TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nº 00618-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa por ante esta alzada, en virtud del auto de fecha 09 de febrero de 2005, mediante el cual se le dio entrada a la apelación ejercida contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2004, dictado por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, formulada por la abogada Ydamys Avila García, quien se acredita el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELIDE ROSA SANCHEZ LABARCA, venezolana, mayor de edad, soltera, estilista, con cédula de identidad número 13.080.622, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando como parte actora en reclamación alimentaria que sigue en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, contra ARMANDO JAVIER BRAVO GALBAN, venezolano, mayor de edad, casado, licenciado en educación, con cédula de identidad Nº 7.799.211, de igual domicilio y sin asistencia jurídica en autos.

En fecha 10 de febrero se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y estando dentro del lapso legal se decide en los siguientes términos:

I

Consta de las presentes actuaciones que la abogada Ydamys Avila García, con el carácter que se atribuye de apoderada judicial de la ciudadana Elida Rosa Sánchez Labarca, presentó escrito ante la referida Sala de Juicio, en el cual expone que:
En el presente asunto se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, (sic) ya que el identificado Armando Bravo Galbán, adeuda las pensiones que corresponden a los años 2002 y 2003, y el resto de los montos indicados en la solicitud de Alimentos intentada, o lo que es lo mismo, que debe más de dos (2) mensualidades consecutivas, tal como se infiere de la libreta de ahorros… en la cual el progenitor se comprometió a depositar las pensiones alimenticias mensuales para su pequeña hija. (…)
En el presente asunto, se encuentra ya establecido el quantum alimentario que el demandado debe cancelar, tal como se demuestra del acuerdo que suscribió con mi representada el día 06 de febrero de 2.001.

Con tales argumentos solicitó el decreto de las siguientes medidas asegurativas:

A) Medida de embargo sobre la acción que como miembro propietario del Club Náutico en esta ciudad, que posee el nombrado Amando Bravo Galbán.
B) Sobre los sueldos, salarios, utilidades y/o dividendos que obtenga dicho ciudadano, como trabajador, miembro de la Junta Directiva y socio de la sociedad mercantil, Thronson Internacional de Venezuela C.A. Tivenca, hasta por la cantidad de veintiocho millones cuatrocientos veintiséis mil trescientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 28.426.352,00), (sic) monto que representa la suma reclamada por concepto de pensiones atrasadas, vencidas y no pagadas, trece millones doscientos once mil ciento noventa y dos bolívares (Bs.13.211.192,00) así como las 36 mensualidades futuras a que se contrae el literal “c” del artículo 521 de la referida Ley…

Mediante el auto apelado el a quo resolvió sobre lo peticionado y negó las medidas solicitadas en los siguientes términos:

En la presente solicitud se evidencia que la misma no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que para ello es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia del derecho que se reclama de lo que se deduce que para que proceda la solicitud de medidas es necesario llevar al animo del Juez de que existan dos supuestos; tal como es el peligro el cual debe probarse porque el demandado se pueda insolventar en lo que la doctrina se denomina Periculum in mora y el Fumus boni iuris; es por lo que este Tribunal resuelve no decretar las medidas solicitadas, ya que del estudio de las actas no se demostró tales requisitos. En el caso de autos la reclamante alimentaria acompaña al escrito libelar Libreta de Ahorro de la Entidad Bancaria Mercantil Banco Universal, de la cuenta signada con el número 0067-26926-5, cuya titular es la demandante, pretendiendo con ella demostrar el incumplimiento del demandado, del estudio minucioso de la libreta en cuestión evidencia esta Juzgadora que existe incongruencia entre lo que narra la demandante y lo que refiere la misma.

II

La Sala constata que la apelante señaló para ser remitidas a esta alzada las copias certificadas de “la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, de la solicitud de medidas cautelares que riela a la pieza de medidas, así como del auto del 22 de noviembre del año en curso en la cual fueron negadas las preventivas solicitadas” y con tales actuaciones procede a resolver y observa:

Que la solicitante de las medidas, según se desprende de los autos traídos a esta alzada, alega el incumplimiento de la obligación alimentaria establecida en convenio suscrito entre los progenitores de la niña, por ello requiere el embargo de la acción propiedad del reclamado en el Club Náutico y de cantidades de dinero hasta por la suma de Bs. 28.426.352,oo, bajo el argumento de que el señalado como progenitor de la niña reclamante, debe más de dos mensualidades consecutivas cuyo quantum alimentario se encuentra establecido y señala que lo demuestra con el acuerdo que fue suscrito en fecha 06 de febrero de 2001.

Sobre este aspecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preceptúa lo siguiente:

Artículo 375:

El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidara siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva.

Artículo 381:

El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño o adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

Al análisis de las transcritas normas se observa que contemplan el convenimiento entre la persona obligada y el solicitante, en cuanto al monto, forma y oportunidad de pago, de modo que, cuando no se haya tenido éxito por la vía amistosa, los interesados tendrán que acudir al órgano jurisdiccional competente para reclamar judicialmente el derecho alimentario, lo cual deberá ser decidido atendiendo el procedimiento establecido en el Título IV, Capítulo VI de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Asimismo, se evidencia del citado artículo 381, que el juez competente está facultado para dictar en forma cautelar las providencias necesarias para el aseguramiento de las pensiones alimentarias reclamadas, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan, y para que se considere probado el riesgo, debe haberse impuesto judicialmente el cumplimiento de dicha obligación, y que sobre esa imposición debe existir atraso injustificado en el pago que corresponda a dos cuotas consecutivas.

Desde este punto de vista, para el dictado del decreto de medidas con fundamento en el artículo 381 de la Ley especial, es de impretermitible cumplimiento que se demuestre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho reclamado; de modo que en el caso de marras, será procedente la medida de embargo solicitada en forma cautelar, fundamentada en el atraso injustificado de dos cuotas mensuales y consecutivas por pensión alimentaria convenida, solo si se constata de los autos como primer elemento para su procedibilidad, la certificación del convenimiento debidamente homologado, en segundo término debe estar probado el riesgo manifiesto de insolvencia del deudor de las pensiones establecidas previamente.

Con las consideraciones que anteceden, pasa esta alzada a revisar primeramente el elemento que se contrae a la imposición judicial del cumplimiento de la obligación alimentaria, y al estudio de las actas se observa que no existe ningún medio de prueba que demuestre el alegado convenimiento celebrado por los progenitores de la niña NOMBRE OMITIDO, señalado por la solicitante como realizado en fecha 06 de febrero de 2001, así como tampoco se evidencia la existencia de presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar lo que en el señalado documento pudo haber sido estipulado, como pensión alimentaria para la niña reclamante.

En consecuencia, observado que para la solicitud de medidas alega la actora en las presentes actuaciones, el incumplimiento del obligado al supuesto convenio que suscribió conjuntamente con Elida Rosa Sánchez Labarca en fecha 06 de febrero de 2001, y que en cuanto a los supuestos considerados para decretar la medida de embargo cautelar solicitada no han resultado demostrados, conforme lo dispone el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta alzada apartándose de la motivación dada por el a quo al considerar que resulta aplicable el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que por disposición legal la norma aplicable es el precitado artículo 381 de la Ley especial, ya que la solicitante se refiere a un supuesto convenimiento, es por lo que se concluye que el recurso de apelación interpuesto no ha prosperado en derecho y bajo tales argumentos el auto apelado debe ser confirmado en la dispositiva del fallo. Así se declara.

III

Ahora bien, por ante esta alzada la solicitante a través de su apoderada judicial consignó escrito para fundamentar su apelación, tanto en la solicitud como en el señalado escrito se observa la confusión que mantiene la representación judicial de la actora al no distinguir entre lo que el legislador ha llamado medidas cautelares en el artículo 381 y medidas provisionales en el artículo 512, ambos de la Ley especial. La solicitante argumenta en su escrito que “una vez demostrada la filiación entre el demandado y el beneficiario de la solicitud de alimentos, se procede al decreto de dichas medidas provisionales, sin más dilación…Lo cual justifica el decreto inmediato de las medidas cautelares que sean solicitadas, sin el cumplimiento de otras formalidades.” Asimismo, señala que se evidencia que el obligado adeuda pensiones de los años 2002 y 2003, “y el resto de los montos indicados en la solicitud de alimentos intentada…que es perfectamente procedente en Derecho, el decreto de las medidas cautelares…” Sin embargo, esta Corte consciente de la protección constitucional y especial de la cual gozan los niños y adolescentes, en respeto a la garantía constitucional prevista para ellos, a los fines de asegurar con prioridad absoluta la protección integral de la niña reclamante, procede de oficio en los siguientes términos:

Con el escrito presentado por la solicitante ante esta alzada consignó copia certificada de documento notariado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, de fecha seis de febrero de 2001, mediante el cual los ciudadanos Armando Javier Bravo Galbán y Elida Rosa Sánchez Labarca, en la cláusula segunda convienen entre otras cosas, en que el primero como progenitor se compromete a pasar como pensión alimentaria para su hija la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES mensuales, asimismo consignó libreta bancaria de cuenta de ahorro. El referido escrito ni la señalada documentación están previstos en la Ley como deber de fundamentar la apelación ni son medios probatorios admisibles en segunda instancia, sin embargo, esta Corte Superior actuando de oficio como Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente por mandato del artículo 78 de la Constitución, y en aplicación del artículo 76 en su único aparte, en concordancia con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con vista al documento notariado mediante el cual los progenitores convinieron en pensión alimentaria para la niña, que si bien es cierto no es un documento de los señalados como públicos, es a nuestro juicio un medio de prueba suficiente para apreciar la urgencia de la situación y disponer las medidas provisionales que se juzguen convenientes al interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte Superior a los fines de asegurar la pensión alimentaria de la niña reclamante, de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decreta medida provisional de embargo sobre el sueldo o salario, utilidades y bono vacacional que obtenga el ciudadano ARMANDO BRAVO GALBAN, por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES mensuales, y para los gastos al inicio del año escolar y las festividades navideñas en los meses de septiembre y diciembre, adicionalmente, se decreta el embargo de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES por cada mes; asimismo, a los fines de asegurar las pensiones futuras hasta cubrir treinta y seis mensualidades, se decreta el embargo del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las prestaciones sociales y fideicomiso, y/o dividendos que el progenitor devengue o le puedan corresponder como trabajador y/o socio en la empresa Thronson Internacional de Venezuela C.A. TIVENCA, cantidades de dinero que deberán ser retenidas al momento de hacer efectivo el pago o al término de la relación laboral por cualquiera que sea la causa, o a la fecha del reparto de dividendos y remitidas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal de causa. Las cantidades de dinero una vez ejecutadas y referidas a la pensión alimentaria deberán ser remitidas los primeros cinco días de cada mes en cheque de gerencia a nombre del Tribunal y a favor de la mencionada niña, a los fines de que luego de recibido sea ordenado abrir una cuenta de ahorros y proceda a su entrega mensual a la progenitora, de la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES para cubrir la pensión de alimentos, así como las mensualidades adicionales por los gastos de escolaridad y fiestas decembrinas, hasta que se decida por sentencia la causa que da origen a este procedimiento. Así se decide.

III

Por los fundamentos expuestos, esta CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR LA APELACION propuesta por la demandante de reclamación alimentaria seguida por ELIDA ROSA SANCHEZ LABARCA, contra ARMANDO JAVIER BRAVO GALBAN, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO. 2) NIEGA las medidas de embargo cautelar solicitadas por la representante legal de la niña de autos. 3) CONFIRMA la decisión de fecha 22 de noviembre de 2004, dictada por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, apartándose de la fundamentación jurídica dada por el a quo. 4) DECRETA medida provisional de embargo por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES mensuales, y adicionalmente CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES, en los meses de septiembre y diciembre, sobre el sueldo o salario, utilidades y bono vacacional que devengue el ciudadano ARMANDO JAVIER BRAVO GALBAN, para cubrir la pensión alimentaria de la niña NOMBRE OMITIDO. 4) DECRETA embargo provisional del cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, fideicomiso y/o dividendos, para asegurar las pensiones futuras hasta cubrir treinta y seis mensualidades, cantidades de dinero que deberán ser deducidas por el empleador o administrador de la empresa Thronson Internacional de Venezuela C.A., en la forma establecida y remitidas para su entrega conforme lo ordenado en la motiva del presente fallo, mientras se decide el presente procedimiento.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente (E.) Ponente,

Olga Ruiz Aguirre
La Juez Profesional (T.), La Juez Profesional (T.),

Helen Nava de Urdaneta María del Pilar Faria Romero

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°. “25”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

Exp. N°. 00618-05/P.10-05.-
ORA/ora.-