EXP. 00684-05 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACION JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE Cursa por ante esta Corte Superior recurso de apelación ejercido por el ciudadano MARIO JOSE TORRES CALOJERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.681.193, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado judicialmente por la abogada Cayce Hernández Jiménez, con inpreabogado número 103.059, contra la sentencia dictada en fecha 02 de marzo de 2005, por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual decretó perimida la instancia en la solicitud de divorcio con fundamento en la causal contenida en el artículo 185-A del Código Civil, propuesta por el apelante conjuntamente con la ciudadana MARIA CAROLINA TORRES FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.417.588, de igual domicilio, donde interviene el niño NOMBRE OMITIDO. I Consta que luego de recibido el expediente en fecha 31 de mayo de 2005, se le dio entrada, se formó expediente y se numeró; realizado el trámite administrativo correspondiente, previa designación de la ponente, en fecha 08 de junio de 2005, se fijó el quinto día de despacho siguiente a las diez de la mañana como oportunidad para la formalización del recurso de apelación interpuesto. Riela en autos acta de fecha 16 de junio de 2005, mediante la cual esta Corte Superior deja constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a efecto el acto oral de formalización de la apelación propuesta, el alguacil hizo el anuncio de ley a las puertas del despacho para iniciar el acto y consta la incomparecencia de la parte apelante por lo que se declaró desierto el acto siendo las diez y cinco minutos de la mañana. En la misma fecha 16 de junio de 2005, presente en la Sala del Tribunal el ciudadano MARIO JOSE TORRES CALOJERO, asistido por la abogada Cayce Hernández Jiménez, diligenció y expuso en los siguientes términos: Visto el auto del tribunal el cual declaró desierto el acto de formalización del Recurso de Apelación interpuesto pido a usted con el debido respeto, sea escuchada la presente apelación en la oportunidad de exponer las causas por las cuales llegué 10 minutos de retraso a la audiencia, es de todos sabido las largas colas que se hacen en el puente sobre el lago por los trabajos de reasfaltado a pesar que tomé las precauciones necesarias para una buena llegada salí de Cabimas a un cuarto para las 8 de la mañana llegando al peaje del puente a las 8:45 am como consigno al presente escrito el ticket del peaje, es decir a un tiempo prudencial pero las largas colas antes del peaje y durante el puente, aunado a un autobús accidentado hicieron imposible la puntualidad para la audiencia más sin embargo el retraso fue de solo 10 minutos por lo que pido respetuosamente sea reconsiderada otra oportunidad de audiencia avocando mi derecho a la defensa que me confiere la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (sic) II La Corte para resolver el pedimento formulado observa lo siguiente: La sentencia apelada por haber decretado la perención de la instancia, es de aquellas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas por cuanto al quedar firme la misma extingue el proceso, y en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que transcurran noventa días continuos después de verificada la perención. Por poner fin al proceso la apelación que sobre ella se ejerce debe ser oída en ambos efectos. En este caso, la Corte Superior después de recibido el expediente y designado el ponente, fija una oportunidad para la formalización del recurso, según el cual de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el apelante deberá oralmente formalizar su recurso el día y hora fijado. La no comparecencia a la audiencia para formalizar la apelación que sea propuesta, implica el desistimiento de la misma, con lo cual el fallo apelado queda firme, generándose los efectos de la cosa juzgada bien sea formal o material, como así también lo ha previsto en diversos fallos nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Social. En el caso concreto, es evidente que el apelante no estuvo presente a la hora fijada para la formalización de la apelación, compareciendo pasados que fueron diez minutos de la hora fijada y alegando mediante diligencia, que su incomparecencia en la hora indicada, ocurrió por el congestionamiento del tránsito motivado a su desplazamiento desde la ciudad de Cabimas, para lo cual tomó las previsiones necesarias saliendo desde allá a un cuarto para las ocho de la mañana, llegando al peaje del Puente Sobre el Lago a las ocho y cuarenta y cinco minutos, pero debido a las largas colas producto de trabajos de reasfaltado que se están haciendo, y el hecho de un autobús accidentado en la vía, hicieron imposible su comparecencia a la hora fijada, llegando al Tribunal con un retraso de diez minutos, por lo que solicita le sea fijada otra oportunidad. A los fines de precisar el alcance jurídico de la incomparecencia del apelante a la hora fijada para el acto de formalización de la apelación en la presente causa, la Sala observa que sobre el aspecto de la prorrogabilidad de los lapsos o términos procesales, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no establece ningún precepto, por lo que ante la presencia del apelante después de haberse declarado desierto el acto, enervando la apelación con la posibilidad de desvirtuar su desistimiento mediante la diligencia estampada en autos, solicitando nueva oportunidad pasados que fueron los diez minutos de la hora fijada para la formalización, entra esta Corte a revisar si existe la posibilidad de extinguir los efectos procesales de su inasistencia al acto a la hora fijada y de ser así fijar una nueva oportunidad. En este sentido aprecia esta Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución, la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, de igual modo toda persona tiene derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuado para ejercer su defensa, de modo que aplicando dicha norma al caso de autos, considera esta alzada que el apelante tiene la posibilidad de desvirtuar el efecto procesal de su inasistencia como es el desistimiento de la apelación, y demostrar los hechos acreditados de su demora. Sobre este aspecto, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,”Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario. (…)” Ahora bien, ante la revelada circunstancia del retraso del apelante para formalizar su apelación, advierte esta Sala que la precitada disposición del texto adjetivo consagra una excepción al principio de preclusión que rige en todo proceso civil para garantizar la seguridad y certeza jurídica, como garantía constitucional de la oportunidad y defensa de derechos e intereses de las partes. Igualmente, observa la Sala que, no obstante, dado que la incomparecencia del apelante a la hora fijada para el acto de formalización de su apelación, causa el desistimiento de la misma, el hecho cierto advertido en esta instancia de que el apelante llegó con diez minutos de retraso al acto que había sido prefijado, evidencia con ello el ánimo de formalizar su apelación, y someterse a la revisión del fallo apelado ante esta instancia superior, y como quiera que acreditó inmediatamente en actas la causa presunta que le limitó su cumplimiento en tiempo oportuno para el referido acto, razón por la cual esta Corte considera prudente a los fines del proceso como instrumento para la realización de la justicia, analizar el hecho impeditivo como una causa o actuación extraña no imputable al apelante bajo el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, y que como tal debe probar. Conforme a los lineamientos precedentes, esta Corte observa que el apelante alega no haber llegado oportunamente al acto de formalización, aportando elementos demostrativos de que su comparecencia a la hora prefijada para el acto en cuestión, se debió a causas ajenas a su voluntad, dentro de lo cual la doctrina de la teoría de la causa extraña no imputable contempla una gran variedad de posibilidades de impedimentos, incluso aquellas que siendo previsibles son inevitables y que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. En tal sentido, el apelante para demostrar que fue diligente y tomó la precauciones necesarias para llegar a la hora fijada para la formalización de su apelación, manifiesta que salió de la ciudad de Cabimas a las siete y cuarenta y cinco minutos, llegando al peaje del Puente sobre el Lago a las ocho y cuarenta y cinco minutos, para probar sus dichos consignó original del ticket del pago de peaje, el cual refleja que la operación se realizó a las 08.45.05AM, del día jueves 16/06/2005; y como quiera que la prueba del hecho constitutivo corresponde al apelante que persigue el reconocimiento de su derecho a formalizar, y siendo un hecho de pública notoriedad los trabajos de pavimentación que se vienen realizando en el Puente Rafael Urdaneta, vía que une a la ciudad de Cabimas con la ciudad de Maracaibo, y que desde el referido puente hasta la sede donde funciona esta Corte Superior, existe aproximadamente una distancia de 25 kilómetros, de lo cual se infiere que a una velocidad de cuarenta kilómetros por hora, el apelante pudo haber llegado oportunamente al acto aproximadamente a las nueve y treinta minutos de la mañana, es decir, media hora antes de realizarse el acto, situación ésta que queda subsumida en un caso de fuerza mayor, por el hecho de que habiéndose previsto el congestionamiento del tránsito, hubo eventualidades que siendo previsibles e inevitables, no pudo el interesado evitar, lo cual escapa a las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, por lo que se concluye que la petición del apelante no es contraria a derecho, por cuanto la causa de su demora no es imputable a él, siendo procedente en el caso de autos, fijar nueva oportunidad para el acto de formalización de la apelación. Así se decide. III Por los fundamentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA procedente la solicitud de fijar nueva oportunidad para el acto de formalización de la apelación, en el juicio de divorcio seguido por MARIA CAROLINA TORRES FINOL y MARIO JOSE TORRES CALOJERO. La fijación de la formalización se hará por auto separado, pasados que sean tres (3) días de despacho después de publicado el presente fallo. PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. La Juez Presidente, Olga Ruiz Aguirre La Juez Profesional, La Juez Profesional, Consuelo Troconis Martínez Beatriz Bastidas Raggio La Secretaria Temporal, Karelis Molero García En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°. “84”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal, Exp. N°. 00684-05/P. 36-05.- ORA/ora.-