TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 24 de Febrero de 2.005
194º y 146º

DECISIÓN N° 055-05 CAUSA N° 2Aa.2532-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa en fecha 16 de Febrero del presente año y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ PÉREZ, procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Febrero de 2005, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS CONTENTIVAS DEL PROCEDIMIENTO, todo de conformidad con los dispuesto en el artículo (sic) 190, 191 y 169 del texto procesal (sic) y de conformidad con lo establecido en el artículo 47 y 49 de la Carta Magna, por lo que se ordena la libertad inmediata del ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 19 años de edad, soltero, taxista, cédula de identidad N° 19.072.958, fecha de nacimiento 23-10-84, hijo de Minerva Rosa Díaz y Asterio José Moreno, residenciado en la Avenida Principal La Rinconada, Barrio 7 de Enero, calle 1ª , casa N° 5-25, Maracaibo, Estado Zulia.
Por cuanto esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 18 de Febrero del corriente año, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, ordinales 1° y 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, y conforme a las previsiones del mencionado código adjetivo, y encontrándonos dentro del lapso legal, procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme a los ordinales 1° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de Febrero de 2005, basado en los siguientes argumentos:
Expresa que la declaratoria judicial de NULIDAD ABSOLUTA del acta policial con la cual se inicia el procedimiento de investigación, trae como consecuencia inmediata que se pone fin al proceso en lo que respecta al hecho al cual se refiere el acta policial anulada, con la cual se le causa un gravamen irreparable a la víctima en su pretensión de recibir del Estado una respuesta oportuna en cuanto al castigo del culpable del delito cometido en su contra, por lo que no podría el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación penal, continuar practicando actuaciones basado en un acta policial que por decisión judicial no existe, y con ello no podría cumplir con su función de velar por el interés legítimo de la víctima.
Continúa y expresa que peor que lo anotado, es que al procedimiento de investigación se le ponga fin mediante una decisión judicial ambigua y carente de fundamento jurídico, pues la persecución policial del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO, por su naturaleza flagrante, no demanda el cumplimiento estricto de una ORDEN DE ALLANAMIENTO, ya que el funcionario policial se encuentra amparado en una de las excepciones que para tales efectos establece la disposición del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el caso concreto fue sorprendido el imputado en flagrante delito, agrega que la comisión policial practicó una inspección o registro en la habitación del ciudadano Demesio José Moreno, donde se presumía que se hallaban las piezas o partes del vehículo recuperado, y tal actuación no constituye sino una persecución del imputado, en este sentido considera el accionante oportuno destacar que dentro de la habitación de la cual salía el imputado, la comisión policial encontró y recuperó las placas del vehículo robado, signadas con el N° IAB-97R, además de instrumentos propios para la actividad del desvalijamiento de vehículo como destornilladores y llaves.
Por otra parte sostiene el Representante de la Vindicta Pública que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad de un acto, debe especificar o individualizar el acto que anula, y en el caso concreto la decisión recurrida señala de forma ambigua que se “decreta la nulidad absoluta de las actas contentivas del procedimiento”, de lo cual se infiere que se refiere también al acta policial contentiva del procedimiento de recuperación del vehículo robado, no explica la decisión recurrida como el acta policial violenta el debido proceso y el derecho a la defensa. Se pregunta el Representante Fiscal, ¿se atrevería el tribunal de control a anular la denuncia formulada por el ciudadano ROBINSON NIGALES SEMPRUM PIMENTEL, que se encuentra inserta en la causa, como parte del proceso?, pues la decisión hace referencia a la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS del presente proceso.
Manifiesta el Fiscal del Ministerio Público que los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que la justicia no debe sacrificarse por falta de formalidades, las cuales no existen en el presente proceso, tomando en consideración que la actuación policial se basa en un procedimiento flagrante de recuperación de un vehículo que había sido robado y encontrado en posesión del ciudadano aprehendido, adicionalmente señala el apelante que tan formalistas fueron los funcionarios policiales actuantes que en el acta policial dejaron constancia de las razones por las cuales se prescindió de los testigos para el registro, al dejar constancia de lo siguiente: “…Por la hora y peligrosidad del sector no se pudo tener testigos presenciales de hecho”, en opinión de quien aquí recurre no se puede exigir mayor formalidad a unos funcionarios policiales expuestos al peligro que representa un procedimiento en caliente en un barrio de la ciudad de Maracaibo.
Por lo que señala el profesional del Derecho Carlos Gutiérrez que las formalidades deben ser entendidas con la comparación del caso en concreto, y en el presente proceso, los funcionarios se vieron en la necesidad de actuar para recuperar el vehículo robado, con lo cual la víctima obtiene por parte del Estado una oportuna respuesta, a lo que está llamado todo funcionario público, en criterio del Representante Fiscal, parece olvidar la recurrida que un solo individuo puede ejecutar con una o con varias conductas concomitantes, un número indeterminado de delitos, de allí que existen legal, jurisprudencial y doctrinariamente las figuras de los concursos reales e ideales de delitos.
Alega el accionante que la decisión recurrida no se pronuncia de forma expresa sobre la solicitud de privación de libertad formulada por su persona, y si la niega no señala porqué (sic), con lo cual violenta el principio de igualdad entre las partes del proceso, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte del PETITORIO solicita se REVOQUE la decisión apelada, y se decrete contra el imputado DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, medida cautelar de privación preventiva de libertad, a los efectos de poder dar a la víctima una respuesta oportuna en salvaguarda de sus derechos e intereses, mediante la declaratoria de validez del acta policial de fecha 01 de Febrero de 2005, emanada del Departamento Policial Venancio Pulgar y Borjas Romero de la Policía Regional del Zulia.
DE LA DECISION DE LA SALA

La Sala observa que la interposición del recurso de apelación se basa en la nulidad absoluta decretada por el A quo, en virtud del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, en fecha 01 de Febrero de 2005, en la causa signada por ese Despacho con el N° 11C-1422-05; en tal sentido este Tribunal Colegiado considera pertinente hacer las siguientes observaciones:

“En torno a la naturaleza de las nulidades se han desarrollado muchas discusiones. Unos esgrimen que es una sanción o pena que la norma hace recaer sobre un acto procesal con vicios; otros, argumentan que es una consecuencia del incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para que se deriven determinados efectos. Cualquiera de las tesis que se asuma, necesariamente, tiene que conectarse con la fundamentación misma de las nulidades, pues, siempre que se presenten están en juego los valores de justicia y seguridad…”. (Tomado del Texto Nulidades Procesales Penales y Civiles, del autor Rodrigo Rivera Morales, pág 175).

En este orden de ideas este Juzgado de Alzada trae a colación la opinión del autor Carmelo Lauría Lesseur, extraída de su ponencia “Nulidad de los Actos por Violación de Garantías Procesales”, la cual se encuentra en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP". Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal. pags 206 y 207 :

“Se entiende por nulidad absoluta, tanto la que está constituida por un acto, que por mandato de la ley se considera como no sucedido, como la referida al vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos…

…los artículos 44 y 46 establecen: el primero de ellos que la libertad personal es inviolable; y el segundo, que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; y continúan ambos en su texto estableciendo en consecuencia los casos en que el constituyente, señala de forma expresa como se garantiza la inviolabilidad de la libertad personal, y en que consiste el derecho a que se respete su integridad en todos los campos señalados.

Sobre lo base de dicho articulado, está claro que cualquier acto que se realice en la persecución penal de alguna persona o en el proceso mismo que da lugar a dicha persecución penal, en contravención a esas normas constitucionales, es nulo y no produce ningún efecto…”. (Las negrillas son de la Sala).

En el presente caso la juez de control estimó que los funcionarios practicantes actuaron al margen de las atribuciones que les confiere los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera las garantías consagradas en la ley, y por ello decreta la nulidad de las actuaciones; no obstante la Sala observa que en el acta policial de fecha 01 de Febrero de 2005, los funcionarios ODUAL MARTINEZ y CESAR RODRIGUEZ, dejaron constancia de lo siguiente: “…siendo las (sic) 01:20 horas de esta misma fecha, nos encontrábamos realizando un patrullaje ordinario por la vía principal del barrio Rinconada, específicamente frente al depósito de licores El Higuerón, tomando la calle 1ª , del Barrio 7 de Enero, cuando pudimos avistar a un sujeto que sacaba un vehículo de color azul marca Fiat, modelo Palio, parcialmente desvalijado de la residencia signada con el número 1ª -5-25, por lo que procedimos a realizar una inspección corporal establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al preguntarle por el referido vehículo y vista la actitud nerviosa, no respondiendo a las preguntas, procedimos según el artículo 248 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para entrar a su residencia y pudimos constatar que en el último cuarto se encontraban las partes del referido vehículo entre ellas una placa con las siguientes siglas IAB-97R, reportando la central de comunicaciones (CECON) a que vehículo le pertenecen, informando la Oficial Mayor credencial 4468 BELKIS LEONIS, que le pertenecen a un vehículo marca Fiat, modelo Palio, de color azul, serial de carrocería # ZFA1780020V013401, solicitado desde el 28/01/05, por robo, pudimos constatar que se trataba de dicho vehículo; igualmente se encontraban las siguientes partes tales como: tablero, parachoque trasero, tapas internas de las puertas, maleta, capot, butacas delanteras y cojín trasero, todas las gomas de las puertas y maleta, retrovisores laterales, retrovisor de parabrisa, faros delanteros, micas traseras y delanteras, un gato caimán de color anaranjado de dos toneladas, una llave de cruz, un alicate de presión marca stanley # 84-370, alicate marca stanley # 84-112, con mango de color rojo, una llave ajustable de 250M, una llave # 12, una llave 5/8, ½, 7/16, una piceta con su mango de color gris con rojo, un destornillador de paleta marca stanley con su mango de color negro con amarillo, un destornillador de estrías con su mango de color amarillo con negro, por lo que procedimos a solicitarle su identificación quien dijo ser (sic) llamarse: DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ… (Omissis)…leyéndole los derechos al ciudadano establecidos en los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna y en concordancia con el artículo 125 y 117 ordinal 6 del COPP, se deja constancia que por la hora y peligrosidad del sector no se pudo tener testigos presenciales del hecho…”, por lo que evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado de lo anteriormente expuesto que la aprehensión del citado ciudadano fue practicada ante la comisión de un delito flagrante, tal como lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Las negrillas son de la Sala).

Estiman quienes aquí deciden que cuando se trata de un delito flagrante, o cuando se sorprende a alguien in fraganti, cualquier particular y cualquier autoridad puede apresar al sorprendido, sin orden judicial, en razón de las evidencias o manifestaciones externas de que se está cometiendo un hecho punible, y en la presente causa, por tratarse de un delito flagrante se logró por parte de los funcionarios actuantes, la individualización de su autor o participe.

En el presente caso el hecho se estaba ejecutando por el ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, teniendo la oportunidad los funcionarios policiales de presenciarlo y de obtener evidencias de su presunta comisión al ingresar a la vivienda del citado ciudadano, por lo se está ante una detención excepcional.

“Flagrante es el hecho que se está realizando o ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o por un particular. Precisamente, el término flagrante, (flagrans, flagrantes) del verbo flagar (arder o resplandecer) significa “resplandeciente” “que está resplandeciendo” o que se está ejecutando actualmente o en flagrante, “en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor hay podido huir”. Entonces delito flagrante es aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien…”. (Tomado del Texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, del autor Alberto Arteaga Sánchez, pag 62).

En el mismo sentido este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…la sola sospecha de que se está perpetrando un delito califica de flagrante a la situación por existir delitos cuya ejecución se caracterizan (sic) por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos caso la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente”.

Adicionalmente los delitos por los cuales es aprehendido y presentado el imputado de autos es el de Aprovechamiento de Vehículo Automotor proveniente de Robo y Desvalijamiento de Vehículo Automotor, en el primero de ellos se ha cometido un delito principal, que puede ser hurto, robo, etc., del cual se estima proviene el vehículo objeto de la presente controversia, dicho bien mueble se presume, según se evidencia del acta policial, que el ciudadano DEMESIO MORENO DÍAZ escondió en su residencia, y el desvalijamiento se supone evidenciado una vez que los funcionarios actuantes observan un vehículo parcialmente desvalijado, entraron a la residencia y constataron que en ella se encontraban partes del vehículo denunciado por el delito de Robo, por tanto al haber actuado los funcionarios de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 de la Carta Magna se concluye que no puede plantearse en el presente caso la nulidad de las actuaciones, en razón de la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el caso de autos se encuentra en una de las excepciones establecidas en la propia dispositiva legal citada . Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideran pertinente los Miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, analizar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece específicamente, los requisitos necesarios para que proceda el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal; la referida disposición expresa lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De tal forma, que del contenido del texto antes transcrito se evidencia, en primer lugar, que para que proceda el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso que de las actas que el representante del Ministerio Público haga acompañar a su solicitud, así como lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que se verifica en la presente causa, por cuanto de las actas se evidencia la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

En segundo lugar, que existan no sólo elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que estos elementos determinen que la acción u omisión que produjo el resultado antijurídico, pudo haber sido cometida por el o los sujetos a los cuales se les pretenden atribuir, ya sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, en el caso in commento, la Sala observa que de las actas que acompañan la presente causa se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ ha sido partícipe en el hecho que se le imputa y de tales elementos surgió la convicción en esta Sala en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado de actas se encontraba comprometida, por lo que estima pertinente esta Alzada acotar que existen suficientes y fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ ya citado, ha sido presunto autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado por la Vindicta Pública, recordando esta Sala, que nos encontramos en la fase preparatoria, correspondiéndole al Ministerio Público la dirección de ésta fase donde investigará para llegar a la verdad de los hechos.

Así mismo, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, así como en los artículos 251 y 252 de la referida ley, este Tribunal Colegiado señala que no existe una presunción razonable del peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, argumentos que se soportan en circunstancias tales como el arraigo del ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, quien es venezolano, y posee residencia fija, y dado que no se evidencian graves sospechas de que el imputado modificará, ocultará o falsificará los elementos de convicción, por lo cual cabe la posibilidad de decretarle al imputado de autos, medidas cautelares de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que no se vea frustrada la justicia, y siguiendo la pauta constitucional que consagra el derecho de ser juzgado en libertad.

Por lo que en el presente caso, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que lo ajustado a derecho, es la imposición de las siguientes medidas cautelares: presentación cada ocho (08) días ante el juzgado de control y la prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal, todo de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el abogado CARLOS ALBERTO GUTIERREZ PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se REVOCA la decisión N° 134-05 dictada en fecha 02-02-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se DECRETAN Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, medidas que serán ejecutadas por el Juzgado A quo, finalmente se declara valida el acta policial de fecha 01 de Febrero de 2005. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho CARLOS ALBERTO GUTIERREZ PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano DEMESIO JOSÉ MORENO DÍAZ, anteriormente identificado, por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 9 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y en consecuencia se REVOCA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR JUAN JOSE BARRIOS LEON
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.055-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.