Causa N° 1Aa.2490-05 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA ACCIDENTAL Juez Profesional Ponente: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO I Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal de alzada, en virtud del recurso de apelación de sentencia que interpusiera el profesional del derecho JORGE LEONARDO VALDEZ CUELLAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.089, con domicilio procesal en el sector Raúl Leoni, calle 74, casa N° 93-60, Maracaibo, Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del acusado ARGENIS JOSÉ FUENMAYOR GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.257.137, taxista, residencia en el Barrio “El Silencio”, avenida 49, primera etapa, casa s/N, frente a la iglesia Jesús de la Buena Esperanza en la jurisdicción del Municipio Maracaibo, estado Zulia, contra el pronunciamiento signado bajo el N° 013-05, dictado en fecha 28 de abril de 2005; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta; que lo condenó a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de presidio, al considerarlo culpable como cómplice del delito de HOMICIDO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ RANGEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ. En fecha 24 de Mayo de 2005, el órgano subjetivo del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, vencido el lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda remitir las actuaciones a esta Corte de Apelaciones. En fecha 24 de Mayo de 2005, son recibidas las presentes actuaciones por ante el departamento de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta al Presidente de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez Profesional que suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo en fecha 01 de Junio de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente. En fecha 20 de julio de 2005, siendo las dos y cuarenta de la tarde, se celebro audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar sentencia, previa algunas consideraciones en los términos siguientes: II ALEGATOS DEL RECURRENTE PRIMER MOTIVO FALTA EN LA MOTIVACIÓN El recurrente en su escrito de apelación fundamenta como primer motivo lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de denunciar que la recurrida violento el ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad de condenar a su defendido, toda vez que considera que los hechos no resultaron demostrado en el debate oral y público. Denuncia que no obstante que la representación fiscal no demostró nada durante el debate oral y público, la recurrida le da fuerza a sus alegatos y valor probatorio. En este sentido señala que las declaraciones rendidas por los ciudadano JOSE FONSECA MONTIEL, EDIN RAMON URDANETA, ANDY ENRIQUE GONZALEZ, LUZ MARINA FONSECA, MIREYA DEL CARMEN CASTILLO, SORAIDA MORILLO GONZALEZ, estos fueron promovidos como testigos presénciales y en el debate oral y público quedó demostrado que no poseían tal cualidad, toda vez que no se encontraban en la curva de Molina, en el sitio en que se desarrollaron los hechos, y ello se evidencia en la oportunidad en que la defensa lo interroga acerca de donde se encontraban el día 25 de Junio, entre la 1:00 y 2:00 de la tarde, cada uno de ellos respondió que se encontraban en su casa. A pesar de ello, denuncia la defensa que estos testigos fueron valorados como contestes por la recurrida, en marcado contraste con los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ Y JORGE LUIS STEVENSON CASTILLO, quienes durante el interrogatorio sí dieron datos precisos que permitieron acreditar que si se encontraban en el sitio de los hechos. Por otro lado argumenta que el ciudadano JOSE RANGEL GONZÁLEZ, señaló que su defendido no fue el que patió, arrastró y metió en el maletero del chevette al hoy occiso, demostrando ser un testigo presencial. Señala la defensa que el acusado ARGENIS GONZÁLEZ FUENMAYOR, no cometió los hechos por los cuales se le acusa, y que los diferentes testigos que declararon durante el debate se encontraban contestes pero en demostrar la inocencia de su defendido. Asevera la defensa que su defendido fue el taxista que resultó sometido por tres personas, quienes lo obligaron a trasladarse al sitio del suceso, y en la oportunidad de interceptar al occiso, éste no se bajo del taxi, siendo compelido nuevamente a abrir la maleta, no obstante lo referido por su defendido fue considerado como inverosímil por la recurrida, aún cuanto este dicho se encuentra conteste con el dicho sostenido por los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ y JORGE RANGEL GONZALEZ GONZALEZ (testigos presénciales ). En cuanto al testimonio de la ciudadana YURLY BRICEYDA CORREAL MEDINA, aduce la defensa que esta testigo no vio nada y que miente en su dicho, sin embargo, la recurrida le dio valor probatorio, resultando su valoración contradictoria. Por otro lado el funcionario EDGAR GUERRA, adscrito a la policía regional, quien intervino en la aprehensión del hoy acusado, declara en cuanto al recorrido realizado en la oportunidad de ser aprehendido su defendido y el vehículo, manifestando que su defendido no presentaba manchas de sangre, testimonio que a criterio de la defensa destruye el testimonio de los ciudadanos YURLY BRICEIDA CORREAL, MIREYE DEL CARMEN CASTILLO, JOSE ALBERTO FONSECA, LUZ MARINA GONZÁLEZ, ZORAIDA MORILLO GONZÁLEZ Y RANDY ENRIQUE GONZÁLEZ, quienes sostuvieron que su defendido tenía las manos llenas de sangre y que se lo habían llevado en una patrulla y que las ciudadanas LUZ MARINA GONZÁLEZ y MIREYA DEL CARMEN CASTILLO iban con él, circunstancias que fueron valoradas por la recurrida. Refiere la defensa, que asimismo la experticia realizada por el funcionario JUAN CARLOS PALACIOS, arrojo que en el vehículo en la parte del piloto no presentaba manchas de sangre, lo cual demuestra que su defendido no tenía llenas las manos de sangre. Denuncia la defensa que en el presente proceso penal, le fue ordenado practicar experticia hematológica a un mecate, a la uñas del occiso y a una franela, más no le fue practicada la prueba a la sangre de su defendido o al occiso. En cuanto al testimonio del ciudadano ENDER BECERRA, a criterio de la defensa, este no aporta nada a los hechos debatidos. En base a estos argumentos señala la defensa que se produjo la violación del ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y se produjo la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. SEGUNDA DENUNCIA QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN La segunda denuncia la fundamenta la defensa en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, violentado los artículos 1, 4, 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como así también el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al considerar el dicho del acusado ARGENIS JOSE FUENMAYOR GONZÁLEZ, lo considero inverosímil, lo cual a su criterio denota parcialidad y olvida que sólo le debe obediencia a la ley y al derecho. TERCERA DENUNCIA QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION Fundamentándose nuevamente en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa violentados los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como el artículo 49 ordinal 1 ejusdem de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el juez de control, en el auto de apertura a juicio emitió opinión al manifestar, que los hechos narrados claramente evidencian la participación del acusado ARGENIS JOSÉ FUENMAYOR GONZÁLEZ, en el delito de Homicidio Intencional, emitiendo una opinión de fondo violentado el artículo 329, 447 ordinal 5°, articulo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso. Finalmente pretende la defensa que se admita su acción impugnatoria y sea declarada con lugar y se anule el juicio celebrado, ordenándose la nueva celebración del mismo. III CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION Siendo la oportunidad para ello y en tiempo hábil, la profesional del derecho EGLE PUENTES ACOSTA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso, alegando que en cuanto a la primera denuncia de la defensa considera no existe tal falta de motivación, reuniendo los extremos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al segundo motivo, refiere la representación fiscal que el acusado en todo momento contó con la oportunidad de intervenir las veces que lo considero necesario y estuvo en todo momento provisto de defensor. En cuanto a la tercera denuncia, considera que la función del juez de control se vio cumplida en la oportunidad que determinó que si existían suficientes elementos para celebrar un juicio y que de existir algún vicio este debió ser subsanado en su oportunidad. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR PRIMER MOTIVO FALTA DE MOTIVACIÓN Precisada la litis, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos: Observa este órgano colegiado que, en primer lugar, el recurrente aduce que la recurrida incurre en falta de motivación por cuanto en lo que respecta a los testimonios de los ciudadanos JOSE FONSECA MONTIEL, EDIN RAMON URDANETA, ANDY ENRIQUE GONZALEZ, LUZ MARINA FONSECA, MIREYA DEL CARMEN CASTILLO, SORAIDA MORILLO GONZALEZ, estos fueron promovidos como testigos presénciales y en el debate oral y público quedó demostrado que no poseían tal cualidad, a pesar de ello, fueron valorados como contestes por la recurrida, en marcado contraste con los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ Y JORGE LUIS STEVENSON CASTILLO, quienes durante el interrogatorio sí dieron datos precisos que permitieron acreditar que si se encontraban en el sitio de los hechos. En lo que respecta a este particular, este órgano colegiado observa que en cuanto a la falta de motivación, desde el punto de vista jurisprudencial, se ha sostenido lo siguiente: “…Es conveniente referir que ha sido reiterada la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, relativa a la debida motivación que debe sujetar toda sentencia, con fundamento en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos y la libertad que tienen los jueces para hacerlo, en razón de la soberanía que les ha sido atribuida, la que está orientada en el sentido propio de lo jurisdiccional, y no en un ejercicio discrecional, conllevando a someter la actuación procesal a las disposiciones legales que regulan los requisitos para emitir la sentencia, siendo indispensable e idóneo, que la motivación contenga la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda, según el resultado que arroje el proceso y el derecho aplicado, que esas razones de hecho, estén subordinadas al principio de legalidad en aplicación de la norma adjetiva penal, que tal motivación del fallo no puede ser la simple enumeración anárquica de situaciones carentes de pruebas en una conciliación de hechos, razones y leyes, sino en un todo integral, conformado por todos los elementos que se entretejen entre sí, llegando de esta manera, a una conclusión con sustento seguro y claro en la generación de la decisión, basada en derecho congruente. Así tenemos,  enfoques doctrinarios acertados por partes de juristas, como es el caso de JACOBO LOPEZ DE QUIROGA, quien en su tratado: Instituciones de Derecho Procesal Penal, explica sobre la motivación de sentencia,  lo siguiente:  …el deber de motivación de sentencia tiene fundamento constitucional  derivándose de diversos preceptos de forma explicita en unos casos e implícita en otros…   Más adelante agrega: …el deber de motivar las sentencias tiene como razón fundamental la de posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, tanto  por otros Tribunales distintos  mediante los recursos como por las partes y el resto de la sociedad… (pp. 508 y 509) Por su parte el Jurista  JOSE CAFERATA NORES,  en su celebre obra: Derechos Individuales y Proceso Penal (1.984), al respecto  nos destaca, que la motivación de los fallos constituye una garantía esencial y que su carencia determina la nulidad de la resuelto, cuando explica: “…la motivación de la sentencia es una garantía esencial receptada…bajo pena de nulidad…” . (p.23) Al respecto ha establecido la Sala  en múltiples oportunidades, que la falta de motivación es la insuficiencia  de Motivos y razones en la sentencia, verificándose este vicio en la sentencia cuando la misma se reduce a una simple enumeración de las pruebas,  así tenemos: Que esta  Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 323 de fecha 27 de Junio del 2.002, estableció lo siguiente: “Motivar un fallo implica la razón en virtud de la cual  se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándolas con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así será mas rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo mas meticuloso”. Precisándose de esta manera  la realización del proceso de saneamiento, basado en razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…” (Sentencia de la Sala    de    Casación Penal, de fecha 17/05/2005, causa Nº AA30-2004-000-393.) Ahora bien, precisado lo que debe entenderse por falta de motivación, en atención a un criterio jurisprudencial de reciente data, debe apartarse esta Sala de Alzada de la afirmación sostenida por la parte actora, toda vez que, observa esta Sala de Alzada que la recurrida en cuanto a los testimonios de los ciudadanos MIREYA DEL CARMEN CASTILLO, JOSE ALBERTO FONSECA MONTIEL, LUZ MARIA GONZALEZ, SORAIDA MORILLO GONZÁLEZ Y RANDI ENRIQUE GONZÁLEZ JOSE FONSECA MONTIEL, establece lo siguiente: “…así como el testimonio rendido por los ciudadanos MIREYA DEL CARMEN CASTILLO, JOSE ALBERTO FONSECA MONTIEL, LUZ MARIA GONZALEZ, SORAIDA MORILLO GONZÁLEZ Y RANDI ENRIQUE GONZÁLEZ, acerca de la discusión y hostigamiento del acusado ARGENIS GONZÁLEZ en el sector La Batea de la vía a El Marite donde se lo encontraron con el vehículo averiado luego de haber sido avisados por CORREAL MEDINA, inquiriéndole el paradero de la víctima y advirtiéndoles el destino que los sujetos que lo acompañaban le darían, encuentra el Tribunal que FUENMAYOR GONZÁLEZ facilitó la realización del hecho llevando a varios sujetos al sitio…” Del extracto referido con anterioridad puede evidenciarse la apreciación y valoración que el juzgador le otorgó a estas testimoniales, quedando establecido en actas que estos ciudadanos no fueron testigos presénciales de la oportunidad en que la víctima es privada ilegítimamente de su libertad, cuando se encontraba en el sector la Curva de Molina, frente a la farmacia SAAS, para posteriormente producirse el desenlace establecido en actas por la recurrida; sino que dan fe de la existencia de una discusión y hostigamiento por parte del acusado ARGENIS GONZÁLEZ, en el sector La Batea de la vía a El Marite donde se lo encontraron con el vehículo averiado, con lo cual el tribunal mixto dio por demostrado que el acusado ARGENIS FUEMAYOR GONZÁLEZ, amenazó con represalias sino se le informaba acerca del occiso JOSÉ RANGEL GONZÁLEZ, lo cual permite a esta instancia revisora concluir que no se evidencia la existencia de contradicción entre lo expuesto por los ciudadanos JOSE FONSECA MONTIEL, ANDY GONZALEZ, LUZ FONSECA, MIREYA CASTILLO, SORAIDA MORILLO y lo señalado por los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ Y JORGE LUIS STEVENSON, ya que los mismos fueron valorados para acreditar circunstancias y hechos distintos que forman parte del thema decidendum. En cuanto al presunto testigo referido por el accionante de nombre EDIN RAMON URDANETA, esta Sala de Alzada verifica que durante el desarrollo del debate su testimonio fue renunciado por ambas partes ante la imposibilidad de su comparecencia. En base a lo cual este tribunal colegiado considera que no se verifica el vicio de falta alegado por el recurrente, al evidenciar se actas que en cuanto a estos testigos la recurrida expresó las razones de hecho y de derecho en que se funda, según el resultado que arrojó el proceso y el derecho aplicado, en una conciliación de hechos y razones, conformando un todo integral de elementos que se entretejen entre sí, llegando de esta manera, a una conclusión con sustento seguro. Y así se decide. En cuanto al alegato sostenido por el recurrente, mediante el cual pretende señalar que los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ y JORGE STEVESON CASTILLO, si deben ser considerados como presénciales y que favorecen a su defendido, al sostener que este no batió, ni golpeó, ni arrastró al hoy occiso, lo cual sirve para corroborar la tesis de su defendido mediante la cual este alega que iba sometido, sin embargo la recurrida le da valor de inverosimilitud al dicho del acusado, quedando demostrado a su criterio que su defendido no se bajó del carro a golpear a la víctima, sino que se bajó del carro fue para abrir la maleta por su condición de testigo. Al respecto debe referir la Sala que, el Tribunal Mixto de forma unánime otorgó el valor que le mereció las testimoniales rendidas por los ciudadanos YANETH COROMOTO SÁNCHEZ y JORGE STEVESON CASTILLO, y al respecto precisó que estos ciudadanos eran testigos presénciales del momento en que varios sujetos tripulando un chevrolet chevette de color marrón, llegaron al sector la Curva de Molina, se bajaron y sometieron a GONZALEZ GONZALEZ, golpeándolo salvajemente hasta arrastrarlo e introducirlo en la maleta de este automotor, huyendo del lugar seguidos por otro vehículo Ford Fairlane 5000 de color blanco. En base a ello, constituye un desacierto que se sostenga que estos testimonios en sí mismo demuestren la tesis de la defensa, toda vez que, los referidos testigos no lo fueron de manera presencial en cuanto a los hechos aducidos por el acusado de autos, y de la recurrida se evidencia cuales fueron las circunstancias, aportadas por estas testimoniales, las que merecieron credibilidad en el tribunal mixto, en atención a la decantación de cada una de ellas y su apreciación en conjunto. Por otro lado, sostiene el apelante que el testimonio rendido por la ciudadana YURLI BRICEIDA CORREAL MEDINA, se contradice por cuanto señala que el imputado sí golpeó y arrastró a la hoy víctima, y que en el vehículo se trasladaban 09 personas, lo cual a su criterio constituye una evidente falacia, y a pesar de ello fue valorada de manera conteste por el tribunal. Con respecto al mérito de esta testigo, observa este órgano colegiado que la recurrida establece que en el tribunal mixto surgió la convicción que esta ciudadana fue testigo presencial de que varios sujetos sometieron a la hoy víctima, golpeándola salvajemente, señalando la participación del acusado ARGENIS FUENMAYOR en estos hechos, donde el ciudadano JOSE RANGEL GONZALEZ fue plagiado y posteriormente muerto, por lo que de existir imprecisiones en su dicho, las mismas en mérito del tribunal mixto no fueron suficientes ni con la relevancia como para restarle credibilidad al dicho de la ciudadana YURLI BRICEIDA CORREAL MEDINA. Y ello resulta claramente comprensible cuando el dicho del testigo se analiza en el contexto en el cual se encuentra, lo cual no es más que el factor subjetividad que le imprime el hombre al conocimiento objetivo, que si bien no lo altera, siempre presenta un margen ínfimo de variantes de acuerdo a las personas, en comparación con los hechos que permite acreditar. La misma suerte sufre, a criterio de esta Sala, el alegato de la defensa en cuanto a las impresiones acerca de la manera en que fue trasladado el vehículo chevette, una vez que fue aprehendido el acusado, por cuanto el mismo no es atinente a los hechos objetos en el presente proceso. En lo que respecta al animus que pudiera evidenciar el acusado en la oportunidad de la aprehensión, la recurrida indicó que la actitud evidenció que obedeció a una participación conciente y deliberada, no siendo acogido el alegato de la defensa. En cuanto al alegato mediante el cual la defensa plantea que durante el debate se afirmó que su defendido tenía manchas de sangre en el momento de la aprehensión, y la relación de esta con los agresores y la víctima, esta circunstancia no fue estimada por el tribunal mixto en la oportunidad de condenar al acusado, obteniendo su convicción de otros elementos de pruebas explanados en la recurrida, por lo que, tal y como se ha dejado establecido en el presente fallo, las mismas pudieron obedecer a impresiones o subjetividades propias de la naturaleza humana cuya dimensión no son capaces de desvirtuar la convicción a la que arribo el tribunal colegiado. Refiere la defensa, que asimismo la experticia realizada por el funcionario JUAN CARLOS PALACIOS, arrojó que el vehículo en la parte del piloto no presentaba manchas de sangre, lo cual demuestra que su defendido no tenía llenas las manos de sangre; no obstante este no es el único elemento que permite relacionar a su defendido con los hechos debatidos, tal y como se evidencia de la recurrida, siendo que el hoy acusado fue condenado en el grado de cómplice y no autor. Denuncia la defensa que en el presente proceso penal, le fue ordenado practicar experticia hematológica a un mecate, a la uñas del occiso y a una franela, más no le fue practicada la prueba a la sangre de su defendido o al occiso. En cuanto a este alegato, evidencia esta Sala de Alzada que los integrantes del tribunal con escabinos valoraron la experticia realizada por el T.S.U JUAN CARLOS PALACIOS, al segmento de soga, uñas y trozo de franela, y las misma le permitió concluir acerca de la intervención de otra persona, siendo que aún cuando no se práctico la prueba de sangre al acusado, la misma arrojo una convicción en el tribunal mixto, cuya valoración se encuentra expresada en actas, siendo compartida por esta Sala, dado que se detecto la existencia de dos tipos de sangre, lo cual supone la existencia de un mínimo de dos personas en los hechos acontecidos, la víctima y su agresor. En cuanto al testimonio del funcionario HENDER ENRIQUE BECERRA NIÑO, a criterio de la defensa, este no aporta nada a los hechos debatidos, con lo cual denuncia que la recurrida no analiza todo el acervo probatorio. Por lo que esta Sala de Alzada verifica de actas que el referido testigo compareció el día 13 de abril del 2005, a los fines de informar todo en cuanto sabia de los hechos debatidos en la audiencia. En ocasión a este testigo, la recurrida expresó que su intervención, conjuntamente con la de otro funcionario, permitió fijar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue hallado el cadáver del ciudadano JOSE RANGEL GONZÁLEZ, lo cual a su vez integra los elementos que permitieron al tribunal mixto comprobar el cuerpo del delito; con lo cual esta Sala de alzada considera que no el asiste la razón al recurrente cuando afirma que la intervención de este testigo nada aporta, verificándose en actas el valor probatorio que al tribunal con escabinos le mereció. En base a lo cual este tribunal colegiado considera que no se verifica el vicio alegado por el accionante. Y así se decide. SEGUNDA DENUNCIA QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN La segunda denuncia la fundamenta la defensa en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, violentado los artículos 1, 4, 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como así también el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al considerar el dicho del acusado ARGENIS JOSE FUENMAYOR GONZÁLEZ, lo considero inverosímil, lo cual a su criterio denota parcialidad y olvida que sólo le debe obediencia a la ley y al derecho. En cuanto al vicio de quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, debe precisarse en primer lugar que debe indicarse con precisión cuál acto no se desarrolló como estaba dispuesto, en el caso que nos ocupa la parte actora ha señalado el auto de apertura a juicio. En cuanto al alcance de este vicio la Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que “el quebrantamiento de forma de los actos, supone que la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez, mientras que la omisión de los actos equivale a la ausencia total de la aplicación de la norma, en el momento oportuno, por lo que deben fundamentarse separadamente para que la Sala pueda cumplir así con su tarea revisora. Además, el recurrente debe indicar los preceptos que dejaron de aplicarse (si es por omisión), o que se aplicaron pero fueron quebrantados, señalando en qué consistió la indefensión causada y de qué modo impugna la decisión” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros). En base a ello, considera la Sala que no se han quebrantado los artículos 1, 4, 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto, si el imputado o su defensa tenían suspicacias en cuanto a la imparcialidad que se le exige al juzgador, al punto de verse comprometida los principios de presunción de inocencia y debido proceso y considero como cierto que en el juzgador existían vestigios de una crisis subjetiva, debió acudir a los mecanismo que el legislador ha establecido para ello y no esperar el arribo de un pronunciamiento que le resulta adverso para cuestionar su imparcialidad. Por otro lado considera la Sala que al constar en la recurrida las pruebas y la valoración que cada una de ella le mereció al tribunal mixto, esto descarta cualquier arbitrariedad, por cuanto debe recordarse que es la motivación la institución que permite descartar esta posibilidad, estableciendo la recurrida las razones de hecho y de derecho que le permitieron concluir porque el dicho del imputado no le merece credibilidad. En base a lo cual este tribunal colegiado considera que no se verifica el vicio alegado por la parte actora, toda vez que el simple dictamen del auto de apertura a juicio de manera ajustada a derecho, no violenta quebrantado los artículos 1, 4, 8 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el 49 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Y así se decide. TERCERA DENUNCIA QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSION Fundamentándose nuevamente en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la defensa violentados los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, como el artículo 49 ordinal 1 ejusdem de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el juez de control, en e auto de apertura a juicio emitió opinión al manifestar, que los hechos narrados claramente evidencian la participación del acusado ARGENIS JOSÉ FUENMAYOR GONZÁLEZ, en el delito de Homicidio Intencional, emitiendo una opinión de fondo violentado el artículo 329, 447 ordinal 5°, articulo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso. Como ya se ha establecido en el presente fallo, existe quebrantamiento de una forma sustancial que causa indefensión cuando la norma que se dice infringida, fue mal aplicada, incumpliendo los requisitos esenciales para su validez. Por lo que la defensa denuncia la mal aplicación de los artículos 329, 447. 5, 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que durante el dictamen del auto de apertura a juicio, el juez emitió opinión, al respecto considera la Sala que no debe interpretarse el auto de apertura a juicio como una condena a priori, por cuanto en esta fase, el juez de control se pronuncia en cuanto a su considera la existencia de suficientes meritos para la celebración de un juicio oral, pronunciamiento que no es atinente al fondo, por cuanto no amerita análisis, ni valoración de las pruebas ofertadas por las partes. Debe recordarse que la fase intermedia, en la cual se dicta el auto de apertura a juicio, carece de contradictorio, por lo que por mandato expreso del legislador se le prohíbe al juez director de esta fase que emita cualquier tipo de pronunciamiento que amerite debate probatorio, por lo que mal podría el legislador establecer en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez en funciones de control deberá en esta fase pronunciarse en cuanto a si existen meritos suficientes para pasar a la fase subsiguiente y considerar que tal alegato resulta atinente al fondo. En base a lo cual, al no evidenciarse que el juez de control adelanto pronunciamiento en el auto de apertura a juicio, ni formulo pronunciamiento atinentes al fondo de la controversia, se descarta la posible existencia de error de aplicación de los artículos 329, 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual este tribunal colegiado considera que no se verifica el vicio alegado por el accionante. Y así se decide Finalmente, debe advertir esta Sala de Alzada que el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, es una norma programática que señala cuales decisiones son objeto de apelación de “auto”, por lo que la misma no resulta aplicable al caso in comento, al versar la recurrida acerca de una apelación de sentencia y por cuanto su contenido no se compagina con los alegatos esgrimidos por el recurrente, toda vez que no ha alegado la existencia de un gravamen irreparable, con lo cual, a toda luces tal disposición resulta improcedente en el caso sub examine. En el merito que antecede consideran quienes integran esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho JORGE LEONARDO VALDEZ CUELLAR, actuando en su carácter de defensor del acusado ARGENIS JOSÉ FUENMAYOR GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas, contra el pronunciamiento signado bajo el N° 013-05, dictado en fecha 28 de abril de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta; que lo condenó a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de presidio, al considerarlo culpable como cómplice del delito de HOMICIDO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ RANGEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ. IV DECISIÓN   Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho JORGE LEONARDO VALDEZ CUELLAR, actuando en su carácter de defensor del acusado ARGENIS JOSÉ FUENMAYOR GONZÁLEZ, plenamente identificado en actas, contra el pronunciamiento signado bajo el N° 013-05, dictado en fecha 28 de abril de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta; que lo condenó a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) meses de presidio, al considerarlo culpable como cómplice del delito de HOMICIDO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ RANGEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ. Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los (22) días del mes de julio de 2005. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO Ponente LAS JUEZAS PROFESIONALES, IRASEMA VILCHEZ CELINA PADRON ACOSTA EL SECRETARIO ACC., ATILANO ANTONIO GONZALEZ RIVAS La anterior decisión quedo registrada bajo el número 034-05 en el libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año. EL SECRETARIO ACC., ATILANO ANTONIO GONZALEZ RIVAS CAUSA N° 1Aa.2490-05. DWCL/fcbr.