, a los fines de que sea evacuada junto con las demás pruebas, en el juicio oral y público, y valorada por el Juez de Juicio a quien le corresponda conocer, según su criterio Jurisdiccional. CUARTO: Se confirma la decisión recurrida, con las modificaciones realizadas respecto a la práctica de la prueba de levantamiento planimétrico antes señalado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Ponente Juez de Apelación

El Secretario,

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 177-05, en el libro respectivo y se compulso por Secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA