Causa N° 1 As.2449-05 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA Juez Profesional Ponente: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO I Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal de Alzada, en virtud del recurso de apelación de sentencia que interpusieran los profesionales del derecho DOUGLAS OLIVAR Y GONZALO GONZÁLEZ COLINA, mayor de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.053.180 y 2.770.668. inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.402 y 14.658, respectivamente con domicilio procesal en la urbanización Santa María, Sector "Los Palomos", calle 87B, N° 29-210, Maracaibo, Estado Zulia, obrando en este acto con el carácter de defensores del acusado YERBIN WUIDER LEAL HERNÁNDEZ; contra el pronunciamiento dictado en fecha 16 de Marzo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicia1 Penal del Estado Zulia, que lo condenó a cumplir la pena de seis (06) años de presidio. En fecha 15 de Abril de 2005, el órgano subjetivo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Pena del Estado Zulia, vencido el lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesa! Penal, acuerda remitir las actuaciones a esta Corte de Apelaciones. En fecha 20 de abril de 2005, son recibidas las presentes actuaciones por ante el departamento de alguacilazgo de este circuito Judicial Penal de Estado Zulia, siendo recibidos por esta Sala de Alzada en fecha 21 de abril del año en curso, fecha en la cual se dio cuenta al Presidente de la Sala No 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Profesional que suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo en fecha 23 de Mayo de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las panes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente. En fecha 09 de Junio de 2005, siendo la una de la tarde, se celebro audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar sentencia, previa algunas consideraciones en los términos siguientes: II ALEGATOS DEL RECURRENTE ÚNICO MOTIVO El recurrente en su escrito de apelación fundamenta como único motivo o dispuesto en el numeral 4° de artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de denunciar que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considero culpable al acusado YERB1N WUIDER LEAL HERNÁNDEZ, como autor del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 5, en concordancia con los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Sobre robo de vehículo automotor, sentenciándolo a seis (06) años, tomando en cuenta para dictar sentencia el termino inferior por considerar la buena conducta predelictual, según lo establecido en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal por cuanto e imputado se sumo a una de las alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, obvio hacer la respectiva rebaja en base a la edad de nuestro defendido que es de veintiún (21) años, tal y como lo estableció el artículo 74, ordinal 1° de Código Penal, en base a lo cual solicita se corrija a violación de ley, por falta de aplicación del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal. Reitera la defensa que a su defendido le son aplicables dos atenuantes de las consagradas en el artículo 74 del Código Penal, entre ellas la atenuante de minoridad de edad, y la recurrida al momento de calcular la pena, contraviene la mejor doctrina establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se señalo en forma pacifica v reiterada que el acusado a quien le sea aplicable la atenuante especifica por minoridad penal, ya que al momento de cometer el delito son .menores de 21 años y mayores de 18. En consecuencia, considera la defensa que la recurrida adolece de falta de aplicación del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal. III LA SALA OBSERVA Analizadas las actas que conforman la presente causa y examinados como han sido los puntos impugnados, este Tribunal Colegiado observa que el recurrente en su escrito de apelación fundamenta como único motivo en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: " El recurso sólo podrá fundamentarse en: ... (omisis)... 4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica Esta Sala de Alzada en reiterados pronunciamientos ha establecido que el ordinal in comento consagra dos motivos' de apelación distintos: violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica (subrayado de la Sala). En el caso sub examine, el accionante denuncia que la recurrida incurre en errónea aplicación de una norma jurídica; toda vez que aduce la violación de la ley por inobservancia de la atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal. Para el autor Justo Morao, la violación por inobservancia de la ley; se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. El juzgador al momento de decidir tiene dos obligaciones: establecer los hechos, lo cual hará con las pruebas que reposan en e expediente, y aplicar la norma que contempla esos hechos (Morao Justo. (2000). El nuevo proceso penal y los derechos del ciudadano. Pag. 365.) Precisado lo anterior, de actas se evidencia que en la oportunidad cíe celebrarse la audiencia preliminar, la defensa alego lo siguiente: "... (Omisís)... Solicito se escuche la declaración de mis defendidos, por cuanto me han manifestado su decisión de admitir os hechos imputados en esta causa, y en consecuencia una vez oídos solicito se proceda sin mayor dilación a dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 376 y siguientes Ejusdem, y en consecuencia se tome en cuenta a os fines de la aplicación de la pena por presumirse su buena conducta predelictual, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 74 de! Código Penal; asimismo se aplique el artículo 98 de Código Penal el cual se refiere al concurso ideal de delitos, es todo..." La recurrida al momento de proceder a pronunciarse en cuanto a la solicitud de la defensa, precisó lo siguiente:"...(omisis)…Declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, en cuanto a la admisibilidad de aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, ratificada por los Acusados CARLOS ANTONIO PARRA Y YERBIN WUIDER LEAL, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 de! Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR sancionado en el artículo 460 del Código penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 6 de la ley sobre tobo y hurto de vehículo automotor, cometido en perjuicio de le ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARA para tales efectos esta juzgadora observa que .estamos en presencia de UN CONCURSO IDEAL DE DELITOS por lo que con fundamento en el artículo 98 del Código Penan corresponde la aplicación de la pena del delito de más grave, es decir, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los ordinales 1,2 y 3 del artículo 6 de la Ley sobre robo y hurto de vehículo automotor, el cual con leva una pena de NUEVE a DIECISIETE AÑOS DE PRESIDIO, que se rebaja a su termino inferior por presumir la buena conducta predelictual de los acusados, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 de artículo 74 del Código Penal, es decir NUEVE AÑOS DE PRESIDIO, y por cuanto los acusados de actas se acogieron a una de las alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la institución de la admisión de los hechos, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente en derecho es hacerle la rebaja de un tercio de la pena, por lo que al hacer la rebaja de ley los acusados de Actas, éstos deberán cumplir la condena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO. En cuanto a la atenuante por minoridad de edad, observa este Tribunal Colegiado que corre inserto al folio 432 de la incidencia que nos ocupa, copia certificada del escrito acusatorio donde se deja constancia acerca de que los hechos objeto del presente proceso, indicándose que los mismos se suscitaron el 06 de Enero del año 2005, y que el procesado YERBIN WUIDER LEAL HARNADEZ en la oportunidad establecer sus datos filiatorios, indico que su fecha de nacimiento es 11-04-83, es decir, para el momento en que se desarrollaron los hechos el referido imputado contaba con veintiún (21) años y nueve (09) meses. La ley adjetiva en cuanto a as atenuantes establece lo siguiente: "...artículo 74. Se considerarán atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: ... (Omisis),.. 1° Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito... (Omisis)..." Ahora bien, como se verifica en actas, el acusado YERBIN WUINDER LEAL HERNÁNDEZ, contaba con 21 años y nueve (09) meses, en la oportunidad en que sucedieron los hechos, por lo que resulta evidente que se encuentra fuera del parámetro exigido por la ley, toda vez que a referido disposición sustantiva que ser menor de veintiún años. En consecuencia, considera esta Sala de Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho en ocasión a que el sentenciador no estimo la atenuante de minoridad de edad, por cuanto sencillamente no resultaba procedente, en ejercicio de la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Ahora bien, en cuanto al pronunciamiento emitido por el juez de instancia, observa esta Sala de Alzada que no resulta correcto afirmar que ante la existencia de los delitos acreditados en actas se afirme la existencia de un concurso ideal de delitos, dado que para que exista esta figura, ya que tal y como lo establece el artículo 98 del Código Penal, para que exista concurso ideal de delitos, el sujeto activo debe violar con un mismo hecho varias disposiciones legales. Por lo que el concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes penales, entiéndase por esto la lesión simultánea de varios tipos penales. En base a ello, considera esta Sala de Alzada que los delitos de Robo de Vehículo Automotor y Robo de Vehículo Automotor en circunstancias Agravantes, no constituyen tipos penales diferentes al Robo Agravado, sino subtipos agravados, por o no se configura el concurso ideal de delitos en el caso que nos ocupa. Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas con anterioridad este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho DOUGLAS OLIVAR Y GONZALO GONZÁLEZ COLINA, obrando en este acto con el carácter de defensores del acusado YERBIN VVUIDER LEAL HERNÁNDEZ; y en consecuencia, confirma la recurrida con las modificaciones establecidas en el presente fallo. Y así se decide, V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho DOUGLAS OLIVAR Y GONZALO GONZÁLEZ COLINA, obrando en este acto con el carácter de defensores del acusado YERBIN WU1DER LEAL HERNÁNDEZ. SEGUNDO: Confirma el pronunciamiento dictado en fecha 16 de Marzo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que lo condenó a cumplir la pena de seis (06) años de presidio, con las modificaciones observadas en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los 16 días del mes Junio de 2.005. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO PONENTE LAS JUECES PROFESIONALES TANIA MÉNDEZ DE ALEMÁN CELINA PADRÓN ACOSTA LA SECRETARIA ZULMA GARCÍA DE STRAUSS Lo anterior decisión quedó registrada bajo el N° 028-05, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el .presente año. LA SECRETARIA ZULMA GARCÍA DE STRAUSS DWCL/zgdes Causa: 1 As.2449-05.