TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 021-05.-
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. JESUS ENRIQUE RINCON RINCON

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

A) ACUSADO: LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, que es de nacionalidad Venezolano, Natural de la Parroquia Coquivacoa de esta Ciudad, de profesión u oficio Agricultor, de 26 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número 22.060.704, hijo de los ciudadanos LUIS OVIDIO VILLAMIZAR y ANA ELVIA CARRASCAL, residenciado en el Barrio El Tinaquillo, frente a la Iglesia de Funda, en una casa de color blanca con franja roja, con cerca de color blanca con malla, en la Ciudad de Machiques, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.
B) ACUSADO: DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO GONZÁLEZ, venezolano, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, de 19 años de edad, soltero, de oficio obrero ayudante de albañilería, titular de la cédula de identidad número 17.601.098, hijo de los ciudadanos ROSA ELVIRA GONZALEZ (dif) y PASTOR JOSÉ ROMERO, residenciado en El Bajo, Barrio Brisas del Lago, Calle N° 37, Casa N° 14, por la entrada donde descargan las gandolas de carbón, Municipio San Francisco Estado Zulia, y;
C) ACUSADO: DELMIS ORLEY RAMIREZ, natural de Colombia, Departamento Norte de Santander, de 30 años de edad, soltero, de oficio obrero, titular de la cédula de identidad número 22.490.340, hijo de los ciudadanos RAMON FUENTES y CARMEN ROSA CHONA, residenciado en El Cruce, en la primera Calle, en un rancho con láminas pintadas de blanco, diagonal a la tienda del señor "ALONSO", Municipio Jesús María Semprún del Estado Zulia.
D) DEFENSA PUBLICA: Dra. KARINA MAIORIELLO, Defensora Publica Cuadragésima Octava en Penal Ordinario e Indígena adscrita la unidad de defensa pública del Estado Zulia.
E) FISCALES: Dr. JOSÉ LUIS RINCÓN y Dra. RAIZA RAMIREZ PINO, Fiscal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
F) VÍCTIMA: Estado Venezolano.
G) DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado de conformidad con el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Octava KARINA MAIORIELLO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ROMERO y DELMIS ORLEY RAMIREZ, en contra de la Sentencia N° 24-05, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en La Villa del Rosario, en fecha 21 de Marzo de 2005, mediante la cual acordó imponer a los acusados la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por auto de fecha 24 de mayo de 2005, se ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 30 de junio de 2005, a la cual asistieron: los acusados DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO GONZALEZ, LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL Y DERMIS ORLEY RAMIREZ, debidamente asistidos por el Defensor Público Cuadragésimo Octavo Auxiliar de este Circuito, Dr. GERARDO SÁNCHEZ ROMERO, como parte recurrente en la presente causa, asimismo, se deja constancia de la comparecencia del ciudadano Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. JOSÉ LUIS RINCÓN. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:
I. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS RECURRENTES:
La Defensora Pública Cuadragésima Octava KARINA MAIORIELLO interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
La recurrente, en su escrito recursivo invoca el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación en la adecuación de las penas, debido a que la Juez en su decisión viola lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, pues no se tomó en cuenta que su defendido DOUGLAS ROMERO, era menor de 21 años para el momento de la comisión del delito, y esta atenuante es de obligatoria aplicación para el Juez, llevando con ello, a una disminución en el ejercicio de los derechos de su defendido.
Por lo tanto, al tomar sólo en cuenta lo establecido en el primer aparte del artículo 376 de la Ley Penal Adjetiva, al realizar el quantum de la pena, inobservó las rebajas de las penas que conllevan ese procedimiento; resultando violatoria la decisión pues al acogerse sus defendidos LUIS VILLAMIZAR, DOUGLAS ROMERO y DELMIS RAMIREZ, al procedimiento especial de la admisión de los hechos, y condenárseles a cumplir diez (10) años de prisión, infringe el principio de proporcionalidad de la pena y el valor de la justicia, previsto en el artículo 2 y 257 de la Constitución Nacional, como también el principio de la igualdad de las partes consagrado en el ordinal 1° del artículo 21 ejusdem.
Igualmente, alega la recurrente que de haberse considerado, el contenido de los artículos 376 de la Ley Penal Adjetiva y 37 y ordinal 4° del 74 ambos del Código Penal, hubieran sido condenados a una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por el mencionado delito, la cual es la pena correspondiente a sus defendidos, y no la errónea que aplica el Juez en la recurrida.
PRUEBAS: La recurrente ofrece como elementos probatorios los siguientes:
1) Copia simple de la sentencia N° 034-03, correspondiente a la causa N° 1As-1630-03, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
PETITORIO: En base a los argumentos explanados anteriormente, la Defensora Pública Cuadragésima Octava, solicita sea declarado con lugar y proceda a dictar decisión propia, en la que rectifique la pena, impuesta por el Tribunal de la recurrida.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA RECURRIDA:
El Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público contesta el recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:
El Fiscal señala que la defensa solicita que se rectifique la pena, de diez (10) años aplicada a sus defendidos en virtud de la admisión de los hechos, alegando además la infracción a la norma establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, es decir, la atenuante aplicable a los menores de 21 años, al momento de la comisión del hecho punible, como también la simple aplicación del primer aparte del artículo 376 de la Ley Penal Adjetiva, realizando finalmente una dosimetría, resumiendo la pena a seis (06) años y ocho (08) meses de prisión.
Sin embargo, manifiesta que la Juez de la causa, de manera acertada hace referencia a lo establecido en el artículo 376 de la Ley Penal Adjetiva, y en el caso de marras, el delito es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena es de diez (10) a veinte (20) años de presidio, cuya media es quince (15) años, que al rebajarle un tercio por la admisión quedaría en diez (10) años, por lo tanto, la dosimetría realizada es la correcta.
PETITORIO: El representante del Ministerio Público solicita, que se declare sin lugar el recurso de apelación, y que la presente contestación sea admitida y declarada con lugar.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La Jueza a quo, en su decisión N° 24-05, objeto del presente recurso de apelación, dictada el 21 de Marzo de 2005, resolvió PRIMERO: Admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público, en contra de los acusados LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO y DENIS ARLEY, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, SEGUNDO: Admitir totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, TERCERO: Por cuanto los acusados al haberse acogido a la institución de la admisión de los hechos, y en consecuencia al procedimiento por admisión de los hechos, ese Tribunal, los condenó al hallarlos culpables por la comisión del delito antes mencionado, a cumplir una pena de (10) años de presidio, como también las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, la cual corre inserta desde el folio 136 hasta 146 el folio de la causa.
IV. ALEGATOS EXPUESTOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 30-06-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Pública, a la cual asistieron: los acusados DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO GONZALEZ, LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL Y DERMIS ORLEY RAMIREZ, debidamente asistidos por el Defensor Público Cuadragésimo Octavo Auxiliar de este Circuito, Dr. GERARDO SÁNCHEZ ROMERO, como parte recurrente en la presente causa, asimismo, se deja constancia de la comparecencia del ciudadano Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dr. JOSÉ LUIS RINCON.
En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación, exponiendo lo siguiente:
“…Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de Derecho presentado por mi Colega la Dra. KARINA MAIORIELLO, Defensora Pública Cuadragésima Octava de este Circuito, en cuanto a la Sentencia emitida en Audiencia Preliminar por Admisión de Hechos por el Juzgado de Control de la Villa del Rosario de este Circuito, en virtud de la pena, por la no aplicación por el Tribunal a quo, de la disposición del artículo 74 en sus numerales 4° y 1°, del Código Penal antes de su reforma, todo en aras del principio de igualdad y proporcionalidad, previsto en nuestra Carta Magna, por lo que esbozo que tanto la Sala de Casación Penal como las Salas Primera como la Tercera de las Cortes de Apelaciones de este Circuito han dictado Sentencias que han creado su propio criterio en cuanto a la rebaja de penalidad, por lo cual consigno la copia simple de la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, signada con el N° 016-04, con Ponencia de la Dra. Luisa Rojas de Isea, igualmente, hago del conocimiento a este Tribunal Colegiado que he conversado con mis defendidos y éstos están contestes en no declarar”.

Asimismo, se le concedió la palabra al Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público, el cual expreso: “Considero que la pena dictada e impuesta por el Juzgado de Control de la Villa del Rosario de este Circuito, está ajustada a derecho, y que la rebaja de la pena a seis (6) años y ocho (8) meses de prisión es una pena que excede el límite establecido en el artículo 376 del Código Adjetivo Penal, y que su rebaja debe ser muy prudente”
Igualmente, se le concedió la palabra al ciudadano LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, quien impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 en su numeral 5 de la Constitución de la República declaró ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, lo siguiente:
“…LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, manifiesta su volunta de declarar, expresando que se llama LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, que es de nacionalidad Venezolano, Natural de la Parroquia Coquivacoa de esta Ciudad, de 26 años de edad, de profesión u oficio Agricultor, titular de la cédula de identidad N° 22.060.704, hijo de Luis Idilio Villasmizar y de Ana Elvia Carrascal, Residenciado en Machiques, al frente de la Iglesia de Fude, Tinaquillo, y siendo las 11:45 a. m, expone lo siguiente: “ Yo quiero decir, que yo admití los hechos, por el Tribunal de Instancia, que es la primera vez que estoy preso, que me deje involucrar, pero que fue un error del cual me arrepiento, que estoy conciente que cometí un error, ya que siempre fui un buen trabajador, pero si hay posibilidad de que se estudié una rebaja de mi pena, estaría conforme con la decisión, culminado su declaración a las 11:50 a.m”.
V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por las partes, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 30 de Junio de 2005, esta Sala para decidir observa:
UNICO MOTIVO DE DENUNCIA:
Denuncia la defensa la falta de aplicación en la adecuación de las penas, debido a que la Juez en su decisión viola lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, pues no tomó en cuenta que el ciudadano DOUGLAS ROMERO, era menor de 21 años para el momento de la comisión del delito, y esta atenuante es de obligatoria aplicación para el Juez, llevando con ello, a una disminución en el ejercicio de los derechos de su defendido. Por lo tanto, al tomar sólo en cuenta lo establecido en el primer aparte del artículo 376 de la Ley Penal Adjetiva, al realizar el quantum de la pena, inobservó las rebajas de las penas que conlleva el procedimiento especial de la admisión de los hechos y al condenar a los acusados de autos, a cumplir 10 años de prisión, infringe el principio de proporcionalidad de la pena y el valor de la justicia, previsto en el artículo 2 y 257 de la Constitución Nacional, así como también el principio de la igualdad de las partes consagrado en el ordinal 1° del artículo 21 ejusdem. De haberse aplicado a juicio de la defensa el contenido de los artículos 376 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 y ordinal 4° del 74 ambos del Código Penal, hubieran sido condenados a una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por el mencionado delito, y no la errónea que aplica la Juez en la recurrida.
Ahora bien, ante el planteamiento hecho por la defensa, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:
El delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de diez (10) a veinte (20) años y la Jueza de Instancia, en acatamiento de lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento especial por admisión de hechos. Aparte este que le prohíbe al Juez “imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente”, por ello el Tribunal de Instancia condeno a los ciudadanos LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO Y DENIS ARLEY RAMIREZ, la mínimo de la pena, es decir, diez (10) años de prisión, negándose a rebajar de ese mínimo en razón de la prohibición expresa de la ley.
Es procedente también observar que es potestativo y discrecional del Juez de mérito, el decidir si considera procedente o no el realizar alguna rebaja de la pena de conformidad con el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal antes de la reforma, que establece las circunstancias atenuantes genéricas, que textualmente establece que el Juez puede tomar en cuenta para aplicar la pena “ en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley”, “cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, que son las llamadas atenuantes indefinidas o circunstancias genéricas por analogía.
Sobre este punto de que el acusado no posea antecedentes penales, han existido diversos criterios y muchos jueces han considerado que esta circunstancia se encuentra encuadrada dentro de las posibilidades previstas en el numeral 4 del artículo 74, mientras que otros jueces no comparten ese criterio, y consideran que no se justifica una rebaja de la pena por no poseer antecedentes penales, ya que esa debe ser la conducta normal y lógica de todos los ciudadanos, por lo cual no debe premiarse el no ser condenado por otro delito.
Esta última opción, es la mantenida por la Juez a quo, la cual deja plasmada en la sentencia recurrida de la siguiente manera:
“…y de seguida procede a realizar el cómputo de ley en cuanto a la pena aplicable a los acusados de la presente causa. Al respecto, se observa que el delito de TRÁFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIA (sic) ESTUPERFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley sobre Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), prevé (sic) una pena de DIEZ (10) a Veinte (20) años de PRESIDIO, conforme al artículo 344 del Código Pena, parágrafo primero, cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites (sic), (como es el caso que nos ocupa), se entiende que la normalmente aplicable es el termino(sic) medio que se obtiene sumando los dos números y tomando al (sic) mitad, siendo entonces que aplicando esta regla la suma de los limites (sic) es de TREINTA (30) años de PRESIDIO y Reduciendo (sic) la mitad, sería de QUINCE (15) años de PRESIDIO. En el presente caso, se procede a decidir por el procedimiento por admisión de hechos, conforme al artículo, primer aparte, rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponérsele. Ahora bien, siendo el caso que nos ocupa que el delito imputado a los hoy acusados se encuentra previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), cuya pena es de Diez a Veinte años, es decir, excede de Ocho años en su limite (sic) máximo, razón por la cual y de conformidad con lo establecido en el Segundo aparte del articulo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “…y en los casos de delitos contra el patrimonio publico (sic) o previstos en la Ley Orgánica sobre Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su limite (sic) máximo, EL JUEZ SOLO PODRA (sic) REBAJAR LA PENA APLICABLE HASTA UN TERCIO…”; razón por la cual se Ordena rebajar un tercio de la pena por la admisión de hechos rendida por los acusados; que según el computo (sic) hecho, un tercio de QUINCE AÑOS es CINCO AÑOS; quedando la pena luego de hacerle la rebaja de un tercio antes señalada en DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del TRÁFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE (sic) Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjurio del Estado Venezolano. (Omissis...).
De la norma antes citada se evidencia que estas cualesquiera otras circunstancias deben ser tomadas en cuenta siempre y cuando el juez lo crea conveniente, es decir a juicio del mismo, lo cual le da una característica de potestativa o facultativa a la aplicación de la misma; razón por la cual y por cuanto a juicio de esta Juzgadora se considera que la buena conducta predelictual de los acusados, no aminora la gravedad del hecho y del daño causado.
En segundo lugar, y en cuanto a las dos solicitudes hechas por la defensa de los hoy acusados, en cuanto a la aplicación de las circunstancias atenuantes contenida en los ordinales 1° y 4° del articulo 74 del Código Penal Venezolano, esta Juzgadora debe destacar lo establecido en el Tercer aparte del articulo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior…” es decir (cita del segundo párrafo del articulo (sic) 376) “…en los casos de delitos contra el patrimonio publico (sic) o previstos en la Ley Orgánica sobre Estupefacientes y Psicotrópicas…”; (continua el tercer aparte del articulo (sic) 376 del Código Orgánico Procesal Penal), “…la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al limite (sic) mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…”; es decir que en el presente caso la pena no puede ser inferior al limite (sic) mínimo que establece el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), el cual es de diez años; razón por la cual se declararan improcedentes ambas solicitudes hechas por la defensa en el presente acto; …”Omissis LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO y DELMIS ORLEY RAMIREZ…” conforme al PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN de los hechos previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al hallarlos Culpables de la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO (sic) DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Sobre Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjurio del Estado Venezolano, a DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar señalados anteriormente que en definitiva será la pena a cumplir en el Centro Penitenciario que designe el Juez de Ejecución competente, sin perjuicio de otra formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena, quien deberá hacer el cómputo definitivo.

En virtud de lo anterior, este Tribunal de Alzada constata que la Jueza de la recurrida ha actuado dentro de sus facultades jurisdiccionales, lo cual no solo no es revisable por las Cortes de Apelaciones, sino que ni siquiera es revisable en Casación, ya que lo que se ha exigido, es que el Juez analice el planteamiento que se haga en ese sentido y de una respuesta a dicha solicitud sea esta favorable o desfavorable, tal y como ocurrió en el caso de marras, cuando la Juez de Instancia manifiesta en la recurrida entre otras cosas, que vista la exposición de la defensa en razón de la cual solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes establecidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal Venezolano, el tribunal la declara improcedente en virtud de la magnitud del delito y del daño causado, aunado a esto la Juez deja claro que cualesquiera otras circunstancias deben ser tomadas en cuenta siempre y cuando así lo crea conveniente, lo cual le da una característica de potestativa o facultativa a la aplicación de la misma; razón por la cual la Juzgadora considera que la buena conducta predelictual de los acusados, no aminora la gravedad del hecho y del daño causado. De tal manera, que lo importante es que la Juez de mérito resuelva los pedimentos hechos, lo que no se permite es el silencio del Juzgador a los planteamientos realizados por las partes, especialmente por la defensa, en respeto y salvaguarda a los principios del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
En este caso en particular, la Juez de instancia respondió según su criterio que el no poseer antecedentes penales no constituye ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal y, adicionalmente, manifestó que, en todo caso por mandato e imperio de la ley, bajo ninguna circunstancia aun haciendo todas las rebajas de la pena habidas y por haber, podía disminuirse la pena de menos del mínimo, ni por la no existencia de antecedentes penales, ni por el hecho que el ciudadano DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO GONZÁLEZ, tuviera menos de 21 años para el momento en que cometió el delito, por lo cual condenó a los ciudadanos LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ASDRUBAL ROMERO GONZÁLEZ y DENYS ARLEY RAMIREZ, a diez (10) años de prisión.
Por otro lado, es bueno destacar que el encabezamiento del artículo 74 del Código Penal, no establece una obligación absoluta de rebajar la pena, y menos aun que dicha rebaja sea al limite inferior de la pena, como han pretendido interpretar algunos. Dicho artículo expresamente señala que se tomarán en cuenta dichas circunstancias, incluida por supuesto la del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal “ Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito” , “SALVO LAS DISPOSICIONES ESPECIALES DE LEY”, (mayúscula y subrayado de la Sala), y efectivamente como muy bien lo señala la Juez de Instancia hay una disposición especial de la ley, que es el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe bajar el mínimo de la pena, y que recientes decisiones de la Sala de Casación penal del presente año confirman la vigencia plena de dicha disposición, que la misma no es inconstitucional, que debe ser estrictamente aplicada por los jueces, quienes no están autorizados para bajar la pena, entre las cuales tenemos:
Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el día 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp N° 04-000582, que ala letra dice:

“…los jueces de instancia están facultados para desaplicar una norma o una ley cuando evidentemente colidan con alguna de las normas establecidas en la Constitución, para asegurar la integridad de ésta… (omisis) …la aparente contradicción existente entre el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal con el encabezamiento y primer aparte ejusdem, a juicio de esta Alzada es inexistente, puesto que se trata de una norma procesal en la que el legislador en el encabezamiento dispone de manera general la proporción en que debe rebajarse la pena a los delitos penales; en tanto que en el primer aparte, de manera específica se establece una limitación a esa rebaja de pena… (omisis)… en modo alguno dicha norma resulta incompatible con alguna de las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún, con el artículo 49, numeral 4° de esa Carta Magna, en la que se apoyó la recurrida, porque esta norma se refiere es a la garantía judicial del juez natural, a que tiene derecho toda persona al ser juzgada. De modo que la aplicación del control difuso por parte de la juzgadora en el caso bajo análisis, resulta absolutamente errada, ya que vulnera los principios de legalidad y discrecionalidad de los jueces”. ( Subrayado de la Sala)
De lo expuesto por la recurrente en las dos denuncias, se evidencia una fundamentación común relacionada con la indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la supuesta contradicción existente entre el segundo aparte de dicha norma, referido a la rebaja de la pena aplicable en los casos donde exista violencia contra las personas, contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual la Sala procede a resolverlas conjuntamente.
Ahora bien, la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado.
No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador.
En el presente caso, se observa que el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al efectuar el cálculo de la pena correspondiente al delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aplicó la rebaja establecida en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con lo previsto en el segundo aparte de la mencionada disposición, cuyo contenido exige que en dichos delitos sólo se aminore la pena hasta el límite inferior que establece la ley para ese delito.
De lo antes expuesto se evidencia que la razón no asiste a la formalizante, toda vez que los jueces de la sentencia recurrida, en atención al artículo 334 de la carta magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar el fallo de la primera instancia, consideró que la aplicación del control difuso de la Constitución, efectuada por dicha instancia, resultaba improcedente por cuanto el vicio de incompatibilidad entre el principio del debido proceso (artículo 49 de la Constitución) y la rebaja de la pena, en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con ocasión de la admisión de los hechos, resultó inexistente, efectuando, en consecuencia, el cómputo y la aplicación de la pena correspondiente, actuando así ajustada a derecho, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso. Así se decide. (Subrayado de la Sala).

Asimismo, dicha Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor coronado Flores, dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2005, Exp Nº 2004-0518, basada en el señalamiento por parte del impugnante, de que la Corte de Apelaciones debió haber confirmado la decisión dictada por el Juzgado de Juicio, el cual, por control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice lo dispuesto en el encabezamiento de la referida disposición, por lo cual, la mencionada norma a su criterio crea una desigualdad entre aquellas personas que son procesadas por delitos donde ha existido violencia contra las personas, narcotráfico y contra el patrimonio público, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo, con relación a aquellas que hayan cometido cualquier otro delito, cuya pena sea superior a los ocho (08) años, a los cuales en caso de admisión de los hechos si se les podrá imponer una pena por debajo de límite inferior, violándose así la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Al respecto la mencionada Sala, decidió lo siguiente:
“....no existe una colisión efectiva entre la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la norma constitucional contenida en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la que se refiere la Juez de la recurrida en su decisión, como es la de ser juzgado por sus jueces naturales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley, pues la garantía a la que hace referencia esta juzgadora está prevista en la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos, garantía procesal que le ha sido denegada en forma expresa en la misma norma, a quienes hayan sido condenados por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo..”.
Al considerar que el juez de Juicio desaplicó erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones anuló el fallo apelado y condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materia de la acusación fiscal y admitido por el imputado
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez admitida (procedimiento ordinario) o presentada la acusación (procedimiento abreviado) el juez, en la audiencia, instruirá al imputado sobre el procedimiento de admisión de los hechos, para lo cual debe concederle la palabra. Así, el imputado puede admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena. En ese caso el juez (una vez atendidas las circunstancias atenuantes y agravantes, además de tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado) podrá rebajar la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya de imponerse.
Señala igualmente ese artículo que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
Además expresa que en los casos mencionados en el párrafo anterior, la pena a imponerse no podrá ser menor a la indicada en el límite mínimo de la que señala la ley para el delito correspondiente.
Ahora bien, considera la Sala que la Corte de Apelaciones actuó conforme a Derecho cuando anuló el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio, que por control difuso de la constitucionalidad desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y condenó al acusado por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a una pena menor (ocho años) al límite mínimo de la que señala la ley para el delito de transporte de estupefacientes (diez años).
Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…Omissis…). (Subrayado de la Sala).
La Corte de Apelaciones, luego de anular el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, por considerar que había desaplicado erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley sobre la materia.
La recurrida, a los efectos de imponer la pena, aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en relación al término medio, o sea quince (15) años, y luego de tomar en consideración la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, rebajó la pena a doce (12) años de prisión, y, posteriormente, la rebajó a diez (10) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido el acusado los hechos materia de la acusación fiscal. Condenando en definitiva al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La Corte de Apelaciones cumplió con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al condenar al acusado por un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (transporte de estupefacientes), no podía imponer una pena inferior al límite mínimo establecido en el artículo 34 de la referida Ley.
Al no incurrir el fallo recurrido en la infracción denunciada, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara. (Subrayado y negrilla de la Sala)

Igualmente, es importante traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual la recurrente alegó la violación de ley por indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según su criterio la Corte de Apelaciones debió desaplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e imponer a su defendido una sanción menor de diez (10) años de Prisión, asimismo denunció que hubo violación de sentencias dictadas por la Sala Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante tal planteamiento la Sala resolvió lo siguiente:

“… La violación denunciada por la recurrente no puede ser atribuida a la Corte de Apelaciones porque el ciudadano acusado OJIE STANLEY UCHE admitió los hechos en relación con el delito que se le imputó (transporte ilícito de substancias estupefacientes y psicotrópicas) en la audiencia pública celebrada en el tribunal de juicio. En tal sentido (en el de cuestionar lo resuelto en el fallo del tribunal de juicio e intentar su casación) la Sala Penal ha establecido con reiteración que en principio el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones.
Igualmente se observa que el impugnante no consignó la jurisprudencia de ambas Salas (alegadas como vulneradas) pues simplemente manifestó que hubo violación de las aludidas decisiones, sin precisar a qué violación se refiere.
Así que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar el recurso de casación por manifiestamente infundado, según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a la desestimación del recurso de casación, la Sala ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos del ciudadano acusado OJIE STANLEY UCHE o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia y constató que las sentencias de primera y segunda instancia están ajustadas a Derecho.
En efecto, consta en el expediente que el ciudadano acusado OJIE STANLEY UCHE admitió los hechos narrados en la acusación presentada el 31 de octubre de 2003 por el ciudadano abogado GUSTAVO GONZÁLEZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y así quedó establecido por el Juzgado Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes:
“... En relación a (sic) la pena que se debe imponer al acusado, esta juzgadora observa (sic) que el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIETES (SIC) Y PSICOTROPICAS (...) establece una sanción de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el terminó (sic) medio (...) QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN (...) Tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Establece, sin embargo, si se trata de delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sólo podrá rebajar el Juez la pena aplicable hasta un tercio y no podrá imponerse una pena inferior al límite mínimo, por lo que, con observancia de la regla antes mencionada, se rebaja el tercio de la pena, quedando en consecuencia en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN (...)” (…Omissis…). (Subrayado y Negrilla de la Sala).
“...Al analizar la sentencia recurrida a los efectos de determinar si hubo o no violación de derechos constitucionales, se advierte que la misma esta ajustada a derecho (sic) (...) y habiendo el sentenciador de instancia rechazándo en la audiencia la desaplicación (sic) legal de los parágrafos primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cálculo de la pena realizado por la jueza (...) se ciñó a la norma establecida (...) no se cercenó el derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (...)”.

En consecuencia, visto el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones cambia el criterio que se había sentado en decisiones dictadas por esta Sala, entre las cuales destaca la Sentencia N° 016-04, de Fecha 26 de marzo de 2004, con ponencia de la Magistrada Luisa Rojas de Isea, donde se rebajó la pena en menos de su límite mínimo, quedando una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión, por el delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4, en armonía con los artículos 19 y 334 de la Constitución Nacional, y, la cual fue consignada por la defensa en la celebración de la Audiencia realizada en esta Sala en fecha 30 de junio de 2005, criterio éste que se había sostenido en base a la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 16 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, N° 1201, no siendo la referida sentencia de carácter vinculante y revisando la doctrina emanada de la Sala de Casación Penal, esta Sala evidencia que los razonamientos en ella esbozados, están basados en los principios que informan la dogmática penal de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son los principios de legalidad y discrecionalidad del Juez, en efecto el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la rebaja de la pena establece una excepción para los delitos cuya comisión implique un alto grado de peligrosidad, donde sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, que no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que establece la ley para el delito de tráfico ilícito de droga, tal y como ocurre en el caso de marras y ello es así, en virtud de que dicho tipo penal es considerado según sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, emanada de la Sala Constitucional, como delito de lesa humanidad y en consecuencia, por su propia naturaleza, no le es permitido que la rebaja se realice en menos del límite inferior impuesto, ya que de hacerlo, se incurre en violación de una norma que es de obligatorio cumplimiento para el juzgador, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones acoge nuevamente el criterio que sustenta la Sala de Casación Penal en las sentencias citadas ut supra. Y así se decide.
Así pues, en razón de los argumentos que preceden, esta Sala Tercera estima procedente en derecho la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la sentencia recurrida. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Con base en los fundamentos que quedan expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Octava KARINA MAIORIELLO, en su carácter de defensora de los ciudadanos LUIS NEDIL VILLAMIZAR CARRASCAL, DOUGLAS ROMERO y DELMIS ORLEY RAMIREZ, SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 24-05, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con sede en La Villa del Rosario, en fecha 21 de Marzo de 2005, mediante la cual acordó imponer a los acusados la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) día del mes de julio del año dos mil cinco. AÑOS: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dr. JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el Nro. 021-05.-
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS
JRR/nc.-
Causa Nº 3As2725-05.