TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 10 de Junio de 2.005
194º y 145º

DECISIÓN N° 174 -05 CAUSA N° 2Aa.2660-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 01-07-69, titular de la cédula de identidad N° 10.100.669, soltero, comerciante, residenciado en el barrio Raúl Leoni, calle 77-70, diagonal al abasto de licores La Gran Colombia; y JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 27-05-76, titular de la cédula de identidad N° 14.267.434, soltero, técnico de refrigeración, residenciado en el sector paraíso, sector Los Locos.

DEFENSA: Abogada LEYDA DE LA TORRE, Defensora Pública Cuadragésima Quinta Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa pública del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero (E) del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 30 de Mayo de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Abogada LEYDA DE LA TORRE, actuando con el carácter de defensora de los imputados DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR Y JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Mayo de 2005, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR y medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° Ejusdem, al imputado JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia por haberse producido la aprehensión conforme a lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose sin embargo, proseguir la presente investigación conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 31 de Mayo del presente año, declaró admisible el recurso interpuesto solicitándose a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público la investigación contentiva del procedimiento que se le sigue a los imputados de autos, dejándose constancia de la suspensión del lapso de decisión hasta tanto fuese recibida la misma. En fecha 06 de Junio del año en curso fue recibida por ante esta Sala la referida investigación fiscal por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Defensa Pública apelante interpone su recurso conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos:

Alega la recurrente en la parte motiva de su escrito recursivo, que sus defendidos en fecha 11 de Mayo de 2005, fueron presentados por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad causándole un gravamen irreparable a sus defendidos.

Continúa y alega la recurrente que en esa misma fecha solicita a favor del ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR medida cautelar sustitutiva de libertad y la libertad inmediata a favor del ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, ya que los mismos fueron detenidos en un procedimiento ilícito.
Igualmente del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes encontrándose en labores de patrullaje por el barrio Raúl Leoni, un ciudadano al notar la presencia policial optó por huir no logrando su objetivo, ya que en ese momento circulaba un vehículo Malibu el cual obstaculizó la huida, procediendo en consecuencia a realizarle una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal la cual fue realizada en presencia del ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ FERNANDEZ, quien manifestó que al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR , se le encontró en su poder siete (07) recortes de material plástico, de color blanco y rojo y en su interior una presunta droga.
Señala la recurrente que posteriormente tal y como consta del acta policial, dichos funcionarios actuantes se trasladan e ingresan a una casa de habitación en estado de abandono, la cual se encontraba a escasos 20 metros del lugar de detención del ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, violándose flagrantemente el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, cita.
Afirma que del acta policial se desprende que los funcionarios no cumplieron con lo establecido en la mencionada norma legal, en virtud de que los mismos no tenían Orden del Juez, y que sus defendidos en ningún momento fueron perseguidos por los funcionarios policiales, ya que los mismos fueron detenidos en un lugar diferente al Allanamiento arbitrario realizado por los referidos funcionarios, practica a la cual nos tienen acostumbrados algunos funcionarios policiales, citando lo que al respecto opina el Dr. Erick Lorenzo Pérez Sarmiento.
Continua la recurrente alegando que la medida de privación decretada al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, es desproporcionada ya que la misma causa un gravamen irreparable no solo a su defendido sino a sus tres menores hijos, que sólo dependen del sustento que les provee su progenitor, por lo que dicha medida aumenta la posibilidad de vulneración de los derechos de estos niños, al arrancarlos de forma tan violenta de la protección de su padre quien les provee del sustento y vela por su educación, citando al respecto el criterio de la Dra. María Moráis de Guerrero.

Alega igualmente la recurrente que el Juzgado a quo al momento de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad se basa en el peligro inminente de fuga y la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, por la pena que pudiera llegar a imponerse, a pesar que su defendido ha manifestado que lo único que le fue incautado fueron tres (03) recortes de pitillo lo cual era para su consumo, solicitando al respecto en la audiencia de presentación se ordenara lo conducente a los fines de que se le practicaran a su defendido los exámenes toxicológicos, psicológicos y psiquiátrico, sin que la Juez a quo se pronunciara al respecto.

Continúa considerando la defensa recurrente, que la Juez a quo debió acordarle al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, máxime cuando dicha detención violó normas Constitucionales y Procesales de obligatorio cumplimiento por lo que a su criterio la Juez a quo debió al momento de coartar la libertad de su defendido, tomar en consideración los Principios de Proporcionalidad y de interpretación restrictiva previstos en los artículos 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que igualmente los Códigos Procesales Modernos, inspirados en los principios garantistas propios de un Estado Social y Democrático de Derecho han extremado su celo por la afirmación de libertad en el proceso penal.

Por otro lado alega la defensa que, se evidencia del acta policial que al ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, no se le consiguió ninguna sustancia ni objetos, razón por la cual mal pudo haberle decretado una Medida Cautelar Sustitutiva de la privación de libertad, cuando en su contra no hay ningún elemento de convicción que haga presumir que es autor o partícipe de algún hacho punible, en virtud de que éste es detenido arbitrariamente por salir en defensa de su hermano.

En el aparte referido al petitorio solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, y Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR ya que de seguir privado de libertad constituiría una flagrante violación de los Derechos y Garantías Constitucionales específicamente en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 190 y 191 Ejusdem.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Abogada DAIANA VEGA COREA, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:
Menciona la Representante de la Vindicta Pública, en su primer punto, que la defensa motiva su escrito de apelación, en que sus defendidos fueron detenidos en un proceso Ilícito donde se observó la violación flagrante del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la representante de la Vindicta Pública disiente totalmente de tales planteamientos toda vez que en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, recibido como fue el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR Y JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, se observa que las actas policiales marcan fehacientemente el recorrido investigativo llevado a efecto por los funcionarios actuantes, quienes realizando labores de patrullaje por el barrio Raíl Leoni, observaron a un ciudadano, que al percatarse de la presencia policial opto por huir, no logrando su objetivo en virtud de que en ese momento un vehículo que circulaba por dicho sector interrumpió su huida, procediendo en consecuencia a realizarle la inspección establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal en presencia del ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ FERNANDEZ y al verificar los agentes policiales que se encontraban ante la comisión de un hecho punible, consideran estos pertinente verificar una vivienda donde presuntamente reside el imputado DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, la cual se encontraba en estado de abandono y a escasos 20 metros del lugar de la detención del mismo, más nunca pensaron en realizar un Allanamiento, por cuanto dicha vivienda se encontraba en estado de abandono y sin embargo, dichos funcionarios fueron previsivos y con el fin de que se continuara con la perpetración de un hecho punible, procedieron en consecuencia a ingresar pudiendo visualizar para su sorpresa, un envase plástico cortado por la mitad, contentivo en su interior de ciento dieciséis (116) pitillos, de color rojo y blanco, de diferentes tamaños, cuatro (04) cartuchos, calibre 38 mm sin percutir, un (01) plato de loza de color amarillo, dos (02) coladores y una (01) tijera escolar con mango de color azul, lo que evidencia que los objetos incautados tienen las mismas características similares a la que minutos antes se le había incautado al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ, por lo que dicha actuación se encuentra ajustada a derecho.
Afirma la Vindicta Pública que no resulta demostrada la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existió un allanamiento como tal, que los funcionarios policiales fueron inclusive previsivos al ingresar a dicha vivienda, la cual se encontraba en estado de abandono y que dicha acción obedeció a la necesidad de impedir que se continuara la perpetración del delito.
Por otro lado alega que es bien sabido que para la comisión del presente hecho punible, se requiere de una serie de elementos o instrumentos que se hacen acompañar para llevar a efecto la comisión del mismo, es decir que para este tipo de hechos delictivos la persona no actúa solo, sino que por el contrario siempre hay varias personas involucradas y cada quien desempeña una labor diferente, lográndose de esta manera le aprehensión del ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ, quien se encontraba de manera oculta en la oscuridad en dicha vivienda a quien igualmente le realizaron una inspección corporal conforme a la Ley no lográndole incautar nada para el momento, sin embargo puede apreciarse que el mismo tenía conocimiento de lo que ocurría, en virtud de que trató de esconderse del órgano policial.
Alega en el segundo punto la Representación Fiscal que la defensa recurrente señala que la privación de libertad acordada al ciudadano DANY JOSE FERNANDEZ PULGAR, es desproporcionada ya que la misma causa un gravamen irreparable no solo a su defendido sino a sus tres menores hijos lo que a su criterio no es desproporcionada en atención a la gravedad del delito como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito que atenta contra el Estado Venezolano y el cual es considerado de lesa humanidad que concatenado al hecho y a las circunstancias del presente caso, en el cual fueron incautados varios objetos necesarios que hacen tipificar dicha conducta en ese tipo penal, delito que tiene una pena de diez a veinte años de prisión, siendo su término medio de quince años de prisión que puede ser considerado como una posible pena a imponer, siendo en consecuencia insuficiente la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad para asegurar las finalidades del proceso por la presunción Legal de fuga establecida en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a que la recurrente basa dicha desproporcionalidad en la posibilidad de vulneración de los Derechos de los niños lo cual a criterio del Ministerio Público son simple conjeturas y suposiciones con la finalidad de hacer creer que se le están violando derechos de terceros, los cuales no reciben un buen ejemplo, en razón de que las personas que los rodean se dedican a negocios ilícitos, negocios estos que atentan contra la salubridad, la moral y las buenas costumbres ya que este es un delito pluriofensivo.
En el tercer punto establece la Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, que la recurrente argumenta que la decisión de la Juez al decretar la Privación Judicial de su defendido se basa en el peligro de fuga, la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse a pesar que su defendido manifestó que lo único que le fue incautado era para su consumo, solicitando ésta en el mismo acto de presentación se ordenara lo conducente a los fines de que se le practicara los exámenes correspondientes sin que la Juzgadora en su decisión se pronunciara al respecto. Con relación a este punto considera la Representación Fiscal que la juez luego de escuchar los alegatos de las partes, fundamentó su decisión con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que la Juez valoró todos los supuestos que le establece la norma, los cuales se encontraban acreditados conforme a las actuaciones presentadas por ésta, por lo que no se evidencia ninguna desproporcionalidad al respecto.
Señala por último que la Juez no consideró pertinente ordenar la práctica de los exámenes solicitados ya que esas diligencias son propias del Fiscal quien es titular de la acción penal y si ésta las considera pertinentes ordenará su práctica.
En su petitorio solicita la Representante de la Vindicta pública, que el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEYDA DE LA TORRE en su carácter de defensora de los imputados DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR Y JOSE LUIS GONZALEZ (sic) FERNANDEZ (sic) sea declarado sin lugar.

DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera oportuno establecer en primer lugar si la Privación decretada en contra del ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, se encuentra ajustada a derecho, siendo en consecuencia procedente determinar lo siguiente: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad, de tal manera que para que pueda imponérsele esta medida a una persona imputada es necesario que concurran las siguientes condiciones:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Los presupuestos contenidos en la referida norma Legal se encuentran evidenciados cuando en la decisión de fecha 11 de Mayo de 2005, se señala lo siguiente:

“…PRIMERO: Que de actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Por cuanto de las actas policiales insertas al folio 03, suscrita por los funcionarios…(Omissis)… manifiestan en la referida acta que el día de ayer siendo aproximadamente las 11:45 de la noche, cuando observaron a un ciudadano el cual al notar la presencia policial opto por huir, logrando capturarlo a pocos metros quedando identificado como DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, realizando una inspección consiguiendo en su bolsillo derecho, una bolsita de material sintético transparente contentiva en su interior de sietes recortes de pitillo de color blanco y rojo y en su interior una presunta droga, …(Omissis)… seguidamente se trasladaron a una casa a escasos veinte metros en la cual al entrar visualizaron un envase plástico transparente contentivo en su interior de ciento dieciséis (116) pitillos de color rojo y blanco de diferente tamaño, cuatro cartuchos calibre 38 mm sin percutir en su estado original, un plato de loza de color amarillo, dos coladores y una tijera escolar con cacha de color azul y en el patio se encontraba oculto bajo la oscuridad el ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, a quien también se le realizó una inspección corporal, no encontrándole ninguna sustancia ni objetos. Asimismo se observa del contenido de las presentes actuaciones acta de entrevista rendida por la ciudadana LORENA ALEJANDRINA SANCHEZ…(Omissis)…y por último se observa acta de entrevista rendida por el testigo de las actuaciones ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ FERNANDEZ, quien manifestó entre otras cosas que como a las once de la noche el acababa de dejar una carrera por el sector Raúl Leoni cuando se le atraveso (sic) corriendo una persona por el frente del carro, el tuvo que frenar y fue cuando que (sic) se dio cuenta que una patrulla de la Policía Regional estaba revisando a la persona que se le había atravesado, y le encontraron en un bolsillo del pantalón unos pitillos como siete aproximadamente y él les dijo que eso era para su consumo, también le preguntaron que donde vivía y dijo que venía de revisar la casita que había alquilado y le dijeron que si lo podían acompañar, donde pasamos a una casa abandonada a la que entramos observando en la sala dos coladores, un cabito de vela, un plato, un pote con varios pitillos, y en el patio estaba otro flaco y dijo ser hermano del otro, después los policías que lo acompañara hasta la oficina. De lo cual se evidencian suficientes elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR es autor o participe de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS,…(Omissis)… TERCERO: Igualmente observa esta Juzgadora que de Actas surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso de resultar el imputado DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR responsable de los hechos que se le imputan, toda vez que el delito de que se trata establece una pena mayor de diez años de pena Privativa de Libertad, razón por la cual se presume el peligro de fuga en el presente caso en virtud de dichas circunstancias, es por lo que esta Juzgadora considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos de los supuestos previstos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la Sala)

Ahora bien es criterio de esta Sala que en el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que se basen en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho, ahora bien considera la Sala que la presunción del peligro de fuga, se refiere a la probabilidad cierta y fundada de que el imputado en caso de permanecer en libertad vaya a sustraerse a la acción de la justicia, y en cuanto al peligro de obstaculización, y el entorpecimiento de la investigación, lo que quiere evitarse es que a través de amenazas, falsedades o violencia, se pueda desvirtuar o falsear los medios de prueba y/o amenazar o lesionar a las personas que tengan que intervenir en el proceso estrictamente en juicio, por tanto lo que se busca es asegurar con la práctica de diligencias y actos procesales la obtención de la verdad.

La Sala considera que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observó la existencia en actas de suficientes elementos de convicción, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, por estar incurso en el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido afirma el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

“La privación judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora…”

Por lo que, considera este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que la Medida de Privación decretada al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR, es desproporcionada, en consecuencia lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por este motivo. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en lo que respecta a que la Medida de Privación decretada en contra del referido ciudadano, a criterio de la recurrente es desproporcionada ya que la misma causa un gravamen irreparable no sólo a su defendido sino a sus tres hijos menores, considera esta Sala que dicha situación no encuadra en el presente caso y en todo caso debemos recordar que el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es considerado tanto por la doctrina patria como la Jurisprudencia como un delito pluriofensivo que atenta en contra del Estado Venezolano, aunado al hecho de que dichos niños menores de edad reciben como ejemplo de parte de las personas que los rodean, lo que encuadra entonces como una violación en contra de la moral y las buenas costumbres.

Por otro lado alega la recurrente que en el acto de presentación solicitó a la Juez a quo se ordenara lo conducente a los fines de que al ciudadano DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR se le practicaran los exámenes Toxicológicos, Psicológicos y Psiquiátricos correspondientes sin que la Juzgadora en su decisión se pronunciara al respecto, en este sentido observa la Sala que aún cuando de las actas de investigación Fiscal, las cuales fueron solicitadas por esta Alzada a effectum videndi, se observa que los referidos exámenes ya fueron ordenados en fecha 30 de Mayo del presente año tal y como consta al folio (07) de la referida investigación, si hubo omisión por parte de la Juez a quo en cuanto a la solicitud realizada por la defensa, la cual debió ordenarlas mas allá de considerar procedente que las mismas son actuaciones que debe ordenar el Ministerio Público debió dejar constancia de ello en el acta de Presentación y no lo hizo.

Ahora bien, con respecto al ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, alega la defensa recurrente que su detención es ilegal en virtud de que los funcionarios policiales no tenían una orden de allanamiento ni se encontraban amparados bajo alguna de las excepciones que contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub examine, observa la Sala del acta policial inserta al folio (32) de la Investigación Fiscal, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, la cual establece entre otras cosas:

…(Omissis)… seguidamente nos dirigimos con el ciudadano en mención y el ciudadano testigo a una casa de habitación en estado de abandono construida con paredes de bloques frisado piso de cemento pulido techo de lámina de sin (sic) la cual se encuentra a escasos 20 metros de este hecho, al ingresar a la misma pudimos visualizar en la sala… (Omissis)…y en el patio se encontraba oculto bajo la oscuridad el ciudadano HERNANDEZ PULGAR JOSE ENRIQUE, titular de la cédula de identidad 14.267.434 a quien se le realizó también una inspección corporal de acuerdo a los establecido en el artículo 205 del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, vigente, al mismo no se le consiguió ninguna sustancia ni objetos…” (Subrayado de la Sala)

Por otra parte observa la Sala del contenido del acta de entrevista realizada al ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ FERNANDEZ, inserta al folio (33) de la investigación Fiscal la cual establece entre otras cosas lo siguiente:

…(Omissis)… tambien (sic) le preguntamos de donde venía, y dijo que venía de revisar la casita que había alquilado y le dijeron que si lo podían acompañar y ´él les dijo que si, después nos llamaron a pasar a una casa abandonada a lo que entramos en la Sala pude ver, que había, dos coladores, un cabito de vela, un plato una tijera y un pote con varios pitillos…” (Subrayado de la Sala)

De la citada acta policial y acta de entrevista, a criterio de quienes aquí deciden no hubo violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal ya que del contenido de las actas se evidencia que el ciudadano DANY HERNANDEZ PULGAR permitió el acceso a la casa que éste había alquilado, lugar donde se encontraron por demás utensilios que son propios para preparar la distribución de Sustancias Estupefacientes, y en el patio de la misma, oculto en la oscuridad se encontraba el ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, y aunque de la revisión realizada al mismo no se le encontró nada en su poder, considera esta Sala que de alguna manera por encontrarse oculto en la oscuridad pretendía evadir la acción policial y que el mismo presuntamente debía estar en conocimiento de lo hallado en esa casa y tampoco puede justificar su presencia por habitar en la misma ya que se trata de una casa supuestamente abandonada e inhabitable por lo que la presencia en el lugar de los hechos hace presumir que de alguna manera puede estar incurso en la comisión del delito que se le imputa, en consecuencia es criterio de esta Sala que la Juez a quo incurrió en error al decretarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por considerar que existen suficientes elementos de convicción en su contra, sin embargo esta Sala de Alzada por el principio de Prohibición de reforma en contrario o Reformatio imperius considera que lo procedente en este caso es mantener la Medida Cautelar Sustitutiva, aunado al hecho que en el presente caso no es la Fiscal la que recurre de la decisión del a quo por no estar de acuerdo con la medida cautelar sino que por el contrario en el caso sub examine, la recurrente es la defensa de los imputados de autos.

Finalmente, y dadas las anteriores argumentaciones, se trae a colación la sentencia N° 179, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de Mayo de 2003, en la cual se ha dejado establecido respecto al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente:

“…Cabe señalar que el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, aunque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial.

La falta de determinación de los elementos de convicción procesal referentes a la intencionalidad de los imputados en los hechos punibles que se les atribuye, incidieron en la correcta demostración de los hechos y la culpabilidad de los acusados en la comisión de los mismos.” (Las negrillas son de la Sala).

De la sentencia antes transcrita se desprende que en aquellos casos relacionados con la comisión del delito tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es necesario que se acredite la conducta dolosa por parte del o de los sujetos imputados, y en el caso de autos, tal conducta se desprende de las actas que conforman la presente causa, por lo que estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que con respecto al ciudadano JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, se desprenden los suficientes elementos de convicción, considerando por ende que la razón no le asiste a la defensa recurrente, por lo cual resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación en cuanto al presente punto. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensora Pública Cuadragésima Quinta Abogada LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, obrando con el carácter de defensora de los imputados DANY JOSE HERNANDEZ PULGAR Y JOSE ENRIQUE HERNANDEZ PULGAR, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 11 de Mayo de 2005, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Control, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente- Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 174-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.