TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2533-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO.

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra el pronunciamiento dictado en fecha 28 de Mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, presidido por la Juez Profesional ALBA BALLESTEROS, mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, al encontrase el imputado ALFREDO JOSÉ JIMENEZ NUÑEZ, incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al Juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal impugnó la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

El punto crucial sostenido por la parte actora se encuentra referido a los argumentos contradictorios sostenido por la recurrida mediante la cual sostiene la gravedad del ilícito cometido para luego afirmar que no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando el presente caso versa sobre una detención flagrante.

Aduce la juzgadora a favor del imputado que no consta en acta peso, tipo de sustancias incautada, por lo que no puede afirmar que se encuentra ante la presencia de una sustancia estupefacientes y psicotrópica.

Refiere la parte accionante que la oportunidad procesal para establecer estos parámetros ha sido establecida por la jurisprudencia para ser celebrada como prueba anticipada.

Invoca a su favor el Ministerio Público el pronunciamiento jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de noviembre de 2002 y el emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de marzo de 2000, los cuales establecen las diferencias entre consumo y posesión.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

En cuanto a los argumentos explanados por la accionante observa esta sala de alzada que el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, el 28 de Mayo de 2005, ante la solicitud de la representación fiscal de una medida privativa de la libertad, argumentó lo siguiente: “ (..) Ciertamente en la presente (sic) procedimiento está relacionado con la materia de drogas, cuyas penas contenidas en su ley especial son elevadas y aparte de ellos, los beneficios para este tipo de delito son sumamente limitados. Sin embargo, no podemos obviar que en nuestra legislación procesal existe (sic) una seria de garantías procesales aplicables a todos los procedimientos sin diferenciar entre delitos, como es el caso de la presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y el debido proceso, artículos 6, 9, 243 y 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente dentro del derecho se maneja en todas las ramas la premisa de que toda excepción tiene su regla, en este caso, este tribunal maneja la premisa defendida en nuestro texto procesal como que (sic) todo individuo se someterá a la persecución penal en libertad, dejando la medida privativa de libertad solamente para casos donde se llenen los requisitos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pasaremos a revisar. Nos encontramos con un procedimiento donde se nos es imposible establecer si la sustancia que ocultaba el imputado ALFREDO JOSE JIMENEZ NUÑEZ, es droga, ni tampoco contamos con el peso de la mismas dos circunstancias que a juicio (sic) de este Tribunal, después de analizar la constancia de retención de la presunta droga emitida por los funcionarios actuantes, son indispensables a objeto de diferenciar entre el consumo y el ocultamiento. Así mismo el hoy imputado manifiesta ser consumidor de drogas desde niño, en virtud de ello, se considera indispensable determinar mediante un examen médico esta situación debido a que nuestra legislación es clara al diferenciar entre el delincuente como infractor y consumidor como enfermo. Sería a juicio de este Tribunal desproporcionado e ilegal acordar una medida preventiva privativa de la libertad al mencionado ciudadano, ya que después de estudiar el caso en concreto nos remitimos al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal nos encontramos con que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del ministerio público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …(omisis)…. Asimismo establece el artículo 44 de la Constitución Nacional: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.-…Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez u Jueza en cada caso…” El artículo 49, ejusdem establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ Cualquiera que se le imputa la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia” y el artículo 9, ejusdem, establece: “ Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” (Negritas del Tribunal) Ahora bien al pasar a estudiar las circunstancias que rodean al hecho que nos ocupa vemos que: Consta del formato de registro de cadena de custodia en fecha 28 de Mayo del 2005, que la presunta droga incautada, estaba contenida en una caja de fósforos color rojo marca Fogata, diez (10) pitillos de material plástico transparente y en su interior un polvo marrón, un pitillo de color amarillo, material plástico, un pitillo de color rosado, un envoltorio sintético color marrón y en su interior polvo marrón y un envoltorio de papel periódico y en su interior restos vegetales. Situación esta que nos lleva a mencionar la intención del legislador en el segundo aparte del artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dice “A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para la posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”. Sin embargo, aun cuando en la presente causa se le acusa del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…) la culpabilidad o responsabilidad del Acusado solo podrá ser demostrada en el debate oral y público a efectuarse (…) Atendiendo este Tribunal además a lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 243 ejusdem, el cual establece, “ …toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de la libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso…” Y en amparo en los derechos que le asisten como imputada (sic) como lo son la presunción de inocencia y la afirmación de libertad (…) “

Ahora bien, del pronunciamiento emanado del órgano de instancia, puede evidenciarse la inobservancia de normas de rango procedimental, toda vez que inobservó el contenido del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Así vemos como, la recurrida establece, en cuanto a los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que en el presente proceso resulta imposible establecer si la sustancia que ocultaba el imputado ALFREDO JOSÉ JIMENEZ, es droga, para luego someter a este imputado a una medida coercitiva, lo cual resulta contradictorio.

Recuérdese que una argumentación resulta contradictoria, desde la perspectiva jurisprudencial cuando en ella se contienen dos premisas que no pueden sostenerse al mismo tiempo.

Como bien lo ha asentado el auto precedente de esta Sala de Alzada y la reiterada y pacifica jurisprudencia patria, uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas coercitivas es la verificación del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Por lo que resulta contradictoria la afirmación sostenida por la jueza de instancia, mediante la cual afirma que no puede verificarse la comisión de un hecho punible (al no poder precisarse si la sustancia incautada es droga) y a su vez dictar una medida coercitiva sobre el imputado.

Disiente además esta Sala de Azlada de tal afirmación, toda vez que existe en actas constancia de que el presente proceso versa sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conclusión a la cual se arriba cuando el imputado durante el desarrollo de la audiencia de presentación reconoce que se encontraba en posesión de marihuana y bazuco, tal y como se desprende al folio (48) de la incidencia que nos ocupa.

Asimismo vemos como los funcionarios actuantes dejan constancia en la actuación policial que corre inserta en actas de la presunción que nace de las máximas de experiencia obtenidas en ocasión a su profesión, de que la sustancia incautada es droga.

En este orden de ideas, reconoce la defensa, además, que su defendido es consumidor habitual, lo cual se traduce en una alta probabilidad de que la sustancia incautada resulte droga.

En base a estas argumentaciones, resulta evidente que la afirmación sostenida por la juzgadora en cuanto a que no puede afirmarse si estamos en presencia de droga, no es consona con la realidad explanada en actas, toda vez que si bien es cierto se encuentran pendiente actuaciones de investigación atinentes a los hechos acontecidos, y no ha sido practicado el medio de prueba idóneo que permite acreditar tal circunstancia, no es menos cierto que, la referida circunstancia puede verificarse a través de otros elementos objetivos cursantes en actas.

Resulta claro que las consideraciones explanadas por la juzgadora resultan apriorísticas, en cuanto a la presunción de no delincuencia basada en una cantidad ínfima, situación que fue advertida por el legislador y la doctrina, y así vemos como el autor J.J. BOCARANDA, en su obra “La Ley Anti-Droga”, refiere que “(…) por lo tanto, el Juez no debe dejarse atar a priori por una presunción de no delincuencia basada en la cantidad al parecer insignificante que el sujeto posea en ese momento. Para evitar apriorismos y equivocaciones, es imprescindible la realización cuádruple experticia. Sólo a través de ella podrá quedar establecido si se está en presencia de un consumidor delincuente o no. Tampoco debe echarse de lado la posibilidad de que sea consumidor y a la vez delincuente (…) Cabe agregar que a una persona pueden encontrarle consigo una cantidad ínfima de sepsi. Pero ello de por sí no aboga a su favor como consumidor, ya que dicha cantidad bien pudiera ser el remanente que ha quedado en poder del distribuidor una vez finalizada su faena delictiva. De ahí la necesidad del examen y, simultáneamente, del desarrollo de las averiguaciones, con el fin de establecer si no se trata de un falso consumidor o de un consumidor delincuente (…)”.

Siendo evidente entonces, que en primer lugar la recurrida inobservó el contenido del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de pronunciar una medida coercitiva, y por otro lado explanó argumentos con visos de contradicción.

Observa, además este Tribunal Colegiado, que aún cuando la juzgadora desconoce los elementos objetivos que han sido precisados por la Sala en el presente fallo, se mantiene vacilante en su pronunciamiento al considerar el alegato sostenido por el imputado y su defensa, aún cuando este carece de soporte probatorio, para luego vacilar en cuanto a si se encuentra en presencia de un infractor de la ley o un enfermo.

Lo cierto es que, el imputado y su defensa, durante su intervención insisten en que el imputado es consumidor, lo cual se traduce en su tratamiento como enfermo y no como infractor, por lo que en ocasión a tal alegato, el órgano jurisdiccional acordó la practica de los exámenes pertinentes a los fines de verificar esta circunstancias; en consecuencia, el alegato de la defensa constituye lo que la jurisprudencia ha denominado un alegato controvertido, al encontrarse en clara contraposición con la tesis fiscal, siendo necesario ventilar el mismo a través del debate probatorio.

Al no constar en actas prueba alguna que permita acreditar la veracidad del alegato de la defensa, resulta erróneo otorgarle alguna valoración al momento de decidir.

Por otro lado, como ya se ha establecido con anterioridad, no se desprende de actas si la juzgadora acogió la calificación fiscal o la de la defensa en cuanto a la calificación de los hechos, lo cual resulta primordial a los efectos de pronunciar las consecuencias jurídicas que derivan de ello.

Observa además esta Sala de Alzada que, la juzgadora al momento de decidir refiere que la culpabilidad y la responsabilidad solo podrán ser demostradas en el debate oral y público, desconociendo quienes integran este Tribunal Colegiado las razones de tal pronunciamiento, toda vez que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.

Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem, y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.

Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.

Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.

Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

De todo ello, debe concluirse que el juez de control no debe pronunciarse sobre la culpabilidad o responsabilidad, sino acerca de la existencia de suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la participación del imputado en los hechos que le son acreditados, lo cual la juzgadora no hizo.

En consecuencia, este Tribunal colegiado que en actas se evidencia la comisión de un ilícito penal, lo cual se deriva del dicho del propio imputado, del testimonio rendido por los funcionarios y los testigos instrumentales, verificarse de actas el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando además la Sala que en la presente fase, no resulta procedente afirmar que no existe ilícito penal en ocasión a lo establecido en el artículo , por cuanto la finalidad primordial del procedimiento destinado a los consumidores radica en la necesidad de determinar si una persona es realmente consumidor, sobre quien podrán dictarse ciertas medidas de seguridad orientadas al rescate individual, social y moral.

Para ello, resulta necesario en primer lugar, la practica de los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y toxicológicos pertinentes, a los fines de precisar si la persona es consumidora.

En caso, de que tales exámenes no arrojen evidencias de consumidor, más en su poder ha sido encontrada alguna cantidad de aquellas sustancias, no puede aplicarse este procedimiento sino el penal.

En este orden de ideas, ha desarrollado sus argumentos el autor J.J BOCARANDA, en su obra “La Ley Anti- Droga” cuando sostiene lo siguiente: “(…) Por otra parte, consideramos que cunado como resultado de los exámenes médico, psiquiátrico-psicológico y toxicológico, queda establecido que la persona no es consumidor, basta que tenga consigo una cantidad .aunque sea ínfima- para que sea procesada con base al artículo 33 (hoy artículo 75), que tipifica el delito de tenencia. Cuando una persona tiene con ella una cantidad ínfima, no debe incurrirse en la precipitación de presumir que se trata de un consumidor, para dejarlo en libertad, en virtud del principio “indubio pro reo” a menos que se le hubiese practicado la serie de exámenes que ordena el artículo 101 de la ley. De acuerdo con esto, pues, pueden darse dos hipótesis: A) La hipótesis de que el presunto “consumidor” se le encuentre una cantidad que haga presumir la finalidad del consumo, y los resultados de los exámenes ordenados por el artículo 101 sean positivos. Obviamente, esa persona, por ser consumidor comprobado, debe ser sometido al procedimiento por consumo, y no al penal, por ser ínfima la cantidad y comprobado el consumo. B) La hipótesis de que el presunto “consumidor” se le encuentre cualquier cantidad – incluso “ínfima”-, pero los exámenes que ordena el artículo 101 arrojen resultados negativos; no comprobada la tenencia con fines de consumo, debe ser sometido al procedimiento penal (…) (Ob cit: 61) (Resaltado de la Sala).

Quienes integran este órgano colegiado comparten el criterio doctrinario que ha sido explanado con anterioridad y es por ello que disiente de los argumentos dados por el juez a quo.

De la recurrida puede evidenciarse que la juez a quo inobservo el contenido y alcance del ordinal 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así vemos como el mismo puede evidenciarse en ocasión al acta policial que cursa inserta en actas de fecha 27 de Mayo del 2005, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, que el día 27 de Mayo del 2005, se encontraban en labor de patrullaje los referidos funcionarios, en la oportunidad en que avistaron a un sujeto conduciendo una bicicleta, el cual al notar la presencia policial opto por acelerar, siendo interceptado y le fue solicitado que exhibiera lo que portaba en los bolsillos de su vestimenta, sacando del mismo la sustancias que resultó incautada.

Consta en actas además, actas de entrevista rendidas por los ciudadanos DELVIS CANDIDO VERA PEROZO y HEBERTO ENRIQUE FERRER, quienes fungieron como testigos instrumentales.

Aunado a ello se encuentra el testimonio del imputado ALFREDO JOSÉ JIMNEZ NUÑES, quien reconoce la tenencia de la droga.

En cuanto al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, esta Sala de Alzada considera que dicha presunción es verificable de actas, y para ello basta examinar los parámetros que determinan el peligro de fuga.

El contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“… Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado…”

Como puede evidenciarse la norma adjetiva trascrita con anterioridad establece los parámetros que deberá considerar el juzgador a los efectos de acreditar o no el peligro de fuga.

En este orden de ideas, señala el autor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, lo siguiente: “…El Código Orgánico Procesal Penal recoge esta exigencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el artículo 259, ordinal 3°, al exigir, a los fines de la medida de privación judicial preventiva de la libertad la existencia de: << una presunción razonable, por apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación >>. Y, en el artículo 260, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, señalando que << para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:..Omisis…La pena que podría llegar a imponerse en el caso… Estas circunstancias, pues, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, calculada sobre la base del termino medio, en el actual sistema; la desvinculación familiar; profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que está sometido a juicio del imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto…Omisis…De la misma manera, en el artículo 261, el legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de fuga para averiguar la verdad, pero, en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos. (Código Orgánico Procesal Penal Cometarios, editorial Mac Graw Hill, año 1998: 39 y 40).

Consideran quienes integran este órgano colegiado que el peligro de fuga se encuentra referido a la probabilidad cierta y fundada de que el imputado en caso de que se encuentre en libertad, decida sustraerse a la acción de la justicia, en su deseo de evitar ser juzgado y de evadir la posible pena que le será impuesta al ser considerado culpable de los hechos que se le imputan. En esto términos, el peligro de fuga no debe tasarse de forma esquemática en base a criterios abstractos, sino que debe analizarse cada caso concreto.

Por lo que analizando el caso sub examine, de manera cotejada con lo expuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el arraigo en el país y las facilidades para abandonar definitivamente el mismo o permanecer oculto, debe ser un parámetro verificable por el juzgador en la oportunidad de decidir.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha dejado establecido que tanto en el caso del peligro de fuga como el de obstaculización, debe acreditarse una serie de indicadores o indicios que deben ser evaluados y probados, no deben ser considerados en forma aislada; y no funcionan; tal y como lo señala el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano; como presunciones iure et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que por ello admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe riesgo procesal presumido, en razón, todo ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva.

En cuanto a este particular, se encuentra acreditado en actas que el imputado ALFREDO JOSÉ JIMÉNEZ NÚÑEZ, en la oportunidad de ser identificado en la audiencia, señala ser obrero, sin señalar el asiento de la empresa para la cual labora, tal y como se desprende al folio -45- de la incidencia que nos ocupa.

Por otra lado, de la misma información aportada por el imputado, este refiere que reside en el Sector Tierra Santa al Fondo del Cementerio nuevo, de la “L” en la parte de atrás, al lado de la casa del señor ISMAL CAÑIZALES.

En cuanto a la existencia de un “determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia”, observa este órgano colegiado que la información aportada por el imputado se refiere a predios rurales ubicados en Cabimas.

Considera la Sala que, la ausencia de un determinado asiento de sus negocios o trabajo, y un domicilio de habitación sin nomenclatura y confuso, facilita de manera notoria la evasión al proceso en curso.

Dada la naturaleza del pronunciamiento, debe atender además a la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y finalmente el comportamiento del imputado.

En atención a la pena que podría llegar a imponerse, esta Sala de Alzada observa que el delito imputado es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de prisión de cuatro (04) a seis (06) años.

En relación a este ordinal, comparte la Sala el criterio sustentado por al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano” cuando afirma: “…En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aun a su defensa), superior a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252… Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…”
En cuanto a la entidad de la pena el autor ROGER LONGA SOSA, en su obra Cometarios al Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta lo siguiente: “…Si la pena que podría resultar del enjuiciamiento es leve, existe menor posibilidad de que el imputado se fuge ya que dicha acción sólo contribuiría a agravar su situación, en tanto que se sabe posible merecedor de una pena severa buscaría evadir esa posibilidad…” (2001: 348).
La doctrina universal ha ahondado en este tema, por lo que autores como SILVIA BARONA VILAR, en el libro Derecho Jurisdiccional III, afirma lo siguiente: “…Con la configuración del periculum in mora se utiliza un criterio objetivo de mediación del posible riesgo de fuga o de incomparecencia, cual es la gravedad de la pena, si bien la ponderación de este elemento con determinadas circunstancias, es lo que ha provocado la utilización por el legislador de este instrumento procesal con fines no cautelares; asegurar que el sujeto no vuelva a delinquir o asegurar que no se cometan hechos análogos en este territorio o alarma social…Omisis…El riesgo de fuga como presupuesto de la prisión provisional se entiende también concurrente en aquellos supuestos en que, constando en la causa la existencia de un hecho que reviste caracteres de delito y concurriendo motivos bastantes para creer responsable criminalmente a una determinada persona sobre la que pesa la obligación de comparecencia por llamamiento judicial, no comparece ni alega causa legítima que le impidiera la misma, por lo que es procedente decretar la prisión provisional. (2000: 462).
Para el referido autor la pena debe ser un elemento importante, en atención al temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción o amenaza es leve y hay posibilidades de salir airoso del proceso.

En lo que respecta a los bienes tutelados por las normas sustantivas presuntamente infringidas, vemos como el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas

Al respecto considera esta Sala que en el caso sub examine, el juzgador de instancia se encontraba ante la presencia de elementos objetivos suficientes que permiten acreditar la existencia de peligro de fuga, no obstante dichos elementos no fueron observados, ni considerados en la oportunidad de decidir, elementos que han sido verificados por esta Sala de Alzada en el presente fallo.

Aunado a ello, considera la Sala que existe una presunción razonable de peligro de fuga, si entendemos este como aquel que se determina a través de indicadores o criterios como el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y finalmente el comportamiento del imputado.

En base a estas consideraciones este Tribunal Colegiado en primer lugar evidencia que la medida cautelar dictada por el referido órgano jurisdiccional no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en reiterados pronunciamiento se ha dejado establecido que la medida dictada por un órgano jurisdiccional resulta legitima cuando es dictada por el órgano competente con la observancia de los requisitos establecido en la ley adjetiva; requisitos que no fueron considerados en su totalidad por el juzgador de instancia.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2426, de fecha 27 de noviembre del 2001, caso Víctor Giovanny Díaz Barón, en el cual se dejo establecido lo siguiente: “…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por e hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una
privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez.” (CASAL, Jesús María, “El derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.”

De manera consona con el criterio jurisprudencial al cual se ha hecho referencia, se encuentra acreditado en actas que el imputado se encuentra incurso en una de las excepciones que la ley ha establecido al principio de libertad.

Al respecto de las consideraciones formuladas con anterioridad resulta oportuno citar la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 27 de noviembre de 2.001, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, cuya máxima cito:
“… En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas” (Resaltado de la sala).

La privación judicial preventiva de libertad debe considerarse como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar las resultas del proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal si es desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente y constitucionalmente establecidos.

En consecuencia, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que lo más próximo al valor justicia es PRIMERO: declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra el pronunciamiento dictado en fecha 28 de Mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, presidido por la Juez Profesional ALBA BALLESTEROS, mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, al encontrase el imputado ALFREDO JOSÉ JIMENEZ NUÑEZ, incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. SEGUNDO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ALFREDO JOSE JIMENES NUÑEZ, por la presunta comisión del delito de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se comisiona suficientemente al órgano de instancia a tales efectos.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara

PRIMERO: declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra el pronunciamiento dictado en fecha 28 de Mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, presidido por la Juez Profesional ALBA BALLESTEROS, mediante la cual decreto medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, al encontrase el imputado ALFREDO JOSÉ JIMENEZ NUÑEZ, incurso en la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

SEGUNDO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ALFREDO JOSE JIMENES NUÑEZ, por la presunta comisión del delito de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se comisiona suficientemente al órgano de instancia a tales efectos.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los (13) del mes de julio de dos mil cinco (2005). 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
PONENTE

LAS JUECES PROFESIONALES,

SELENE MORAN RODRIGUEZ CELINA PADRON ACOSTA

EL SECRETARIO ACC,

ATILANO ANTONIO GONZÁLEZ
La anterior decisión quedo registrada bajo el número 215-05, en el libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.
EL SECRETARIO ACC,

ATILANO ANTONIO GONZÁLEZ

CAUSA N° 1Aa.2533-05.
DWCL/zgdes.

N° 014-05
VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, la Juez Profesional CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA, discrepa de la mayoría que suscribió la decisión que antecede; en consecuencia, salva su voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Tal y como lo he sostenido en diversas ponencias, presentadas a los honorables magistrado de esta Sala, con ocasión de las apelaciones que se ejercen en contra de las decisiones que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; una de las características -quizas la más significativa-, que distingue el actual proceso penal, la constituye el juzgamiento en libertad, el cual ha sido el producto de una serie de principios y garantías penales liberales y fundamentales como lo son la presunción de inocencia, afirmación de libertad, y la dignidad humana, que evidentemente venían siendo negadas de modo sistemático en el sistema inquisitivo anterior.

Precisamente en razón de este derecho fundamental, como lo es la libertad personal, fue que se le otorgó a la medida de Privación de libertad un carácter excepcional aplicable en aquellos casos, en los cuales seria, ponderada y objetivamente no existe otra forma menos gravosa al derecho a la libertad para garantizar la sujeción del procesado penalmente a las potenciales y futuras resultas de los juicios que se siguen; acorde con esta serie de afirmaciones nuestro más alto Tribunal de Justicia, en su Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 lo siguiente:

“… Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo –y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución-, puedan ser atemperadas mediante a través de la imposición de otras medidas menos gravosa descrita en el artículo 265 (hoy 256) del precitado Código Procesal. Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia; ello por una parte; por la otra, de diligente vigilancia durante el curso de la vigencia de tales medidas, con el fin de prevenir que las medidas se mantengan más allá del limite temporal que establece la ley...” (Negritas de esta Sala).

Igualmente la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal al referirse en consideración a este punto señala:

“… En este sentido se dispone en el Proyecto que toda medida de coerción personal debe descansar sobre los principios de excepcionalidad y proporcionalidad; esto, obviamente, constituye un limite a la intervención de los órganos del Estado. La excepcionalidad supone que sólo se podrá acudir a la privación de libertad –medida que sólo puede ser dictada el juez de control- cuando las demás medidas de coerción resultaren insuficientes para garantizar las finalidades del proceso…”.

Por ello, es en razón de las consideraciones anteriores, que la procedencia de una medida excepcional y extrema como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no solamente requiere de parte del Juez que la decrete, la verificación irrestricta y cabal, en el cumplimiento de todos y cada uno de los extremos del artículo que la autoriza (250.1.2.3); sino además que aún y cuando estén cumplidos los mismos, es necesario que el Juzgador verifique, que en el caso en concreto, las resultas del proceso racionalmente no puedan ser satisfechas con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, pues en este último supuesto, está obligado a decretar cualesquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues así expresamente lo prevé el Código Adjetivo Penal, en atención a dos principios fundamentales del proceso penal como lo son, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia.

Ahora bien, contrariamente a lo arriba expuesto, quien disiente de la presente decisión, observa con gran lamento y preocupación, como la mayoría sentenciadora, partiendo de una falsa premisa como lo es la inobservancia del artículos 250, incurrió en una serie de desaciertos que finalmente conllevaron a una declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, lo cual a su vez trajo como consecuencia, la revocación de la medida cautelar decretada y la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre la base de una serie de argumentos, que en atención a las razones que se indicarán posteriormente, no son las que justificarían la imposición de la medida de coerción personal impuesta, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

La decisión tomada por la mayoría sentenciadora, luego de hacer una transcripción parcial del auto recurrido, expresa que el Tribunal de Instancia, inobservó normas de rango procedimental, cuando señalo:

“… Ahora bien, del pronunciamiento emanado del órgano de instancia, puede evidenciarse la inobservancia de normas de rango procedimental, toda vez que inobservó el contenido del artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal...”

Afirmación esta que resulta contraria a la propia hermenéutica que se desprende de dos, de los principios rectores instituidos en los artículos 8 y 9 del Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la afirmación de libertad y la presunción de inocencia; así como de las normas relativas a las medidas de Coerción Personal, por cuanto con tal afirmación, olvida la Sala, que nuestro legislador en razón de los principios mencionados, ha puesto en los jueces de instancia, la posibilidad de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; no solamente en todos aquellos casos en los que no se pueda cumplir íntegramente los extremos de privación judicial preventiva que refiere el artículo 250 Código adjetivo penal; sino que además las mismas igualmente resultan procedentes en aquellos casos, en los que aún satisfechos los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, las resultas del proceso puedan ser satisfechas por una medida menos gravosa, como lo son cualesquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a las que hace referencia el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala en su encabezado lo siguiente:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
Omissis...
Y el proceso no pueda ser (Subrayado Propio).
PRIMERO: Si bien es cierto, que la A quo, incurre en contradicción cuando señala que es imposible determinar que la sustancia incautada es droga, para concluir otorgando una medida cautelar, la cual opera cuando están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el proceso no pueda ser garantizado con una medida cautelar menos gravosa; no contradictorio resulta el desacierto en el que incurre la mayoría sentenciadora, al sostener que existe una presunción de que la sustancia incautada sea droga; pues de una parte el delito no se presume, lo que se presume en todo caso es la inocencia; y de la otra con tales argumentos se violenta el principio de afirmación de libertad consagrado en los artículos 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ello necesariamente resulte como una declaración apriorística, como ligeramente lo menciona la mayoría, sobre la presunción de no delincuencia.

Aunado al hecho de que, en el presente caso, habiendo sido dictada la medida coercitiva, al término de una audiencia de presentación; el proceso penal se encuentra en una fase inicial e incipiente como es la fase preparatoria, por tanto será al Fiscal del Ministerio Público a quien le corresponda determinar conforme a los elementos de inculpación y exculpación, que consiga en el transcurso de la investigación, cuál será el acto conclusivo correspondiente a dictar.

SEGUNDO: La decisión disentida, igualmente refiere que el domicilio aportado por el imputado se refiere a predios rurales, por lo que en ausencia de un determinado asiento de sus negocios e intereses, facilita de manera notoria la evasión del proceso, señalando en tal sentido que:

“... En cuanto a este particular, se encuentra acreditada en actas que el imputado... en la oportunidad de ser identificado en la audiencia, señala ser obrero, sin señalar el asiento de su empresa... Por otro lado, de la misma información aportada por el imputado, este refiere que reside en el Sector Tierra Santa al Fondo del Cementerio nuevo, de la “L” en la parte de atrás, al lado de la casa del señor... En cuanto a la existencia de un “ determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia”, observa este órgano colegiado que la información aportada por el imputado se refiere a predios rurales en Cabimas... Considera la Sala que, la ausencia de un determinado asiento de sus negocios o trabajo, y un domicilio sin nomenclatura y confuso, facilita de manera notoria al proceso en curso...”.

Al respecto, debe enfatizar esta disidente que, contrariamente a lo expuesto por la mayoría sentenciadora, el arraigo en el país no está limitado a ser considerado sólo en aquellas personas que vivan en las zonas urbanas, por ello estimar el peligro de fuga como erradamente lo hace la disentida, partiendo del hecho de que el imputado vive en un predio rural, no es motivo suficiente para acreditar el peligro de fuga, pues ello crearía una situación de flagrante desigualdad entre los administrados, en atención a un lineamiento de zonificación que en definitiva conculcaría el derecho a la igualdad que consagra el artículo 22 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el hecho de que el imputado sea obrero y no haya indicado el asiento de su negoció, jamás puede tenerse como un criterio de peligro de fuga, pues de ser así, ello no llevaría a crear una matriz peligrosísima, que conduciría al extremo absurdo e injusto de acreditar el peligro de fuga a todas aquellas personas que siendo trabajadoras no posean un asiento fijo de sus negocio, situación que por demás resulta extremadamente común en la clase trabajadora venezolana.

En todo caso, estima esta disidente, que en atención a que el delito imputado es un delito de droga, la acreditación de tal supuesto debió obedecer a la cuantía de la posible pena a imponer y así como en atención a la magnitud del daño que éstos flagelos sociales, causan al conglomerado social.

TERCERO: Señala la decisión disentida que la Juez de Instancia al momento, de decidir refiere que la culpabilidad y responsabilidad sólo podrán ser demostradas en el Juicio Oral y Público, para luego proceder a realizar una serie de consideraciones concernientes al sistema probatorio, las fases en que se encuentra dividido el proceso penal, la ausencia de los principios de control y contradicción; concluyendo finalmente que:

“...De todo ello, debe concluirse que el juez de control no debe pronunciarse sobre la culpabilidad o responsabilidad, sino acerca de la existencia de suficientes elementos de convicción que permitan acreditar la participación del imputado en los hechos que le son acreditados, lo cual la Juzgadora no hizo...”.

Al respecto de tal consideración, debe señalar esta disidente que en realidad no entiende las razones de la divergencia expuestas por la mayoría sentenciadora, pues en primer lugar, ésta, sencillamente luego de efectuar una serie de disertaciones, concluyen en el mismo razonamiento expuesto por la Juez de Instancia, es decir, en la circunstancia de que al Juez de Control, no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad o culpabilidad del imputado, por lo que no se entiende la necesidad de divergir de un argumento compartido; y en segundo lugar, porque de entender la disentida que tal afirmación de parte de la A quo, constituye un pronunciamiento de fondo que toca, la culpabilidad o responsabilidad del imputado, lo que incurre es en un falso supuesto; toda vez que atribuye al auto recurrido una mención que éste no contiene, pues cuando la A quo, precisa que la culpabilidad y responsabilidad es una circunstancia que sólo podía ser determinada en el Juicio Oral y Pública, además de emitir un juicio acorde con la realidad de la dinámica de nuestro proceso penal, en ningún momento hace un pronunciamiento en relación a la responsabilidad y culpabilidad del ciudadano Alfredo José Jiménez Núñez, sino sencillamente una consideración previa al análisis de los distintos elementos de convicción que le fueron puestos a su consideración, al momento de la Audiencia de Presentación.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformad
ad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

CUARTO: Finalmente, debe señalar, esta disidente que en todo caso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, si bien resulta acertada la misma debió haberse impuesto en razón de otros criterios que resultan acreditados en autos, como lo son la quantía de la pena y la magnitud del daño que causa el delito, las que hacían procedente la medida impuesta, toda vez que del análisis efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación está acreditado:

En primer lugar la existencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito; como lo es el hasta ahora precalificado delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, el cual constituyen delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

En segundo lugar, por cuanto igualmente está acreditado hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que los hoy imputadas han tenido participación en la comisión del hecho punible que les fue atribuido, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, y que a su vez arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado en la comisión del delito atribuido por la representación Fiscal; pues del estudio de las mismas existen indicios ciertos reales y suficientes que apuntan a establecer su participación en el hecho atribuido, entre los cuales cabe destacar la declaración hecha tanto por el imputado, como por su defensa en relación a la sustancia incautada, así como en lo que respecta a su condición de consumidor.

En este sentido, debe aclararse, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal de los imputados, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que indebidamente no fue impuesta por el A quo.

Finalmente, por las circunstancias subjetivas y personales del imputado, la cuantía de la pena asignada al delito imputado y la magnitud del daño social causado, está igualmente acreditada la existencia de una presunción razonable, del peligro de fuga, así como el de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues tratándose el presente delito imputado de un delito de droga como lo es el Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, diez (10) a veinte (20) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza -prisión-, que a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse; y no así como lo sostiene la concurrida, que erradamente atribuyó al tipo penal atribuido una pena de cuatro a seis años de prisión cuando señaló que:

“... En atención a la pena que podría llegar a imponerse, esta Sala de Alzada observa que el delito imputado es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de cuatro (04 a seis (06) años...”

Asimismo, debe atenderse a la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, los cuales además de degenerar la salud social, arrastra en la consecución de este fin delictivo, la comisión de un indeterminable numero de hechos delictivos, que atentan igualmente sobre un indeterminable numero de bienes jurídicos objetos de tutela penal, que en definitiva constituye el principal medio en el que se apoya la industria del narcotráfico.

Circunstancias todas estas, que se corresponde perfectamente con tres de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de estimar en que casos es procedente, e imponible el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales como lo son, los contenidos en el ordinal 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
(Negritas y subrayados propios).

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negritas propias)

Corolario de todo las consideraciones expuestas en los particulares anteriores, es que me permito concluir a través del presente voto concurrente, es que si bien es cierto resulta acertada la medida impuesta por la mayoría sentenciadora, es sólo en base a las consideraciones aquí expuestas atinentes al peligro de fuga que nace de la pena y la magnitud del delito imputada, las que justifican, su imposición.

Finalmente debe acotarse, que si bien es cierto conforme al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando en casos como el presente, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654, de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, exceptopor las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la propias)

Queda así expuesto el criterio de la Juez Profesional que rinde este voto salvado, en la fecha ut supra.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
Presidente-Ponente

CELINA PADRON ACOSTA TANIA MENDEZ DE ALEMAN
Juez Disidente

SECRETARIA,

ZULMA GARCIA DE STRAUSS
EXP. Nº: 2533-05
CPA/eomc