TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2280-04

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, actuando en su carácter de defensora Pública Segunda adscritas a la defensoría Pública de Presos del Estado Zulia, en contra de la sentencia, Nro. 65-04, de fecha 18 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido de manera Mixta y mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ORLANDO ENRIQUE PEÑA MERCADO, venezolano, de 28 años de edad, soltero, de oficio pintor, portador de la cédula de identidad N° V.- 12.224.315, residenciado en el Barrio Jesús de Nazareth, calle 96A-29 con calle Nº 24-25, sector cinco esquinas, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Marihuana con fines de Distribución y Fuga de Detenido, previstos en los artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 259 del Código Penal Venezolano, respectivamente; cometidos en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha doce (12) de noviembre de 2004, designándose Ponente a la Juez Profesional CELINA PADRON ACOSTA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de diciembre de 2004 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha ***** (**) de octubre de 2004, siendo las ****** minutos (**:** *.m.) horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia de la Abogada VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO actuando en su carácter de defensora Pública Segunda adscritas a la defensoría Pública de Presos del Estado Zulia y como defensora del acusado de autos. Igualmente se verificó la (asistencia y/o inasistencia) del profesional del derecho ****, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, de la circunscripción Judicial del Estado Zulia.

II
DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los días 05, 06, 07 y 08 de octubre de 2004, se celebró audiencia oral con cumplimiento de todas las formalidades de ley que revisten el debido proceso como lo son los principios de la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, en razón de la acusación presentada por el ciudadano GERARDO FOSSI MENDIA, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto, del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerarlo autor y responsable de la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Marihuana con fines de Distribución y Fuga de Detenido, previstos en los artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 259 del Código Penal Venezolano, respectivamente; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado A quo se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 357 al 380, ambos inclusive, de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 08 de octubre de 2004, siendo las 02:19 horas de la tarde, pasando seguidamente a deliberar en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las 04:25 minutos de la tarde se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual condena al ciudadano ORLANDO RAFAEL PEÑA MERCADO, plenamente identificado, señalándose seguidamente que el tribunal se acogía al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 18 de octubre de 2004, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 382 AL 392 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Condena al ciudadano RAFAEL ORLANDO PEÑA MERCADO, y se le impone la pena de Diez (10) años, Veintidós (22) días y Doce (12) horas de prisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 259 del Código Penal Venezolano.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, fue interpuesto recurso de apelación por la Abogada VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, actuando en su carácter de defensora Pública Segunda adscritas a la defensoría Pública de Presos del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinales 2° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, explanando las siguientes denuncias:

Primera denuncia
Ilicitud de la prueba en que se fundó la sentencia condenatoria

En primer lugar al amparo del artículo 452. ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la recurrente, que la decisión recurrida se funda en una prueba obtenida ilícitamente; pues en ella se estableció que el Tribunal, luego del análisis de los distintos elementos de pruebas había llegado a la convicción de que el 31 de marzo de 2000 se incautó en la vía pública y se localizó en vivienda rústica sin número ubicada en la calle 99 con avenida 67 del sector la Ceiba la cantidad de 56 kilogramos con 150 miligramos de restos vegetales que posteriormente resultaron ser marihuana, todo ello en momentos en que una comisión que patrullaba por el sector luego de sorprender y aprehender al acusado cerca del referido inmueble y ante la presencia de un olor que emanaba del referido inmueble procedió al allanamiento. Igualmente manifiesta la recurrente que la decisión recurrida consideró acreditada la evasión de varios internos del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, luego de que fracturaran un rejilla de ventilación de la celda 4B, del pabellón C, entre las doce del mediodía y una de la tarde, del día 22 de abril de 2000; situaciones estas que a juicio del Tribunal recurrido se corroboraban de las testimoniales de los funcionarios William José Robles, experto Toxicológico, así como la de los funcionarios Freddy Arenas Ríos, Gilberto José Bracho Macía, Rangalby Enrique Pulgar Nava y José Luis Moreno Montero, funcionarios quienes practicaron el procedimiento de detención allanamiento e incautación, e igualmente con la declaración de los funcionarios Rangalby Enrique Pulgar Nava y José Luis Moreno Montero, quienes manifestaron haber aprehendido meses atrás al ciudadano acusado.
Señaló la recurrente que el Tribunal en la decisión recurrida manifestó que la actuación policial mediante la cual se incautó la sustancia ilícita en la vivienda, constituía una excepción a la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico, contenida en la excepción contemplada en el ordinal 3º del artículo 225 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el allanamiento practicado era lícito a los fines probatorios, pues el tribunal estimó como necesario e inminente el allanamiento a los fines de descubrir el hecho ilícito que presumieron los funcionarios debido al fuerte olor que expedía del interior de la vivienda. No obstante refirió la recurrente que nunca quedó demostrado que tal vivienda fuera de su defendido y que además el Tribunal recurrido no tomó en consideración la declaración de la ciudadana Carmen Elena Pérez quien manifestó que el acusado vivía diagonal a un abasto de su propiedad ubicado en el Barrio Jesús de Nazareth; declaración esta que no fue apreciada por el Tribunal por cuanto existía entre el acusado y la declarante relaciones de amistad y vecindad que a juicio del A quo, tendían a favorecerlo, con lo cual obvio doctrina de la Sala de casación Penal expuesta en fecha 04 de diciembre de 2004, que de seguida pasó a transcribir.

En este orden de ideas señaló que el acta policial en la cual consta el allanamiento y la incautación de la droga, se obtuvo en franca violación de los artículos 225.3, 226, 227 y 217 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, los cuales estaban vigentes para la fecha de la comisión del delito, pues en el procedimiento de allanamiento, inspección e incautación de la droga, los funcionarios policiales no siguieron el procedimiento establecido en las normas señaladas las cuales transcribió en su escrito recursivo, debido a que los testigos no eran vecinos del lugar y quienes además en la audiencia pública había manifestado haber presenciado el conteo de la droga y el ciudadano Oscar Elí Zambrano Mosquera, a preguntas formuladas por la defensa había manifestado que el detenido, es decir su defendido no estaba presente en el momento del conteo de la droga, todo lo cual permitía concluir que la prrueba se obtuvo en franca violación del artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época el cual establecía, que los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme la disposiciones de este Código.

Así se observa que en la mencionada acta policial se dejó plasmado que los funcionarios procedieron a revisar la vivienda, resguardándola para luego ubicar a los testigos en cuya presencia se efectuó el conteo, sin embargo del acta policial se observa que los testigos no firmaron la referida acta, con los cual se podía concluir que lo único exceptuado en aquella situación era la orden escrita del Juez, mas no el cumplimiento de las formalidades esenciales las cuales no fueron satisfechas, como lo eran el hecho de que la inspección la presencia quien habite o se encuentre en el lugar, o, cuando este se encuentre ausente a su encargado y a falta cualquier persona mayor de edad, preferiblemente familiar del primero y que en el caso de que la persona que presencia el acto sea el imputado y no se encuentra presente su defensor se solicitar otra persona que lo asista, observándose que estos extremos no se encontraban satisfechos.

Seguidamente luego de hacer una serie de acotaciones doctrinales en relación a las nulidades que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, destacó que nuestro sistema acusatorio es de corte principista y no reglamentario, en tal sentido en él se instituye una serie de principios fundamentales que rigen los distintos institutos que regula el Código Orgánico Procesal Penal, bastando la anunciabilidad de uno de ellos para que la ley busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado.

Finalmente refirió en relación a este primer motivo que el proceso representa una garantía para todos los sujetos procesales, es decir, para todos los que intervienen en el conflicto penal , en el cual interviene el imputado, la víctima la sociedad y el mismo Estado a través de sus órganos.

Segunda denuncia
Violación de la ley por inobservancia de normas

Como segundo motivo de impugnación y al amparo del artículo 452. ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente, denuncia que la recurrida incurrió en violación de la ley por inobservancia de normas por cuanto, cuando condena a su defendido a cumplir la pena de diez (12) años, veintidós (22) días y doce (12) horas de prisión, así como las accesorias legales de perdida de la nacionalidad venezolana por naturalización y expulsión del territorio nacional, en virtud de encontrarlo culpable y responsable de la comisión de los delitos de ocultamiento ilícito de marihuana con fines de distribución y fuga de detenidos; de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y artículo 259 del Código Penal; no indicó las disposiciones legales aplicables para ordenar la perdida de la nacionalidad venezolana y la expulsión del territorio de nación, con lo cual se extralimitó, toda vez que no había quedado demostrado que su defendido fuera extranjero, ni venezolano por naturalización; máxime si se tiene en consideración que la misma sentencia en la identificación de los sujetos procesales lo identificó como ORLANDO ENRIQUE PEÑA MERCADO, Venezolano de 28 años de edad, portador de la Cédula de Identidad Nro. 12.224.315.

En tal sentido señaló que tal situación constituye una violación de normas constitucionales como lo es el artículo 35 de la constitución de la República, que establece que: “Los venezolanos y venezolanas por nacimiento no podrán ser privados de su nacionalidad. La nacionalidad venezolana por naturalización sólo podrá ser revocada mediante sentencia judicial de acuerdo con la ley.”; y artículo 38 que dispone: “La ley dictará, de conformidad con las disposiciones anteriores, las normas sustantivas y procesales relacionadas con la adquisición, opción, renuncia y recuperación de la nacionalidad venezolana, así como la revocación y nulidad de la naturalización.”.

En tal sentido refirió que la sentencia recurrida, determinó las accesorias contra un Venezolano, tal como lo identificó en el transcurso del debate y le impuso la pena de perdida de la nacionalidad y expulsión del Territorio de la República sin indicar la norma en que fundamentó tales penas; con lo cual violó las señaladas disposiciones constitucionales, máxime si se tiene en consideración que el mismo tribunal A quo, lo acreditó en todo momento como Venezolano.

Finalmente, solicitó con fundamento a las razones expuestas se declarara con lugar el recurso interpuesto, se anulara la decisión recurrida y se- ordenara la celebración de un nuevo juicio por ante juez distinto del que pronunció la decisión recurrida.

IV
PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis hecho al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que existe una causal que amerita hacer una declaratoria de nulidad de oficio en la sentencia impugnada y en tal sentido procede a declararla con fundamento en los siguientes términos:

NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal Colegiado ha observado que en el presente caso se ha violentado el derecho al Debido Proceso, por violación de la garantía constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico y del Derecho a la Defensa; en tal sentido por razones de orden público debe esta Sala de oficio, declarar la nulidad absoluta de la sentencia Nro. 65-04, de fecha 18 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Mixta, mediante la cual condenó al ciudadano ORLANDO ENRIQUE PEÑA MERCADO, ya identificado, por cuanto del estudio y análisis del expediente se ha constatado que el Tribunal A quo, le dio pleno valor probatorio, a una acta policial de allanamiento, registro e incautación; así como a las pruebas testimoniales que de ella directa e indirectamente se derivaron, sin tomar en consideración que las mismas se encontraban en abierta violación de los derechos fundamentales ya señalados y que en definitiva conculcaron principios y garantías constitucionales previstos en los artículos 49 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, en fecha 18 de octubre de 2004, condenó al acusado de autos, a cumplir la pena de diez (10) años, veintidós (22) días y doce (12) horas, por haberlo encontrado culpable, -entre otro delito que le fue imputado-, de la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Fines de Distribución, sin embargo, del análisis de la mencionada decisión de condena se aprecia que la misma en un errado juicio jurídico, dio pleno valor probatorio al acta policial que corre al folio 374 de las actuaciones, en la cual consta la aprehensión del acusado y el allanamiento de la sustancia incautada, e igualmente valoró las testimoniales de las personas a que hace referencia la mencionada acta policial; partiendo para ello de la consideración de que tal allanamiento se encontraba enmarcado dentro de la excepción que contemplaba el ordinal 3 del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se practicó el procedimiento de allanamiento -31 de marzo de 2000-.

Ahora bien, estos Juzgadores, contrariamente a lo señalado por el A quo, estiman luego del estudio hecho a las actuaciones subidas en apelación; que la referida acta policial en la que consta el allanamiento e incautación de la sustancia botánica de origen ilícito, así como las pruebas que de ella directamente se derivaron; se encuentra incursa en un vicio de nulidad absoluta, por cuanto el procedimiento que en ella consta en primer lugar no se ajusta a la previsión excepcional que contemplaba el mencionado ordinal 3 del artículo 225 de la ley adjetiva penal vigente para la época, lo cual inevitablemente hacía necesaria una orden judicial de allanamiento que nunca se expidió; y en segundo lugar, por cuanto el irrito procedimiento de allanamiento, registro e incautación, que practicaron los funcionarios actuantes se encuentra en abierta contradicción con principios y garantías constitucionales como lo son el derecho a la defensa, la garantía de inviolabilidad del domicilio y el debido proceso. Circunstancias éstas, que esta Alzada estima acreditadas en base a las siguientes consideraciones:

Riela al folio 374 de las actuaciones acta policial en la cual expresa:

“… siendo las 00:03 horas de la noche, comparece por ante este Despacho el Funcionario… Deja constancia de la siguiente Diligencia Policial (sic)… Es el caso que siendo las 22:30 Horas (sic) de la Noche, (sic) aproximadamente encontrandome (sic) de Servicio Ordinario Efectuando Labores de Patrullaje (sic) en compañía de los funcionarios… y al momento en que nos desplazabamos por el Barrio la Ceiba, calle 99, donde visualizamos a un ciudadano a quien al notar la presencia Policial (sic) adopto (sic) una actitud Nerviosa (sic) arrojando al suelo un envoltorio y emprendiendo en veloz carrera la huida, logrando su captura a pocos metros de donde se encontraba regresando al sitio por lo que se procedió a revisar el envoltorio que había arrojado el cual consistía en un envoltorio de material sintético de color blanco en cuyo interior se encontraban tres (03) envoltorios de papel periódico, los cuales contenían restos vegetales (Presunta Droga) y Basados (sic) en el Art. 220º, y 225º del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la requisa de la vivienda, la cual consta de una sola habitación, y está construida de material de Zinc, pintada de color blanco y en cuyo interior al lado de la cama , se encontraban dos (02) Cajas de Material (sic) de cartón con denominaciones Marca (sic) BELMONT, estando una de ellas abierta y la otra cerrada, visualizando en la que estaba abierta varios envoltorios de Material Plástico Transparente (sic), y estas a su vez envueltas en papel de color blanco de las denominadas panelas, las cuales expelían un olor fuerte y penetrante, procediendo a resguardar el sitio, para ubicar a los testigos los cuales los cuales fueron trasladados hasta al sitio quienes quedaron identificados como … en cuya presencia se procedió al conteo de la cantidad que contenía la caja que estaba abierta en cuyo se contaron… seguidamente se procedió a Abrir (sic) la segunda Caja (sic) la cúal (sic) se encontraba sellada con cinta adhesiva de Material Sintético Transparente (sic) en cuyo interior se encontraron… una vez constatada dicha situación se procedio (sic) a incautar la presunta droga y al ciudadano retenido le fueron leidos (sic) sus derechos y trasladado de inmediato hasta la sede de este Destacamento…”:

De la anterior trascripción, aprecian estos Juzgadores, que en le procedimiento de aprehensión, allanamiento, registro e incautación; el acusado de autos fue sorprendido por los funcionarios actuantes en la vía pública, específicamente en el Barrio la Ceiba, calle 99, quien luego de percatarse de la presencia policial, arrojó un envoltorio que contenía restos vegetales de presunta droga e intentó darse a la fuga, siendo inmediatamente aprehendido; de igual manera se desprende de la mencionada acta, que luego de la aprehensión los funcionarios actuantes, procedieron a allanar su vivienda argumentando la excepción contemplada en el ordinal 3º del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, efectuando así el correspondiente registro del inmuebles dentro del cual manifiesta haber encontrado la sustancia ilícita, para proceder luego de tal registro a buscar los testigos de la inspección y finalmente efectuar el conteo e incautación de la droga, circunstancias todas estas plasmadas en la referida acta policial que posteriormente sirvieron de fundamento para la imputación y la sentencia de condena; objeto de impugnación.

En efecto la decisión recurrida en la valoración que dio a la mencionada acta policial, así como a las demás pruebas que directa e indirectamente se derivaron de ellas, las estima y les da pleno valor probatorio, aduciendo para ello, que el ingreso y registro efectuado por los funcionarios actuantes enmarca perfectamente en la excepción del ordinal 3 del mencionado artículo 225 del derogado Código Orgánico Procesal, en tal sentido la recurrida expresó:

“… La actuación policial practicada inminente y encaminada a detectar y descubrir el hecho ilícito presumido por medio del fuerte olor expedido desde el interior del rancho, constituye una excepción válida a la Garantía Constitucional y Legal de Inviolabilidad del Hogar Doméstico y de cualquier otro recinto privado de personas que consagra el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y reglamenta el artículo 225 del derogado Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 3º, vigente para la época, que autorizaba y justificaba proceder con premura y sin la respectiva Orden Judicial ante la comisión de un hecho punible. Por tanto, y así lo estima el Tribunal, el Allanamiento… constituye una prueba lícita y válida a los fines probatorios…”

Ahora bien, estos Juzgadores contrariamente a lo expresado por el A quo, consideran que en el presente caso, la valoración al procedimiento que consta en la referida acta, fue efectuada en contravención de una serie de principios y garantías constitucionales que al violar derechos fundamentales como lo son la defensa, la inviolabilidad del hogar y el debido proceso vician de nulidad absoluta la decisión impugnada; pues en ésta se pretende amparar un procedimiento de allanamiento, registro e incautación que desde su nacimiento – ab initio- estuvo viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, razones que la hacían inapreciables conforme lo disponen los artículos 197 y 199 (antes 214 y 216) del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello debido a que por la naturaleza del propio tipo penal imputado, no es posible ajustar el allanamiento a la excepción que preveía el ordinal 3º del artículo 225 vigente para la fecha de la aprehensión, e igualmente por cuanto fue contrario a derecho la forma en que se procedió al registro conteo e incautación de la droga.

En este orden de ideas y con relación al primer punto, es decir, la naturaleza del tipo penal imputado; debe destacarse que el delito de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, al igual como sucede con los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36 y 37, de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos previstos en tipos penales que además de ser pluriofensivos, (en tanto ofende diversos bienes jurídico objeto de tutela penal); compuesto y mixto, (en tanto prevé diversas modalidades de conductas, bastando la ejecución de solo una de ellas para que se configure el tipo); es además un delito de mera actividad, por cuanto su ejecución y consumación es independiente de que la conducta produzca o no un resultado en el mundo exterior; y en tal sentido es también un delito de consumación formal, por cuanto el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara consumado el hecho en un momento anterior, es decir, lo adelanta a un tiempo anterior de aquel que da lugar a la producción del resultado lesivo, como en el presente caso sería la distribución y el final consumo. En orden a estos conceptos el Dr. Santiago Mir Puig se refiere a los delitos de mera actividad como:

“… Delitos de mera actividad y de resultado… Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de mera actividad no es necesario Ejemplos: allanamientos de morada… agresión sexual…” (Derecho Penal Parte General 5ta Edición, pág. 200).

De igual manera en relación con la consumación formal el Dr. Francisco Muñoz Conde ha señalado:

“… Generalmente en los tipos delictivos… la consumación se produce en el momento de la producción del resultado… Si embargo el Legislador puede adelantar la consumación a un momento anterior. Así, en los delitos de consumación anticipada (delitos de intención, delitos de de peligro), el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el hecho en un momento anterior…”. (Teoría General del Delito Francisco Muñoz Conde, Segunda Edición, pág. 140).

Ahora bien debe resaltarse, que es precisamente por poseer la naturaleza típica, anteriormente señalada, es decir, por ser de mera actividad y consumación formal, que estos tipos penales dentro del cual se encuentra el imputado al acusado de autos, no admiten las formas de imperfectas comisión o ejecución, como lo son la tentativa y la frustración y así lo entendió nuestro legislador patrio cuando en el único aparte del artículo 57 de la referida Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estableció que:

Artículo 57.- Las penas previstas en el presente Título se aplicaran conforme a las reglas previstas en el Código Penal.

En los delitos previstos en los artículo 34, 35, 36, 37 y 47 no se admite tentativa de delito ni delito frustrado. (Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, oportuno a los fines de reforzar esta posición, resulta señalar que los delitos previstos en los artículo 34, 35, 36, 37 y 47 de la referida Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no admiten la tentativa ni la frustración, porque ellos en si prevén conductas delictuales, que presuponen un elemento subjetivo como lo es el propósito de cometer el delito y los actos de ejecución encaminados a tal fin, lo cual consuma la conducta penal, en la medida que tal propósito e intención perfecciona el daño a los individuos y la sociedad, con independencia de que se consiga el propósito final como lo pudiera ser el ocultamiento a los efectos de la distribución venta y consumo final. En tal sentido los Dres. Pedro Osman Maldonado V. y Jorge L. Gaviria L. han señalado lo siguiente:

“… Por tal razón nos encontramos ante una hipótesis, que en relación con el hecho y en base con las circunstancias de la modalidad del mismo, sino se dan los factores siguientes: el propósito y actos materiales que no se llegan a comprobar, cabría considerar que no existe delito alguno; por el contrario si estos se dan, cabría delito, puesto que el propósito de ocasionar un daño a los individuos o a la colectividad ya está dado en cualquiera de estos daños materiales, independientemente de que se haga la entrega o no de la sustancia o del bolso o paquete, o que se transforme esa sustancia en otra, o que se llegue a comercializar o vender, o recibir por un tercer; por tal razón, ya habíamos considerado que era criticable el delito imperfecto, de la tentativa y la frustración en nuestra ley de drogas… Ahora, con razón la ley ha prohibido la calificación de la tentativa y la frustración prevista para los delitos comunes en el Código Penal; así lo impone el primer aparte del artículo 57 al referir que en los delitos previstos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 47, que se refieren a los delitos de… no se admitirá la tentativa de delito ni el delito frustrado…”. (Drogas, Análisis Practico Jurídico de la Doctrina y Jurisprudencia de la L.O.S.S.E.P en concordancia con el C.O.P.P, la L.O.P.N.A y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Ahora bien, las consideraciones anteriores, merecen vital importancia a los efectos del presente del thema decidendum, por cuanto si los tipos penales a que se ha hecho referencia y dentro de los cuales se encuentra el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; son de mera actividad y de consumación formal, es decir, que se consuma con prescindencia del resultado que produzca la acción del sujeto activo, y en un momento anterior a la lesión del bien jurídico penalmente tutelado, mal pudo como en efecto así lo estimó el A quo, considerar subsumido el allanamiento y la incautación de la droga a que se contrae el acta policial que riela al folio 374 del expediente, dentro de la excepción que contemplaba el ordinal 3 del artículo 225 (hoy 210) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de comisión, el cual disponía:

Artículo 225. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
Omissis…

3. Para evitar la comisión de un hecho punible.

Omissis…

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (Negritas y subrayado de la Sala).

Pues el allanamiento de moradas con prescindencia de una orden de allanamiento, debidamente motivada y emanada del Juez de de Control correspondiente, en los casos necesarios para evitar la comisión de un hecho punible; sólo es posible y estimable, en todas aquellas situaciones, donde el delito que se esta ejecutando -dentro de la morada, el establecimiento, o recinto-, no ha sido consumado por el victimario al momento de ser sorprendido por la autoridad correspondiente, la cual con el objeto de evitar su consumación está excepcionalmente autorizada, para acceder al correspondiente recinto a los efectos de tratar de evitar su comisión.

En otras palabras hablamos de delitos imperfectos o inacabados en su ejecución por efecto de la intervención de la autoridad, téngase como ejemplos la tentativa o la frustración, en la ejecución de delitos como los de homicidio, violación, lesiones y en general aquellos que la acción de la agente, necesariamente deba estar precedida de la producción de un resultado en el mundo exterior, capaz de causar una lesión real, cierta y efectiva al bien penalmente tutelado. Situación esta total y absolutamente distinta de lo que ocurre en delitos de droga como el imputado al acusado de autos, pues en estos casos, el sólo ocultamiento de la sustancia prohibida por parte del agente, ya consuma formalmente el delito de manera tal que la excepción que contempla el ordinal 3º del artículo 225 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable a estos tipos penales, como el de ocultamiento sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto no puede impedirse o evitarse un delito que desde el acto inicial del ocultamiento, ya estaba de por si consumado (no puede evitarse lo inevitable). En estos casos el acceso a las respectivas viviendas donde se sospecha se ha cometido un tipo penal como el imputado, necesariamente deberá acompañarse de una respectiva orden judicial, que mantenga incólume la garantía constitucional del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, circunstancia esta que no aparece acreditada en las actuaciones y que evidentemente, constituyó a juicio de quienes deciden una violación flagrante del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la defensa y el debido proceso, que como ya se digiera, vició de nulidad absoluta el acta policial contentiva del allanamiento, e incautación, por cuanto hubo violación de un derecho fundamental como lo es la del domicilio.

En relación a esta garantía constitucional y la necesidad de la orden de allanamiento, la Sala de Casación Penal en decisión Nro. 502 de fecha 27 de abril de 2000 sostuvo:

“… la sentencia recurrida adolece de un vicio en el proceso, el cual no es convalidable, toda vez que: Por una parte, consideró comprobado el cuerpo del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, basándose en pruebas que fueron obtenidas ilícitamente, ya que no consta en el expediente la existencia de la correspondiente orden de allanamiento que ha debido ser emitida por el Tribunal competente de conformidad con la ley.
Es importante recalcar que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial… al no ser realizado el allanamiento bajo la vigilancia o tutela judicial, o por lo menos, bajo la orden de algún Juzgado, mal podría dársele valor probatorio alguno a los actos realizados, máxime si los mismos constituyen un delito previsto en el artículo 185 del Código Penal. ¿Podría deducirse legalmente prueba de actuaciones policiales violatorias de disposiciones legales, incluyendo constitucionales, y que para colmo configuran hechos delictivos?... En consecuencia, dichas pruebas son ilícitas, por ende son nulas y como tales no pueden ser admitidas en el proceso para la comprobación del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

De otra parte consideran los miembros de esta Alzada, que la decisión recurrida, igualmente se encuentra viciada de nulidad, absoluta cuando estimó de lícita la ya mencionada acta policial de allanamiento e incautación; por cuanto además, de que no estaba acreditada la orden de allanamiento, conforme los lineamientos anteriormente expuestos; el procedimiento que efectuaron los funcionarios actuantes, al momento de proceder al registro e incautación de la sustancia de origen botánico; se efectuó al margen de las reglas que disponían los artículos 227 y 217 (hoy 212 y 202) del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha del procedimiento. Lo cual también la vicia de nulidad y hacía imposible su valoración.

En efecto los referidos artículos 227 y 217 (hoy 212 y 202) del Código Orgánico Procesal Penal al prever que:

Artículo 227. Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 217.
Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta. (Negritas y Cursiva de la Sala)

Artículo 217. Inspección. Cuando sea necesario inspeccionar lugares, cosas o personas, porque existen motivos suficientes para sospechar que se encontraran rastros del delito, o se presuma que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro, previa autorización del juez de control.
Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que existan, de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. De ella se levantará acta que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento; análogamente se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar.
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía; bajo esas formalidades se levantará un acta. (Negritas y subrayado de la Sala)

Establecían un procedimiento especial en aquellos casos en que se procediera al allanamiento, en el cual se requería a la hora de efectuar el registro en el lugar allanado, la presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, además de otra persona distinta de los testigos que presencie la inspección como sería quien habite en el recinto allanado, el encargado o cualquier otra mayor de edad; no obstante cuando éste último sujeto al que se refiere la norma fuera el imputado -como ocurrió en el presente caso-, por mandato de ley se requería demás, que estuviera acompañado de su defensor o en su defecto de cualquier persona que lo asistiera; lineamientos legales estos que tal y como se desprende de la mencionada acta policial, no fueron cumplidos por los funcionarios actuantes, pues en de una parte los testigos que identifica el acta policial de allanamiento, registro e incautación, fueron buscado con posterioridad tanto al inconstitucional e ilegal ingreso de los funcionarios actuantes en la vivienda del acusado de autos, como con posteridad al registro que se hizo sobre citado inmueble, y no antes de tal inspección tal como lo ordena las reglas de la lógica y el propio contenido de los artículos 227 y 217 (hoy 212 y 202) del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra tampoco se le aseguró el derecho de asistencia que correspondía al imputado, quien por haber presenciado el allanamiento e inspección, tenia tal derecho, tal como lo disponía la parte in fine, del tercer aparte del mencionado artículo y el numeral 1º del artículo 49 de nuestro texto constitucional. Circunstancias estas que en definitiva causó indefensión al representado de la recurrente y vició de nulidad la prueba erradamente apreciada por el A quo,

Acorde con tal afirmación es la doctrina expuesta por la Sala de Casación Penal la cual en decisión Nro. 1146 del 09 de agosto de 2000 señaló:

“…De la lectura del escrito anterior y constatada como fue la veracidad de lo alegado por la recurrente en relación con los testimonios señalados, se evidencia que efectivamente el Juzgador a quo dejó de analizar y comparar las declaraciones de los testigos…. quienes expresan que los testigos instrumentales llegaron después de que los funcionarios de PTJ habían ingresado al taller y realizado la inspección.
De lo anterior se concluye obligatoriamente que en el presente caso existe evidente violación a las formas legales elementales y fácticas necesarias para poder los cuerpos policiales efectuar un allanamiento; esto lo constituye el hecho de buscar a los testigos instrumentales luego de haber entrado en el taller en cuestión a realizar dicho allanamiento; y no antes como lo dice la lógica y era su deber.
Este procedimiento efectuado por parte de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial constituye a toda luz un allanamiento viciado, violatorio de el derecho a la defensa del imputado, lo cual conlleva a asentar que el mismo y todas las pruebas derivadas de éste son nulas; por lo que mal podría condenarse a persona alguna con base a pruebas obtenidas ilegalmente en virtud de su origen irrito.
Conviene aclarar que aún cuando el lugar en el que fue practicado el allanamiento, no es el hogar del imputado, así como tampoco su domicilio, ni un recinto privado de éste, los cuales estarían protegidos en nuestra anterior y actual Constitución Nacional… sí se debían obligatoriamente guardar las formas legales necesarias en la práctica del mismo atinentes al momento de buscar los testigos que presenciarían tal acto.

En este orden de ideas debe señalarse que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo en consecuencia efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular, o sin la debida orden judicial, salvo en los casos que verdadera y jurídicamente sea necesario para impedir la perpetración de un delito, o cuando se trate del imputado a quien se le persigue para su aprehensión en los casos expresamente permitidos por la ley; en tal sentido nuestra Constitución Nacional en su artículo 47 dispone que:

"El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de las personas no podrá ser allanado sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano".

Tal derecho igualmente ha sido objeto de desarrollo y protección en diversos instrumentos internacionales como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 12), La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. IX), La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre (Art. 17); por tanto su violación evidentemente comporta violación no solamente de normas de orden constitucional, sino también normativa internacional contenida en Tratados Internacionales validamente suscritos y ratificados por la República, lo cual en definitiva constituye una violación tanto del derecho al debido proceso como del derecho a la defensa, y además da lugar a un presupuesto de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del texto constitucional y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalar a los presentes efectos, que las pruebas obtenidas ilícitamente, así como las que directa o indirectamente se deriven de estas, no pueden ser apreciadas a los efectos de fundar decisión judicial alguna, pues así expresamente lo ha dispuesto el Código Orgánico Procesal Penal, cuando en sus artículos 197 y 199 ha establecido que:

Artículo 197. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. (Subrayado de la Sala).

Artículo 199. Presupuesto de la Apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior, en el presente caso de autos se observa que la sentencia recurrida adolece de un vicio en el proceso, el cual no es convalidable, ya que en ella el A quo consideró comprobado el cuerpo del delito de Ocultamiento de Marihuana con fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad del ciudadano Orlando Enrique Peña Mercado, basándose para ello en pruebas que fueron obtenidas en contravención de normas constitucionales y legales; todo lo cual hace necesario declarar en base a los argumentos antes expuestos la nulidad de la sentencia Nro. 65-04, de fecha 18 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido de manera Mixta, objeto del presente medio procesal de impugnación.

En merito de las razones antes expuestas, esta Sala DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la sentencia Nro. 65-04, de fecha 18 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido de manera Mixta y mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ORLANDO ENRIQUE PEÑA MERCADO, ya identificado, a cumplir la pena de diez (10) años, veintidós (22) días y doce (12) horas; por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Marihuana con fines de Distribución y Fuga de Detenido, previstos en los artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 259 del Código Penal Venezolano; y en consecuencia, ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante otro Tribunal de Juicio del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la sentencia Nro. 65-04, de fecha 18 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido de manera Mixta y mediante la cual CONDENÓ al ciudadano ORLANDO ENRIQUE PEÑA MERCADO, ya identificado, a cumplir la pena de diez (10) años, veintidós (22) días y doce (12) horas; por la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Marihuana con fines de Distribución y Fuga de Detenido, previstos en los artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 259 del Código Penal Venezolano; y en consecuencia

SEGUNDO: Se anula la sentencia impugnada.

TERCERO: se ordena la realización de un nuevo Juicio ante Juez de juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, pero distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los DIECISEIS (16) días del mes de enero, del año dos mil cinco (2005) Año: 194° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA TANIA MÉNDEZ DE ALMAN
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 009-05; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS
CAUSA N° 1As-2280-04
CCPA/eomc