EXP. 00687-05
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION
JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE
Se dio inicio al conocimiento de la presente causa, en virtud del auto de fecha 06 de junio de 2005, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación propuesto por el demandado contra la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2005, por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de divorcio seguido por YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.812.422, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la abogada Luisa Uzcátegui Noriega, con inpreabogado N° 13.605, contra ENDER ANTONIO BRICEÑO MATHEUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.803.997, de igual domicilio, representado judicialmente por el abogado Jairo Campos Alvarez, con inpreabogado N° 83.231, donde intervienen las niñas NOMBRE OMITIDO.
En fecha 08 de junio de 005, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo; en fecha 17 de junio del mismo año, a pedimento del apelante se dictó auto para mejor proveer y se ordenó al juez de causa, remitir a esta instancia copia certificada del auto de fecha 04 de marzo de 2005, mediante el cual decretó las medidas preventivas a las cuales se refiere la apelación propuesta, para lo cual se le concedió tres días de despacho. Recibidas las copias solicitadas en el tiempo oportuno, se pasa a decidir dentro del término de ley, en los siguientes términos:
I
Consta de autos que YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR, interpuso demanda de divorcio contra su cónyuge ENDER ANTONIO BRICEÑO MATHEUS, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y en el mismo juicio, presentó escrito mediante el cual la actora solicita de conformidad con el ordinal 3° del artículo 191 eiusdem, medida de embargo sobre las utilidades, vacaciones, bonos, bonos de transferencia, horas extras, bonificación de fin de año, antigüedad, cesta ticket, liquidación de prestaciones sociales, liquidaciones anuales, retroactivos, caja de ahorros, fideicomiso, despido, bono nocturno, retiro, jubilación o muerte, meritocracia, y cualquier otro ingreso o aumento que reciba con ocasión del trabajo.
En diligencia suscrita en fecha 03 de marzo de 2005, la demandante con la asistencia dicha, manifestó al tribunal tener conocimiento que con esa misma fecha le sería entregado al demandado cheque de liquidación de sus prestaciones sociales, por lo cual solicitó oficiar a la empresa Laboratorios farmacéuticos SM, C.A., a los fines de serle retenido el cincuenta por ciento de las prestaciones sociales, de manera que no quedara ilusoria cualquier medida solicitada y en total desamparo sus menores hijos, para lo cual invocó los artículos 1°, 4° y 7° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, informando igualmente que, ante el tribunal de protección bajo el N° 06141 cursa convenio de alimentos el cual quedaría ilusorio, y otro expediente ante la Fiscalía del Ministerio Público por actos lascivos contra el demandado de autos.
Mediante auto para mejor proveer fue traído a las actas copia certificada del decreto de medidas dictadas en fecha 04 de marzo de 2005, del mismo se desprende que el a quo con vista a la diligencia de fecha 03 de marzo del mismo año, con fundamento en los artículos 7, y 381 de la Ley especial, así como el 191 del Código Civil, señalando que para asegurar bienes de la comunidad conyugal, ordenó la retención del cincuenta por ciento de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado de autos, en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral, para su ejecución ordenó oficiar a la empresa para la cual labora el demandado.
En fecha 01 de abril de 2005, el apoderado judicial del demandado consignó escrito por el cual alega que la actora solicita medidas preventivas sin demostrar presunción grave de no prestar su obligación alimentaria, lo que ha cumplido según se evidencia del expediente N° 06141 de la Sala N° 1, que no se comisionó a un juzgado ejecutor de medidas; que su relación laboral se inició el año 1996, hace nueve años por lo que sus prestaciones sociales nacen antes de la relación matrimonial, por lo que no puede la demandante pretender la mitad de sus prestaciones; que en el supuesto caso, le corresponderían intereses a la fecha del 26 de noviembre de 2000 hasta la presente liquidación, no a partir del 08 de mayo de 1996, que en el libelo no narra los bienes comunes por lo que no puede hablarse de una medida cautelar, o preventiva ya que éstas nacen y corren la suerte de la causa principal, aduce que la medida dictada le causa una total indefensión y viola el debido proceso. Señala que la sentencia se contradice por cuanto expresa que la medida se decreta para preservar alimentos y asegurar bienes de la comunidad conyugal. Argumenta que se infringe el artículo 381de la Ley especial y 585 y 590 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 26 y 49 de la Constitución, 28 del texto adjetivo, alega doctrina del Máximo Tribunal, y manifiesta que cumple con la obligación alimentaria para con sus hijas, alega que existe litispendencia en cuanto a la obligación alimentaria, promueve como prueba, copia certificada de la sentencia que homologó convenimiento, recibos de pago, constancia de padecimientos de salud, e impugna pruebas aportadas por la actora; con estos argumentos señala que se opone a la medida de embargo dictada, pide se declare la incompetencia del tribunal y se suspenda la medida, se declare la litis pendencia con la Sala N° 1 por cuanto es allí donde está cumpliendo con la obligación de alimentos.
En fecha 21 de abril de 2005, el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la oposición interpuesta, competente a la Sala de Juicio cuya rectoría está a cargo de la Juez Unipersonal N° 4 para seguir conociendo del juicio de divorcio; y sin lugar la litis pendencia solicitada.
Encontrándose en alzada el presente recurso, el apelante a través de su apoderado judicial, presentó escrito donde realiza alegatos de defensa.
II
La Corte para decidir observa:
Al análisis de los autos se determina que la medida cautelar solicitada por la actora, responde a un interés de aseguramiento de la eventual liquidación de la comunidad conyugal sobre los bienes que la conforman, y es en ello que radica la objeción de la medida dictada por el a quo, al señalar el demandado que las prestaciones sociales sobre las cuales recayó la medida, para el supuesto caso, solo le corresponderían intereses a la demandada desde la celebración del matrimonio que fue en fecha de 26 de noviembre de 2000, hasta la fecha de la liquidación, y no a partir del 08 de mayo de 1996, fecha ésta en la cual él inicio su relación laboral, por lo que las considera de su exclusiva propiedad por haber sido adquiridas con anterioridad a su matrimonio, ya que con relación a la obligación alimentaria, señala que ha venido cumpliendo oportunamente.
Ahora bien, en el caso de autos se trata de un juicio especial de divorcio por la existencia de niñas hijas de los cónyuges, respecto del cual rigen las disposiciones tanto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, siento el Tribunal de Protección el competente para conocer de la acción propuesta como principal.
En tal sentido, para casos como el de autos, el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece como un deber de la Sala de Juicio, dictar medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, bajo los parámetros siguientes:
(…) debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.
Conforme a lo dispuesto en el señalado artículo, no puede exigírsele a la actora que demuestre una presunción de buen derecho, para decretarlas será suficiente la demostración de la existencia de la filiación paterna y materna con los sujetos beneficiarios y la ponderación por parte del juez, del peligro en el incumplimiento de los derechos invocados en la precitada norma para los niños y adolescentes, mientras dure el juicio de divorcio, lo cual está consumado con la naturaleza misma en la cual se fundamente la petición de medidas provisionales, a los fines de que esos derechos no puedan ser lesionados. De allí que el juez de juicio, en los procesos de divorcio, para el decreto de estas medidas no necesita que el peticionante pruebe los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan estas medidas, menos será necesario que se justifique su procedencia, por no ser aplicable la norma citada del texto adjetivo en el caso de marras, razón por la cual, los argumentos realizados por el apelante sobre este punto no proceden en derecho. Así se declara.
Es criterio de esta alzada que, el poder discrecional otorgado por el Legislador al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, en los casos tipificados como medidas preventivas en juicios de divorcio, no queda limitado exclusivamente a los niños y adolescentes, pues esa protección se hace extensiva en los casos previstos por la Ley, a cualesquiera de los cónyuges, bien sea como demandante o como demandado en juicio de divorcio, de modo que en uso de ese poder discrecional el Juez de Protección, es competente para decretar medidas distintas a las establecidas en la norma prevista en el antes señalado artículo 351 de la Ley especial, como sería el caso de las medidas contempladas en el artículo 191 del Código Civil, según el cual en los juicios de divorcio, el juez podrá dictar las medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, en precaución de un juicio futuro o eventual de liquidación y partición de la comunidad conyugal, medidas que se dictan inaudita altera parte, sin que ello constituya violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, en consecuencia, el decreto de una medida cautelar no causa indefensión alguna, ni violación de derechos constitucionales como lo argumenta el apelante. Así se declara.
Establece el artículo 191 del Código Civil, que, admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente medidas cautelares, y en el numeral 1° señala: “Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquél de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos”. En su ordinal 3° establece: “Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”
En relación con la medida dictada por el a quo, se observa que, luego de presentado por la actora el escrito de medida de embargo, el juzgador por auto de fecha 02 de marzo de 2005, ordenó abrir pieza de medidas e instó a la actora que antes de proveer gestionara la notificación del Fiscal del Ministerio Público; que luego del nuevo pedimento de fecha 03 de marzo del mismo año, bajo el argumento de que el demandado en esa misma fecha recibiría cheque por la liquidación de sus prestaciones sociales, resolvió sobre el particular al manifestar la actora la urgencia de la medida solicitada.
El a quo al admitir lo solicitado por la actora, señala en su decisión que con fundamento en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para garantizar con prioridad absoluta los derechos y garantías de las niñas de autos, y conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, para asegurar los bienes de la comunidad conyugal, ordena la retención del cincuenta por ciento de las prestaciones sociales que le puedan corresponder al demandado y ejecuta mediante oficio dirigido a la empresa para la cual labora el accionado.
Por otra parte, al análisis de las pruebas aportadas en autos en relación al cumplimiento de la obligación alimentaria, se constata que existe un convenimiento sobre la obligación de alimentos que el progenitor debe sufragar a sus hijas, el cual fue homologado en fecha 04 de febrero de 2005, actuación que siendo apreciada como medio de prueba, no implica que en relación con la demanda de divorcio y la medida decretada por el a quo, constituya una litis pendencia, pues a los efectos del aseguramiento de la obligación alimentaria para las niñas, ante la presunción de que entre el obligado en alimentos y su patrón se estaba dando término a la relación laboral, el a quo no está produciendo nueva decisión sobre lo ya juzgado, pues como lo dispuso en su sentencia, con fundamento en el artículo 381 de la Ley especial, ante el riesgo de que el obligado dejare de pagar las cantidades por tal concepto, estaba obligada a dictar una medida cautelar de aplicación inmediata para satisfacer el derecho alimentario de las pensiones futuras mientras dure el juicio de divorcio, en caso de incumplimiento; pues si de las copias fotostáticas de los depósitos realizados a la cuenta bancaria de la progenitora de las niñas, existe una mera presunción de que el obligado cumplió con su obligación en los meses de enero y febrero de 2005, tal cumplimiento no garantiza el pago de las pensiones futuras ante el riesgo de que el obligado pudiera quedar cesante en su relación laboral, en virtud de ello, la medida dictada para garantizar las pensiones alimentarias futuras de las niñas está ajustada a derecho y la pretensión alegada por el apelante en relación a la litispendencia formulada es improcedente. Así se declara.
En relación a la medida decretada por el a quo con fundamento en el artículo 191 del Código Civil, la misma se dictada como medida asegurativa para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, ante un futuro o eventual juicio de liquidación y partición de comunidad conyugal, por lo que, las medidas dictadas sobre tales conceptos, bajo el argumento dado por el demandado de que a la cónyuge actora solo le corresponden algunos intereses, no pueden ser reducidas en esta instancia, y lo acordado por el a quo está ajustado a derecho al no mediar prueba alguna que demuestre lo contrario. Así se declara.
En virtud de los argumentos anteriores, esta alzada considera que la oposición a la medida decretada por el juez de causa, formulada por el cónyuge demandado no prospera en derecho por lo que en la dispositiva del fallo debe ser confirmada la sentencia apelada. Así se declara.
III
Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDCIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación formulada por el demandado contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2005, por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 04 de marzo de 2005, interpuesta por ENDER ANTONIO BRICEÑO MATHEUS, demandado en juicio que por divorcio sigue en su contra, YSBELI DEL VALLE COLINA OLIVAR. Queda así confirmada la sentencia apelada.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Juez Presidente Ponente,
Olga Ruiz Aguirre
La Juez Profesional, La Juez Profesional,
Consuelo Troconis Martínez Beatriz Bastidas Raggio
La Secretaria Temporal,
Karelis Molero García
En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°. “87”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,
Exp. N°. 00687-05/P.37-05.-
ORA/ora.-
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