TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2452-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación que interpusieran, de una parte los profesionales del derecho CLARITZA CRISTINA MATA SULBARRAN, MARIA ROSENDO y JAMES JOSUÉ JIMÉNEZ MELEAN, actuando en su carácter de Fiscales principal y auxiliar de la Fiscalía Décimo Séptima, y Fiscal Principal Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, de la circunscripción judicial del Estado Zulia; y de la otra el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTÍNEZ, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano CÉSAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN, venezolano de 24 años de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. V.- 15.478.260, residenciado en el Barrio Chino Julio, cerca de la parada de Cujicito, de esta ciudad de Maracaibo estado Zulia. Ambos recursos ejercidos en contra de la sentencia Nro. 009-05, de fecha 07 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara Sentencia Condenatoria en contra del acusado de autos arriba identificados, por encontrarlo como autor y penalmente responsable en la comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para la época de comisión del delito, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Manuel Felipe Baptista Uribare.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha veintisiete (27) de abril de 2005, designándose Ponente a la Juez Profesional CELINA PADRON ACOSTA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de mayo de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al quinto día hábil siguiente.

En fecha dos (02) de junio de 2005, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia del profesional del derecho Abogado JAIME RAVINOVICH MARTÍNEZ, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano CÉSAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN.

II
DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los días 23, 24, 28 de febrero y los días 03 y 04 de marzo, se celebró audiencia, en razón de la acusación presentada por el ciudadano Jamess Jiménez, actuando en su carácter de Fiscal Cuarto, del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerarlo autor y responsable de la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1, del Código Penal vigente para la fecha de comisión del delito; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folios 373 al 408, ambos inclusive de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 04 de marzo de 2005, en horas no precisadas en el acta del debate, pasando seguidamente a deliberar en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las 7:00 minutos de la noche se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Condenó al ciudadano CESAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN; ya identificados en autos a cumplir pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de ley todo de conformidad con lo establecido en los artículos 407 del Código Penal.

En fecha 07 de marzo de 2005, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 456 al 472 ambos inclusive de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Condenó al ciudadano CÉSAR ALIRIO RINCÓN GARCÍA; ya identificados en autos a cumplir pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de ley todo de conformidad con lo establecido en los artículos 407 del Código Penal.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III
PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

DEL RECURSO INTERPUESTO
POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Contra de la sentencia Condenatoria dictada, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; fue interpuesto recurso de apelación por los profesionales del derecho CLARITZA CRISTINA MATA SULBARRAN, MARIA ROSENDO y JAMES JOSUÉ JIMÉNEZ MELEAN, actuando en su carácter de Fiscales principal y auxiliar de la Fiscalía Décimo Séptima, y Fiscal Principal Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, de la circunscripción judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando lo siguiente:

Primera Denuncia
Contradicción e Ilogicidad en la motivación de la Sentencia

Como primera denuncia al amparo de lo establecido en el artículo 452 numeral segundo, los recurrentes denuncian que, la decisión recurrida adolece del vicio de falta de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, toda vez que durante el desarrollo del debate había quedado plenamente demostrado que el acusado de autos, participó como coautor, en la comisión del delito de homicidio calificado, en la ejecución del delito de robo.

Señalaron que la Juez de Instancia había valorado la declaración del acusado para estimar que el delito cometido había sido el de homicidio intencional simple, sin embargo no valoró que el mismo procesado entre otras cosas al momento de declarar expresamente señaló que: “ Yo me trasladé conjuntamente con mi primo Fabio y una amiga de éste, al Mercado Goajiro a comprar una ropa y luego de salir del mercado como a las 5:30 de la tarde nos dirigimos a una oficina o estación de taxis que tiene la línea el Parque allí, en el Parque Mick Mause, el cual abordamos y mi primo Fabio le dijo a éste que entrara un momento al Barrio los Pescadores que iba a cobrar un dinero, al entrar alli (sic) EL TAXISTA SACA SU PISTOLA Y ME DIO CUATRO TIROS, (subrayado nuestro), (sic)…..” (sic) lo que demostraba que el mismo imputado (sic) de manera libre, sin apremios ni coacción conforme lo establecía el artículo 49 ordinal (sic) 5 de la Constitución Nacional, estaba confesando que el ciudadano quien en vida respondía al nombre de Manuel Felipe Batista, tenía un arma de fuego, la cual, durante el desarrollo del debate quedó demostrado, evidenciando que él y sus compañeros robaron al occiso y le dieron muerte para despojarlo de sus pertenencias; por ello la Juzgadora no debió condenar por el delito de homicidio intencional simple sino por el delito de homicidio calificado.

Segunda Denuncia
Errónea aplicación de una norma jurídica

Como segunda denuncia al amparo de lo establecido en el artículo 452 numeral cuarto, los recurrentes denuncian que, la decisión recurrida incurrió en un error de derecho cuando en los fundamentos de hecho y de derecho señaló textualmente que: “… considera que no se evidencia de actas los elementos constitutivos del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCUIÓN DE ROBO A MANO ARMADA, EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículos 408 en concordancia con el 460 del Código Penal vigente es decir no puede atribuírsele…..”. (sic)

Señalaron, que del contenido de tal afirmación, observaban con preocupación, como la juzgadora había señalado que existía una concurrencia de delitos, como lo eran el Homicidio Calificado y Robo Agravado, cuando en realidad las circunstancias establecidas en el artículo 408, lo que hace es calificar el delito.

Manifestaron que en el presente caso no se estaba en presencia de una concurrencia de hechos punibles, homicidio calificado y robo a mano armada, por cuanto éste último delito, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, pasaba a constituir una calificante del artículo 408 ordinal 1 ejusdem; en tal sentido la Juez debió encuadrar la conducta del acusado de autos al delito de homicidio calificado sin hacer referencia a la concordancia del artículo 460 del Código Penal.

Finalmente solicitaron que el presente recurso fuera admitido, declarado con lugar, anulada la decisión impugnada y se ordenara la realización de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez de Juicio diferente al que dictó la decisión recurrida.

DEL RECURSO INTERPUESTO
POR LA DEFENSA DEL ACUSADO

Contra de la sentencia Condenatoria dictada, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; fue interpuesto recurso de apelación por el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, actuando como defensor del acusado César Alirio García Rincón, de conformidad con lo establecido en el numerales 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando lo siguiente:

Primera Denuncia
Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica

Como primera denuncia al amparo de lo establecido en el artículo 452 numeral 4, el recurrente denunció la errónea aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la comisión del delito, por cuanto la Juez A quo, a la hora de establecer el cálculo de la pena, no consideró que el acusado tenía antecedentes penales, lo cual demostraba una buena conducta predelictual que ameritaba una obligatoria rebaja tal como lo había establecido la sentencia de fecha 16 de mayo de 2003 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que en principio la pena que debió aplicarse a su representado era de doce años, si el delito que se consideró como acreditado fue el de homicidio intencional simple, razones por la cual solicitaba la rectificación de la pena a imponer.

Segunda Denuncia
Violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica

Como segunda denuncia al amparo de lo establecido en el artículo 452 numeral 4, el recurrente denuncian que la Juez A quo, incurrió en violación de la Ley por falta de aplicación del 83 del Código Penal vigente para la época de la comisión del delito, por cuanto en la decisión recurrida, el A quo, no estableció cual fue el grado de participación de su representado, y lo que quedó demostrado en juicio fue una participación de su defendido en grado de complicidad no necesaria.

En este sentido señaló, que ha sido jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que constituye un error de derecho, por parte de los sentenciadores en no tomar en consideración las circunstancias relacionadas con el hecho, por lo que hubo una indebida aplicación de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal.

En este orden de ideas, procedió a citar extractos de las declaración rendida por su representado, así como de la depuesta por los testigos Yeisón Yoan Molinares Villa y Francisco Javier Sandoval Castillo; para luego señalar que no entendía la Juez de Juicio no consideró en su totalidad la declaración del adolescente Yeisón Johan Molinares Villa, donde se solicitó dejara constancia de las preguntas y respuestas que luego procedió igualmente a transcribir.

Agregó, que la Corte de Apelaciones debía analizar la prueba documental ofrecida como informe de planimetría consignado por el Ministerio Público, donde se deja constancia de la trayectoria balística y plano de ubicación de las personas intervinientes en el hecho objeto del juicio y donde se puede concluir que la persona que da muerte al ciudadano Manuel Baptista Urribari, no era su defendido, hecho éste que corrobora la declaración del adolescente Yeisón Johan Molinares Villa, quien había sido determinante al señalar en su testimonio que no le vio a su representado el arma, ni lo vio disparando al momento en que se suscitaron los hechos

Señalo, que el A quo, de manera simplista y somera estableció la coautoria como forma de participación de su representado, fundamentándola en las lecciones de derecho penal y obviando jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la cooperación no necesaria las cuales procedió a citar y transcribir parcialmente.

Finalmente, en razón de lo anteriormente expuesto, solicitaron que se sirvieran a admitir el presente recurso de apelación, y finalmente de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictara una decisión propia.

IV
PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis hecho a los escritos recursivos, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el primer recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Público, alegan los vicios de de contradicción e ilogicidad en la sentencia, así como violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica; en tanto que el recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegan la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 74 ordinal 4, y 84, ambos del Código Penal. Motivos todos estos denunciados de manera separada por cada uno de los recurrentes, sobre la base de los argumentos que quedaron debidamente expuestos en los particulares anteriores; en este sentido quedando como ha sido debidamente delimitados los diferentes puntos contentivo de los dos recursos de apelación, este Tribunal de Alzada pasa de seguida a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Primera Denuncia
Contradicción e Ilogicidad manifiesta en la Motivación de la Sentencia

Como primer motivo denuncian los representantes fiscales, que a pesar de que en el debate oral, se estableció con certeza que el procesado CESAR ALIRLIO GARCIA RINCON, participó como Coautor en la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del Delito de Robo, la Juez Sentenciadora, sólo valoró la declaración del acusado para considerar que éste se encontraba incurso en el Delito de Homicidio Intencional, cuando de su propio testimonio rendido de manera libre y sin coacción confesó que la víctima tenía un arma de fuego, afirmación ésta que al ser concatenado con lo demostrado en el debate, referido a que esa arma de fuego propiedad de la víctima, fue la utilizada por el procesado y sus compañeros para darle muerte al occiso Manuel Batista y despojarlo de sus pertenencias personales, incluso de la misma arma de fuego, debió concluir en que el Acusado se encontraba incurso en el delito de Homicidio Calificado, por lo que entiende esta Sala, que la fiscalía considera contradictorio e ilógico que a pesar de que el procesado reconoció que la víctima occisa tenía un arma de fuego, la cual fue robada, la juzgadora en la Sentencia cambia la calificación de Homicidio Calificado a Homicidio Intencional,

En cuanto a este motivo debe precisar la sala, que la sentencia penal es el resultado de una relación lógica entre la parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación de conformidad entre el fundamento de la sentencia y el dispositivo, este debe ser una consecuencia afirmativa o negativa del análisis del hecho por el juzgador conforme al resultado de las actas del proceso. En tal virtud, el fallo sería contradictorio cuando en la parte motiva se hace un razonamiento de hecho y de derecho que determinan la inocencia del acusado y posteriormente, en la parte dispositiva se le impone una pena por el delito averiguado, de modo que no pueda ejecutarse; o viceversa. Continúa el autor Osman Maldonado aseverando que, una sentencia dictada en estos términos no puede ejecutarse en virtud de que los mandamientos que constituyen su dispositivo son opuestos entre sí, hasta el punto de que se destruyen, unos a los otros, y por lo tanto no puede ejecutarse simultáneamente.

En este orden de ideas, el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la contradicción en la motivación de la sentencia, afirma que la contradicción constituye un error in procedendo pues el tribunal infrige normas de las cuales es destinatario y que se configura cuando la sentencia presenta contradicción entre sus decisiones de la misma naturaleza o incompatibilidad entre decisiones de distinta naturaleza.

Para el citado autor la contradicción se estructura cuando la parte resolutiva del fallo contiene disposiciones contradictorias, entendiendo por tales las que oponen entre sí y recíprocamente se destruyen, es decir, las que son antagónicas y, que por lo mismo, no pueden ejecutarse simultáneamente tanto desde un punto de vista conceptual, como desde el objetivo de su ejecución.

En este sentido, en cuanto a la contradicción en la sentencia, esta ha sido definida por el procesalita, Morao R. Justo Ramón, en su obra “El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano.

“...La contradicción: La sentencia penal es el resultado de una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación de conformidad entre el fundamento de la sentencia y el dispositivo, éste debe ser una consecuencia afirmativa o negativa del análisis hecho por el juzgado conforme al resultado de las actas del proceso. En tal virtud, el fallo seria contradictorio cuando en la parte motiva se hace un razonamiento de hecho y de derecho que determina la inocencia del acusado y posteriormente en la parte dispositiva se le impone una pena por el delito averiguado, de modo que no pueda ejecutarse; o viceversa. Una sentencia no puede ejecutarse en virtud de que los mandamientos que constituyen su dispositivo son opuestos entre sí, hasta tal punto que se destruyen, unos a los otros, y por lo tanto no pueden ejecutarse simultáneamente...”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 028, de fecha 26 de enero de 2001, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la cual se sostuvo lo siguiente:

“…Hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos proporciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas…”

En el presente caso, el Ministerio Público alega que existe contradicción e ilogicidad entre lo probado en el debate oral y público específicamente por la declaración del acusado y lo afirmado en la recurrida, y aún cuando dicha denuncia es formulada de manera generalizada, esta sala observa que en lo que respecta a los hechos principales e influyentes, el juez a quo, dejó claramente establecido que al analizar, comparar y valorar las pruebas debatidas suficientemente en juicio, no evidenció los elementos constitutivos del delito de Homicidio calificado, por el contrario afirma que quedó demostrado que el Acusado Cesar García es Coautor en la Ejecución del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, ya que en el debate oral y publico no se demostró la circunstancia del Robo del cual fue presuntamente víctima el hoy occiso Manuel Batista, por tal motivo en la parte dispositiva declara Sentencia Condenatoria en contra del Acusado, por el delito de Homicidio Intencional, y lo condena a cumplir la pena de 15 años de Presidio; por lo que bajo los lineamientos legales, jurisprudenciales y doctrinales ut supra indicados, este tribunal colegiado ha revisado la recurrida, y no evidencia en su contenido la existencia de contradicciones entre los argumentos explanadas en la sentencia, dejando claramente establecido que la contradicción en la motivación debe ser entendida en los términos que han sido expuestos en el presente fallo, es decir, que exista contradicción entre la parte motiva y la parte dispositiva, o que existe en la recurrida afirmaciones que se contradigan entre sí, que haga imposible su ejecución; lo cual no se evidencia en el fallo recurrido, por lo que esta denuncia debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

Segunda Denuncia
Errónea Aplicación de una norma jurídica

Apoyándose en el artículo 452. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el ministerio público denuncia que la recurrida viola la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, dado que la juzgadora, consideró que existía una concurrencia de delitos como lo son Homicidio Calificado y Robo Agravado, cuando en realidad es normativa y doctrina penal, que las circunstancias establecidas en el artículo 408 y sus ordinales, lo que hacen es calificar el delito, lo cual hace que generen un nuevo delito, como una penalidad propia y susceptibles ellos mismos de agravación o disminución de pena; alegando además que en el presente caso, no se está en presencia de una concurrencia de hechos punibles entre el Homicidio Calificado y Robo Agravado, por cuanto este último delito, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, pasa a constituir la calificante del homicidio por disposición del artículo 408 ordinal 1°, todo lo cual se evidencia en la fundamentación realizada por el juez en el folio 623 de la Sentencia aquí recurrida.

En cuanto a este motivo debe precisar la sala, que el recurrente alega que la juzgadora en la sentencia incurrió en un error de derecho al considerar que existía una concurrencia de los delitos de Homicidio Calificado y Robo Agravado, denuncia ésta que no se verifica en el texto de la Sentencia recurrida, ya que expresamente en el folio (623) señalado por el recurrente, se observa que la juzgadora expresa con meridiana claridad que no se evidencia de actas los elementos constitutivos del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo a Mano Armada en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 408 en concordancia (subrayado nuestro) con el artículo 460 ambos del Código Penal vigente, sino el delito de Homicidio Intencional previsto en el artículo 407 del Código Penal, bajo la consideración de que para que se configure el delito con la calificante del Robo Agravado, previsto en el artículo 408 del Código Penal, deben concurrir otras circunstancias, como es el Robo, elemento éste que según la sentencia recurrida no quedó demostrado durante el debate oral y público; no se constata que la juzgadora haya hecho referencia de que existe concurrencia entre los delitos de Homicidio Calificado y Robo Agravado, sólo argumentó sobre el hecho de que a juicio del tribunal no quedó demostrado el robo, por lo que este tribunal colegiado considera que esta denuncia debe ser declarada sin lugar por carecer completamente de fundamentación.

En consecuencia de todos los alegatos de hecho y de derecho que han sido expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Ciudadanos Fiscales del Ministerio Público CLARITZA MATA, MARIA ROSENDO Y JAMES JIMENEZ; en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixto, mediante la cual condena al ciudadano CESAR GARCIA RINCON; por el delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que respondía al nombre de MANUEL FELIPE BATISTA URRIBARRI, dictada en fecha 23 de Febrero de 2005.

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA DEFENSA DEL ACUSADO

Primera Denuncia
Violación de la Ley por falta de aplicación de una norma jurídica.

En lo que respecta al primer motivo de apelación interpuesto por el profesional del derecho Jaime Ravinovich Martinez, actuando como defensor del acusado César Alirio García Rincón, denuncia la violación de la ley por falta de aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juez A quo, a la hora de establecer el cálculo de la pena, no consideró que el acusado carecía de antecedentes penales, lo cual demostraba una buena conducta predelictual que ameritaba una obligatoria rebaja de pena.

Al respecto, esta Sala de Alzada observa que tal motivo de impugnación, resulta improcedente, por cuanto el hecho de que el acusado de autos careciera de antecedentes penales, tal situación si bien, constituye una circunstancia atenuante ajustable a los lineamientos generales del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, que se refiere a: “… Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del Tribunal, aminore la gravedad del hecho”. No obstante, la inaplicación que de esta norma hagan los Jueces de Instancia, al momento de imponer la respectiva pena, no puede constituir, un error de derecho por violación de la ley, que de lugar a una rectificación de la pena impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; habida cuenta que la misma, tal y como lo ha sostenido la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una norma de aplicación facultativa, en el sentido de que el juez tiene la potestad soberana de acogerla o no.

En tal sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 477 de fecha 22 de octubre de 2002, estableció lo siguientes:

“…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente:
“Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)
4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”
La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal…”.

Tal doctrina igualmente, fue reiterada en la decisión Nro. 035 de fecha 17 de junio de 2004, y más recientemente en decisión Nro. 175 de fecha 01 de junio de 2004, ambas emanadas de la misma Sala, en cuya última sentencia se estableció que:

“…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”.

Consideraciones estas en virtud de las cuales esta Sala, considera que lo ajustado a derecho es desestimar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Segunda Denuncia
Violación de la Ley por falta de aplicación de una norma jurídica.

En lo que respecta a la segunda denuncia, referida a que, la Juez A quo, incurrió en violación de la Ley por falta de aplicación del 83 del Código Penal vigente, por cuanto en la decisión recurrida, no estableció cual fue el grado de participación de su representado, y que en todo caso lo que quedó demostrado en juicio fue una participación de su defendido en grado de complicidad no necesaria.

Al respecto, de tal motivo de impugnación estima esta Alzada, que el mismo se orienta en dos situaciones que se tienden a contradecir, pues de una parte el recurrente afirma, que la Juez de la Instancia, al momento de sentenciar no determinó cuál fue el grado de participación de su representado, sin embargo, tal afirmación se ve excluida por el mismo impugnante, cuando seguidamente pasa a agregar que la A quo, en la decisión recurrida, hizo una indebida aplicación del artículo 83 del Código Penal, pues en todo caso, lo que había quedado demostrado en juicio era un participación en grado de cómplice no necesario.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa de seguida a resolver el presente punto impugnación lo cual hace en los siguientes términos:

En lo que concierne al hecho de que la decisión recurrida no estableció el grado de participación del acusado de autos, esta Sala considera, que tal consideración resulta equivocada toda vez que en la decisión recurrida la Juez de Instancia si determinó el grado participación del acusado al momento de imponer la pena; la sentencia impugnada, en su parte dispositiva es clara específica y categórica, cuando afirmó que encontraba culpable al ciudadano Cesar Alirio García Rincón, y en consecuencia penalmente responsable en la comisión del delito de Homicidio Intencional, en grado de COAUTOR, al respecto la decisión textualmente expresa:

“… Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado de Primera Instancia Penal, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal en forma Mixta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA POR UNANIMIDAD CULPABLE, al acusado de autos CESAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN… por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal Vigente, en grado de COAUTOR, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de MANUEL FELIPE BAPTISTA URRIBARI…”.

De lo cual, se puede concluir, que en efecto la Juez de instancia efectivamente si estableció el grado de participación del patrocinado del recurrente, por lo que en consideración de la Sala, la denuncia según la cual se señala que en la recurrida no se estableció el grado de participación, parte de un falso supuesto, toda vez que como se acaba de ver de la transcripción parcial, tal afirmación que da totalmente desvirtuada.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Por otra parte, en lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 83 del Código Penal, toda vez que a decir del recurrente lo que en todo caso quedó demostrado fue un posible grado de participación como cómplice no necesario, esta Alzada estima, que tal denuncia igualmente resulta improcedente, toda vez, que si bien es cierto, de la declaración rendida por el adolescente Yeisón Yoan Molinares Villa, no se puede establecer con certeza que el patrocinado del recurrente, haya sido la persona que disparó contra la humanidad del hoy occiso, así como tampoco se puede establecer de manera exacta, que éste haya portado un arma de fuego, pues el referido adolescente cuando le fue preguntado si había visto al acusado disparar o portar algún arma, respondió que: “… cuando yo escuche de cuatro a cinco disparos a él estaba forcejeando y el otro tenía una pistola a el se le veía una cosa en la franela pero no le vi si era un arma…”. No menos cierto es que de esa misma declaración, así como de los demás elementos que cursan en autos; si se puede determinar con exactitud que el ciudadano César Alrio García Rincón, participó en el hecho por el cual fue condenado como cooperador inmediato pues ejecutó una conducta eficaz para la consumación del hecho delictivo, es decir, sin realizar actos propios del tipo penal, imputado prestó una ayuda esencial para la consumación del delito, el referido adolescente claramente manifestó que el acusado de autos forcejeó con la víctima, mientras que el otro ejecutor tenía la pistola.

Al respecto de la Cooperación Inmediata el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra Derecho Penal Venezolano al definirla expresa lo siguiente:

“… los cooperadores inmediatos, así, no realizan los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito… lo que nos lleva a considerar en la realidad de los casos que, aunque no ejecutan los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. Tal sería el caso por ejemplo, de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera. Esta actuación del cooperador inmediato, ciertamente se parifica a la del autor y por ello la ley los equipara en cuanto a la pena…”.

En tal sentido, esta Sala, partiendo del hecho de que el patrocinado del recurrente fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal Vigente, en grado de COAUTOR; estima de irrelevante el hecho de que éste haya sido o no quien accionó el arma que cegó la vida del ciudadano Manuel Felipe Baptista Urribari, pues como acertadamente lo estableció la sentencia impugnada, su intervención en el hecho delictivo, fue en grado de coautoria, figura ésta perfectamente adecuable a la cooperación inmediata, a la que se refiere –entre otras-, el artículo 83 del Código Penal.

Al respecto el Dr, Ricardo Colmenares Olivar en su obra Autoría y Participación en el derecho Penal Venezolano, cuando describe las clases de coautoria; señala lo siguiente:

“… El artículo 83 del Código Penal expresa en su encabezamiento: “Cuando varias personas concurren a la ejecución…, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores…”. Nótese que se trata pues de una conjunción copulativa que en su caso establece una relación entre dos sustantivos (perpetradores-cooperadores inmediatos) con significaciones distintas. De manera que de la enunciación misma surgen claramente dos modos de coautoria: (…) En igual sentido la Corte ha dicho: “Si el que presta su cooperación tiene igual participación en la perpetración del homicidio que el ejecutor principal, él es un coautor… COOPERADOR INMEDIATO El mismo MENDOZA TROCONIS, citando a Manzini, define a los cooperadores inmediatos como aquellos que “… sin ser causante de los actos preparatorios, concurren al resultado junto con los ejecutores, en el mismo sitio con ellos, tomando para te en las acciones coordinadas, pero distintas, eficaces para la inmediata ejecución del hecho, aunque no representen elementos materiales esenciales, sino un oficio útil para los ejecutores, sin el cual no se hubiere producido el resultado”. La última expresión de su definición lo han llevado forzosamente a equiparar esta figura con los llamados <>. La jurisprudencia de la Corte, comentada en el punto anterior, refiere que los cooperadores inmediatos no realizan directamente actos productivos del delito, sino que coadyuvan a la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho imputable, pero resultan eficaces para la inmediata realización del delito” (G.F. Nº 7. 2da. Etapa, del 9-3-1918, p. 860).
La jurisprudencia también ha sido la que se ha encargado de equiparar al cooperador inmediato con el coautor:
“Si el enjuiciado prestó su cooperación en la perpetración del homicidio, los sentenciadores cumplieron con considerarlo como cooperador o coautor…” (Casación: Sent. Del 27-06-1906, M. 1907, T. 1, p 429), Es decir, su ayuda puede ser también a cualquiera de los ejecutores materiales del hecho…”

Por ello en razón de lo anteriormente expuesto a criterio de este Tribunal Colegiado, no se verifica lo expuesto por el recurrente, en el Segundo considerando que fundamenta su escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en merito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los recursos de apelación que interpusieran, de una parte los profesionales del derecho CLARITZA CRISTINA MATA SULBARRAN, MARIA ROSENDO y JAMES JOSUÉ JIMÉNEZ MELEAN, actuando en su carácter de Fiscales principal y auxiliar de la Fiscalía Décimo Séptima, y Fiscal Principal Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, de la circunscripción judicial del Estado Zulia; y de la otra el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTÍNEZ, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano CÉSAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN, ya identificado en autos. Ambos recursos ejercidos en contra de la sentencia Nro. 009-05, de fecha 07 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.-

A pesar de que, conforme a la ley, se declararon sin lugar los recursos interpuestos, esta Sala revisó la sentencia impugnada constatándose que su contenido coincide con la realización de la justicia por sobre formalidades superfluas, y que, por otra parte, satisface la aplicación del derecho en el establecimiento de un fallo justo, todo de conformidad con los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que del mismo se haya evidenciado incongruencia entre los hechos acusados, juzgados y sentenciados.

V
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por los recursos de apelación que interpusieran, de una parte los profesionales del derecho CLARITZA CRISTINA MATA SULBARRAN, MARIA ROSENDO y JAMES JOSUÉ JIMÉNEZ MELEAN, actuando en su carácter de Fiscales principal y auxiliar de la Fiscalía Décimo Séptima, y Fiscal Principal Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, de la circunscripción judicial del Estado Zulia; y de la otra el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTÍNEZ, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano CÉSAR ALIRIO GARCÍA RINCÓN, ya identificado en autos. Ambos recursos ejercidos en contra de la sentencia Nro. 009-05, de fecha 07 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de junio, del año dos mil cinco (2005) Año: 194° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA TANIA MÉNDEZ DE ALMAN
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 029-05; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

CAUSA N° 1As-2452-05
CCPA/eomc