TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 2362-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. CELINA DEL CARMENPADRÓN ACOSTA

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso que interpusiera el profesional del derecho Abog. MARIANO PORTILLO RAGA, Abogado en ejercicio actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos Isidro Santolla Mendoza y Oswaldo Enrique Reina Sulbarran, el auto Nro. 032-05, de fecha 21 de enero de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual decretó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciséis (16) de febrero del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO
-ALEGATOS DEL RECURRENTE-

Ante la resolución Nro, 032-05, de fecha 21 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue interpuesto recurso de apelación por el profesional del derecho Mariano Portillo Raga, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su escrito recursivo en los siguientes términos:

Señala que el presente recurso de apelación de auto lo interponía con el objeto de que se corrigiera la calificación jurídica dada por el Juez de control, al momento de la presentación de sus representados por cuanto el ciudadano Juez de Control había calificado la conducta de sus defendidos como adecuada al tipo penal de Hurto Calificado de Fluido Eléctrico, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 5º del Código Penal; todo en virtud de que según el denunciante y según el acta policial de fecha 20 de enero de 2005, señalaban que los imputados habían comenzado a realizar una conexión habían comenzado a realizar una conexión ilegal, ya que incluso la comisión policial observó cuando pusieron las escaleras en el posta de electricidad, es decir, había realizado actos de ejecución del delito el cual nunca llegó a materializarse, por causas ajenas a su voluntad, razones estas por las cuales; razones estas por las cuales el juez incurrió en violación de la ley por falta de aplicación del artículo 81 y 82 del Código Penal que consagran los delitos en grado de frustración.

En este orden de ideas, refirió que con el auto recurrido a sus representados se les privó preventiva y judicialmente de la libertad por considerar que la conducta de sus patrocinados se ajustaba a las previsiones del delito de Hurto de Fluido Eléctrico, sin considerar que el delito se había cometido en grado de frustración razón por la cual solicitó se corrigiera la calificación jurídica.

En otro orden de ideas, señaló que era falso que en el presente caso existiera peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que sus representados se encuentran a la orden del órgano aprehensor, lo cual imposibilita que vayan a desaparecer evidencias materiales, puesto que las mismas fueron incautadas en el sitio del suceso e igualmente se encuentran a la orden del órgano aprehensor.

Manifestó también que en autos se encuentra plena y fehacientemente comprobado el domicilio permanente de sus representados por lo cual tampoco existe peligro de fuga.

En este sentido y en base a tales consideraciones solicito que en el presente caso se decretaran cualquiera de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las que prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito se cometió fue en grado de frustración y no existió perjuicio patrimonial económico y directo para la empresa afectada y por cuanto la pena a imponérsele a los imputados sería relativamente baja.

Finalmente solicito que el presente recurso fuere admitido y declarado con lugar, se modificara la calificación jurídica y se acordara la imposición de alguna de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, Nro, 032-05, de fecha 21 de enero de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la profesional del derecho Milagros Delgado Carruyo, actuando en su condición de Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señalaron la representante del Ministerio Público, que en el caso de autos, tal y como se evidencia de las actuaciones los imputados acostaron la escalera al posta de electricidad, luego uno se subió y estaban realizando la conexión ilícita y el otro lo sostenía; que toda esta situación estaba ocurriendo para el momento de la aprehensión y así fue observada por los funcionarios actuantes, al momento de la aprehensión, razón por la cual no entendía el por qué de la solicitud del cambio de calificación, cuando estaba demostrado que el delito se había consumado.

De otra parte señaló que los hoy imputados se encontraban haciéndo negocio de las conexiones ilícitas pues los mismos ya habían sido presentados anteriormente por los mismos hechos y se les había ya dado Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad . Así en lo que respecta al ciudadano Oswaldo Reina Sulbarran el mismo ya había sido presentado en el año 2002 por ante el Juzgado Octavo de Control en la causa Nro. 8C-498-02 y por el Juzgado Noveno de Control en la causa cuya numeración de la representación fiscal a su cargo era 24F-18-0850-02; en tanto que en lo que respecta al ciudadano Isidro Santilla, el mismo había sido presentado por ante el Juzgado Tercero de Control en la causa 13C-3715-04 y en la investigación que lleva la Fiscalía en la causa F-18-1533-05, por ello se podía presumir el peligro de fuga.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicitaron que en el presente caso fuera declarado sin lugar y se confirmara la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en señalar, que la resolución recurrida erró en la calificación dada puesto que la conducta desarrollada por sus representados no se ajustaba al delito de Hurto Calificado de Fluido Eléctrico; sino a la de Hurto Calificado de Fluido Eléctrico, en Grado de Frustración, por cuanto el delito que les fue imputado no se materializó por causas ajenas a su voluntad; e igualmente que la Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta desproporcionada por cuanto no existía peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En relación al primer punto de impugnación referido al error en que incurrió el A quo, por cuanto no calificó el delito Hurto imputado en el grado de frustración; esta Sala considera, que tal motivo de impugnación es improcedente toda vez que la aprehensión de los imputados de autos se efectuó después de que los mismos habían realizado todos los actos que eran necesarios para la consumación del tipo penal que les fue imputado; en este sentido tratándose el presente delito imputado de uno de los delitos contra la propiedad, como lo es el hurto su consumación, no depende o se supedita al hecho de que el sujeto activo pueda usar y disponer del objeto, pues ello implicaría confundir el objeto material sobre el cual versa la conducta delictiva, con el bien jurídico penalmente tutelado.

En este orden de ideas, se debe señalar que la disponibilidad del bien objeto del delito del hurto, por parte del imputado no afecta la consumación; así como tampoco la consumación puede circunscribirse a la incautación o no de que estos bienes se hagan a los delincuentes al momento de su aprehensión, pues tal interpretación utilitarista se aparta del fin perseguido por la norma, en tal sentido la Sala en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio de 2000 señaló:

“... Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta… es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada… Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar… lo que da suficiente gravedad… es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no...”.

Así específicamente en relación al hurto la misma Sala de casación penal en relación al momento de su consumación ha sostenido en decisión Nro. 258 de fecha 03 de marzo de 2000 estableció que:

“…La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable…”

Igualmente en decisión Nro. 24 de septiembre 2000 señaló que:

“…El hurto se consuma con el solo apoderamiento o la sustracción o hasta con la remoción instantánea del objeto, lo cual constituye el agotamiento de la acción subjetiva, aunque se haya frustrado el lucro que el ladrón perseguía en relación con la cosa hurtada…”.

Por ello en atención a las razones expuestas y en consideración a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Penal del Alto Tribunal de la República, esta Sala, actuando Tribunal de Alzada considera que en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo motivo de impugnación referido al hecho de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el A quo, resulta improcedente y desproporcionada por cuanto atendiendo a la gravedad del hecho, la relación de permanencia en el país determinada por el domicilio de los imputados de autos y finalmente sus condiciones personales lo procedente era haber decretado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; esta Sala observa:

En efecto, acorde con el derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44, numeral 1, de la Constitución Nacional, toda persona a quien se le impute su participación en un hecho punible, tiene el derecho a permanecer en libertad durante el proceso; salvo las razones expresamente determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza que en cada caso.

Este precepto constitucional, constituye el soporte en el que descansa el principio de afirmación de libertad que entre otros distingue el vigente sistema de enjuiciamiento penal, según el cual el Juzgamiento en Libertad constituye la regla y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional, que sólo podrá ser impuesta en los casos previamente determinados por la ley y prudencialmente ponderados por los jueces de la República en cada caso.

En este orden de ideas el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales que prevé en su Título Preliminar referido a los Principios y Garantías procesales, destaca la afirmación de libertad contenida en su artículo 9, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 243, 244 y 247 del citado Código Adjetivo penal; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.

No obstante, lo anterior debe destacarse que el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteran el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el Proceso penal Venezolano ha señaldo:

“… establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también… por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan…”.

Precisamente por ello, el legislador con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo creó en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante las resultas de los diferentes juicios, en la medida que impone en las personas de los procesados penalmente una serie de cargas que afectan en mayor o menor medida el ejercicio de su derecho a la libertad personal y garantizan la sujeción de éstas a persecución penal y a las resultas del juicio.

Ahora bien, estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad; su imposición evidentemente debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, la magnitud del daño social que éste puede llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente y en fin todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de éstos de someterse al desarrollo y resultas del proceso penal.

En este orden de ideas, la imposición de una o algunas de las medida de coerción personal, -sean estas Privativa o sustitutiva de la libertad-, su mayor idoneidad y pertinencia respecto de las demás, evidentemente obedece a una serie de criterios expuesto por el mismo legislador en la ley adjetiva penal, los cuales al ser ponderados mediante juicios debidamente razonados, permitirán conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En tal sentido la sola invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales descansa el juicio en libertad, para proceder a imponer de manera automática una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no satisface por si sólo las exigencias de la justicia; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga, conducta predelictual, obstaculización en la búsqueda de la verdad, voluntad de someterse a la persecución penal, entre otras; permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

“… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Igualmente en decisión Nro. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003 señaló que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Ahora, en el caso sub-examine, donde se apela de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por cuanto la misma a juicio del recurrente resulta desproporcionada al delito imputado, por la pena a imponer, así como porque tampoco está acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; esta Alzada observa contrariamente a lo sostenido por el recurrente, que la mencionada medida de coerción personal decretada por la recurrida, si cubre los extremos de ley, pues luego del estudio ponderado, hecho a todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación, se observa que los imputados de autos han tenido presentaciones anteriores ante los Juzgado Octavos, Noveno y Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyas oportunidades se les había otorgado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; circunstancia esta que evidentemente comporta además de una violación del deber intrínseco de todo imputado sujeto a una medida cautelar Sustitutiva a la Privación de libertad, de no volver a delinquir; demuestra una conducta predelictual, que da pie a la estimación del peligro de fuga, conforme lo dispone el ordinal 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Amen que de conformidad con lo pautado en el penúltimo aparte del artículo 256 y parágrafo primero del artículo 262 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de una nueva cautelar sustitutiva o de una privación preventiva de libertad, constituye un potestativo, sujeto a la ponderación del caso y a la soberanía jurisdiccional de los jueces.

En tal sentido y con ocasión al contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 709, de fecha 28 de abril de 2004, ha señalado que:

“… Como se observa, ciertamente los presuntos agraviados se encontraban sometidos a una medida cautelar sustitutiva, desde… ahora bien, el artículo 262 de la ley procesal penal prevé determinados supuestos que motivan la revocatoria de tal medida cautelar debido al incumplimiento de la misma por parte del procesado; no obstante, ello no impide que el juez penal decrete la privación preventiva de libertad, anteriormente sustituida por una medida menos gravosa, cuando, en virtud de un cambio en las circunstancias del caso, considere que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, y siempre que concurran los requisitos exigidos por el artículo 250 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el el profesional del derecho Abog. MARIANO PORTILLO RAGA, Abogado en ejercicio actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos Isidro Santolla Mendoza y Oswaldo Enrique Reina Sulbarran, el auto Nro. 032-05, de fecha 21 de enero de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión, mediante el cual decretó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el el profesional del derecho Abog. MARIANO PORTILLO RAGA, Abogado en ejercicio actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos Isidro Santolla Mendoza y Oswaldo Enrique Reina Sulbarran, el auto Nro. 032-05, de fecha 21 de enero de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión, mediante el cual decretó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2005. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA TANIA MÉNDEZ DE ALEMAN
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 042-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.2362-05
CCPA/eomc