REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 15 de Julio de 2.005 195º y 146º DECISIÓN N° 214-05 CAUSA N° 2Aa.2716-05 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: DIONY GREGORIO DÍAZ ZABALA, venezolano, natural de Maracaibo, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 24-09-1983, de estado civil soltero, de profesión u oficio decorador, no porta cédula de identidad, hijo de CILA CHIQUINQUIRÁ ZABALA y GUMERSINDO SEGUNDO DÍAZ RINCÓN, residenciado en la Avenida Socorro, Callejón San Pedro, casa 18A-23, a una cuadra del colegio Carmelita Morales, en Maracaibo Estado Zulia. DEFENSA: Abogada AURELINA URDANETA, Defensora Pública Vigésimo Tercera Penal (E) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. VICTIMA: TRINA TORRES CESPEDES. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 3° del Código Penal. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 15 de Julio de 2005, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales fueron redistribuidas a este Despacho, en virtud de que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Julio de 2005, le dio entrada al presente expediente, y lo signó con el N° 3Aa.2803-95, y dado que en fecha 14 de Julio de 2005, luego de una revisión efectuada a las actas determina que: “… se evidencia que el imputado DIONY GREGORIO DIAZ ZABALA, se encuentra privado de su libertad, y por cuanto este Tribunal de Alzada no está practicando actividades jurisdiccionales, en virtud de no contar con suplente en sustitución de la Dra. LUISA ROJAS DE ISEA, quien se encuentra de reposo médico, para lo cual fue designado para suplirla, por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el Dr. JESÚS RINCÓN, quien fue a su vez convocado al Programa Especial de Capacitación para la regularización de la Titularidad, dictado por la Escuela Judicial de la Magistratura; por lo que esta Sala no está debidamente constituida ya que falta uno de sus miembros, sin que hasta la presente fecha se haya designado suplente, en tal sentido, este Juzgado en aras de (sic) la celeridad procesal, acuerda devolver las presentes actuaciones a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los efectos que la misma sea redistribuida a otra Sala de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia”, y por cuanto la apelación se ejerció de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual versa sobre el efecto suspensivo, se deja constancia que a partir de la admisión del presente recurso de apelación comienza a transcurrir el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, para decidir el recurso interpuesto. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en esta misma fecha, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que el recurrente interpone su recurso conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza en los siguientes términos: Apela de la decisión N° 1171-05, de fecha 29 de Junio de 2005, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó a favor del imputado Diony Gregorio Díaz Zabala, la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Trina Torres Céspedes, por cuanto considera que existe una presunción razonable sobre (sic) el peligro de fuga del imputado, pues el mismo se encuentra actualmente sujeto a una de las fórmulas de cumplimiento de pena, como lo es la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, por ante el Tribunal Séptimo de Ejecución del Estado Zulia (sic), según Resolución N° 126-05, de fecha 07 de Marzo de 2005, en la cual se evidencia que el imputado de autos, fue condenado por el Juzgado Décimo de Control del Estado Zulia (sic), por la comisión del delito de Violación en Grado de Tentativa, en perjuicio del menor de edad Enyerbert Cubillán, de todo lo cual puso, esa Representación Fiscal, en conocimiento al tribunal de control, de modo que en criterio del apelante, se está en presencia de un imputado con conducta predelictual demostrada, con la existencia en su contra de una sentencia condenatoria. En consecuencia, solicita a los ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer el presente recurso, que revoquen la decisión apelada, y se decrete contra el imputado de autos la privación preventiva de libertad. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Defensora Pública AURELINA URDANETA, procedió a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: Manifiesta que el Ministerio Público presentó a su defendido en fecha 29-06-05, ante el Juzgado Quinto de Control (sic) por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, en virtud del señalamiento que hiciere la ciudadana TRINA TORRES CESPEDES, como el sujeto que se había introducido en su residencia apoderándose de siete ollas de cocina, quien procedió a huir del lugar, siendo retenido por un grupo de personas de la comunidad logrando recuperar los objetos denunciados, considerando el Ministerio Público que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, así mismo considera que existe una presunción razonable de (sic) fuga del imputado, en virtud de la entidad de la pena, agregando que el ciudadano Diony Gregorio Díaz Zabala, actualmente goza de una medida alternativa al cumplimiento de la pena, como es la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, según causa N° 7E-025-04, ante el Juzgado Séptimo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de haber sido condenado a sufrir la pena de dos (02) años y seis (06) meses de presidio por el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA. Continúa y expone que en la oportunidad del acto de presentación, alegó que si bien se evidenciaba la presunta comisión de un hecho punible, no existen suficientes elementos que comprometan la responsabilidad de su defendido, al existir un único elemento aislado como es la denuncia de la presunta víctima, quien hace los señalamientos por conocer al imputado como azote del sector, no evidenciándose ningún otro elemento que concatenado con la denuncia merezca plena certeza. Destaca la defensa las agresiones de las que fue objeto el imputado por parte de la comunidad, presentando éste serios signos de violencia, de lo cual se dejó constancia en actas, constituyendo una violación a sus derechos, también señala que cuando los funcionarios aprehensores llegaron al lugar de los hechos, ya la comunidad tenía sometido al imputado, no existiendo evidencia de ningún objeto en su poder. Igualmente estima, la defensora, que la medida solicitada por el Ministerio Público resulta desproporcionada con los hechos sucedidos y el daño causado. En relación con la causa llevada por ante el tribunal de ejecución en contra del imputado de autos, manifiesta que la Defensora Doctora María Eugenia Rouvier, le ha hecho del conocimiento que se está tramitando el traslado del ciudadano DIONY DIAZ a una colonia de rehabilitación en Yare, en virtud de su adicción a las drogas, por lo que su privación de libertad e internamiento en un centro de reclusión constituye una negación a la posibilidad de su reforma y adaptación, invocando el artículo 5 numeral 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Con respecto a los alegatos del recurrente, indica quien contesta el presente recurso, que la solicitud de efecto suspensivo presentada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal, constituye una violación al debido proceso y una situación que adolece de inconstitucionalidad , por cuanto dicha petición está restringiendo el sagrado derecho a la libertad del imputado y específicamente hace expreso señalamiento que el Fiscal del Ministerio Público ha debido ejercer su recurso en el mismo acto de presentación y no por diligencia por separado, lo que pudiera ser determinado como un requisito de forma, pero dicha circunstancia vicia el proceso, ya que la norma adjetiva es clara y una modificación en ella desvirtúa la naturaleza misma de la disposición normativa, y los efectos jurídicos que se derivan del mencionado efecto suspensivo, constituyen un agravio para su defendido. En relación al peligro de fuga a que hace mención el Ministerio Público, la Defensora Pública señala que el imputado ha suministrado dirección exacta y su cédula de identidad, a los fines de su ubicación, y por otro lado, el delito imputado es el de Hurto Calificado, el cual si bien es considerado de cierta magnitud en virtud del bien jurídico tutelado y los límites de pena que maneja, no es menos cierto que se trata de un delito tipo susceptible de acuerdo reparatorio. Refiere que el Ministerio Público ha pretendido traer al presente proceso hechos que no se encuentran demostrados en actas, en virtud de las afirmaciones realizadas por la presunta víctima en relación a que el imputado es un azote del sector, manifestando adicionalmente que, si bien es cierto que su representado goza del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ha demostrado hasta el momento cabal cumplimiento de las condiciones que le fueron impuestas, lo cual si bien puede ser considerado un antecedente penal, la evolución que éste ha demostrado durante su régimen de prueba, indica su disposición a someterse a las condiciones impuestas por el tribunal y a someterse a las normas preestablecidas, lo cual no puede ser consolidado sin la ayuda de su apoyo familiar que en este caso es su madre, y con la vigilancia y control que ejerce su delegado de prueba, que incluso ante la manifestación misma del imputado DIONY DIAZ de someterse de manera voluntaria a un plan de rehabilitación por su adicción a las drogas, la defensora en el caso de ejecución está tramitando su traslado a una colonia de rehabilitación contra las drogas, es por lo que la defensa señala que la privación de la libertad del mencionado imputado puede ser satisfecha plenamente con una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, tal y como lo acordó el tribunal de control, ofreciendo una oportunidad al imputado de incorporarse a un plan de tratamiento para su adicción a las drogas, lo cual de estar privado de libertad se le estaría negando su derecho a la resocialización y su derecho a incorporarse a la sociedad. Del mismo modo señala la manera brutal como fue agredido el imputado por parte de integrantes de la comunidad y al respecto indicó lo importante del reconocimiento de los derechos que tienen las víctimas de hacer valer sus derechos y la restitución de los que le fueren lesionados, así como la importancia de entender que cuando un ciudadano comete un hecho punible no pierde la condición de “ser humano”, y en consecuencia prevalecen a su favor los derechos humanos y constitucionales amparados en nuestras leyes nacionales y tratados internacionales. Por los fundamentos expuestos, la defensa solicita se proceda confirmar la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se acuerde la ejecución de la medida cautelar objeto de suspensión. DE LA DECISION DE LA SALA Este Tribunal Colegiado procede a analizar si el Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, específicamente el contenido de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión, recordando que esta Sala considera que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Observan los integrantes de esta Sala de Alzada que la juzgadora en su decisión estableció que no se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este orden de ideas, se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De tal forma, que del contenido del texto antes transcrito se evidencia, en primer lugar, que para que el juez de control en uso de las facultades que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso en primer lugar, que de las actas que el Representante del Ministerio Público haga acompañar a su solicitud, así como lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, sobre este particular, cabe observar que de actas se evidencia la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Hurto Calificado. En segundo lugar, es necesario, que existan no sólo elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que estos elementos determinen que la acción u omisión que produjo el resultado antijurídico, pudo haber sido cometido por el sujeto al cual se le pretende atribuir, ya sea en calidad de autor o partícipe. Con respecto a este particular, en el caso in commento, la juez de control en la decisión recurrida señaló “…que de las actas policiales insertas a la presente causa surgen, fundados elementos de convicción para presumir que el imputado DIONY DIAZ ZABALA, es autor del delito que se le imputa, cometido en perjuicio de la ciudadana TRINA TORRES CESPEDES” evidenciando este Tribunal de Alzada que el A quo estimó que de las actas que acompañó el Ministerio Público a su solicitud de medida privativa de libertad, que fueron las primeras actuaciones practicadas durante la investigación Fiscal, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano ha sido el presunto autor del hecho que se le imputa. De tales argumentos, y analizadas las actas que integran la presente causa, surgió la convicción para los miembros de esta Sala en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encontraba comprometida, por lo que se estima pertinente acotar que existen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado DIONY GREGORIO DÍAZ ZABALA ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado por la Vindicta Pública, recordando esta Sala, que nos encontramos en la fase preparatoria, correspondiendo al Ministerio Público la dirección de ésta fase donde investigará para llegar a la verdad de los hechos. Ahora bien, la Sala observa que de los elementos transcritos ut supra, se evidencia clara y fehacientemente que está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; igualmente de actas se observa que existen serios, plurales y concordantes elementos de convicción que permiten considerar que el imputado de actas, es presuntamente partícipe en ese hecho punible que se le imputa, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionados en el artículos 453 ordinal 3° del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana TRINA TORRES CESPEDES. Así mismo, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con en el artículo 251 de la referida Ley, este Tribunal Colegiado señala, por una parte, que existe una presunción razonable del peligro de fuga, atendiendo al numeral 2 del artículo 251 in comento, por la pena que pudiera llegar a imponerse, y por la otra, también se señala lo relativo al contenido del numeral 5 del citado articulo, relativo a la conducta predelictual del imputado, por cuanto se encuentra sujeto a una de las fórmulas de cumplimiento de la pena, como es la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, dado que fue condenado por el delito de Violación en Grado de Tentativa, por otra parte, pudiera presumirse peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al ser considerado el imputado de actas, como un azote en su comunidad con lo cual puede tener injerencia sobre los miembros de la misma. Con respecto al peligro de fuga, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pags 41-44, quien afirma lo siguiente: “La Primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según el texto del COPP antes descrito, tiene que ver con el arraigo en el país o con las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto… En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia…Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso… La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el COPP, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia… La conducta predelictual, como criterio de difícil apreciación, deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia al comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que puede relacionarse con las expectativas en relación a su sujeción en el proceso”. Estima esta Sala que en el caso de marras con las acreditaciones señaladas anteriormente, se observa que se cumplen con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, tal como lo señala el representante de la Vindicta Pública, determinándose que no se violentaron las garantías constitucionales y procesales que ha denunciado la defensa de actas, en su escrito de contestación a la apelación, por cuanto el escrito de apelación se encuentra conforme lo pauta el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y sólo porque el escrito de apelación haya sido interpuesto unos minutos después del dictado de la decisión, no se desnaturaliza el propósito del efecto suspensivo, ni dicha circunstancia vicia el proceso, tal como lo alega la Defensora Pública. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión N° 1171-05 dictada en fecha 29-06-05 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DIONY GREGORIO DIAZ ZABALA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1171-05 dictada en fecha 29-06-05 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y TERCERO: DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DIONY GREGORIO DIAZ ZABALA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia Se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y SE REVOCA LA DECISION APELADA. Publíquese, librese la correspondiente boleta de privación judicial preventiva de libertad, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES PROFESIONALES, Dra. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO JUEZ PRESIDENTE- Ponente Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelación Juez de Apelación EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 214-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo, y se libró la boleta de privación judicial preventiva de libertad N° 003-05, remitida con oficio N° 682-05. EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.