TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 17 de Enero de 2.005
194º y 145º

DECISIÓN N° 003-05 CAUSA N° 2Aa.2444-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del Derecho LAURA ISABEL ROLDÁN BENÍTEZ y HUMBERTO MONTIEL TORO, en su carácter de miembros de la asociación civil sin fines de lucro RED DE APOYO POR LA JUSTICIA Y LA PAZ, asociación que defiende y representa los intereses del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATHEUS GONZÁLEZ; el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ, en su carácter de defensor de los acusados WILMER CORREA, JOSÉ EUGENIO QUINTERO y JOSÉ PÍRELA y el Abogado JOSÉ GREGORIO OLMOS, como defensor de los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFRY RÍOS, JOE PIRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERÁN, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admitió totalmente el escrito presentado por la Representación Fiscal en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 330, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo llena todos y cada uno de los extremos legales correspondientes establecidos en el artículo 326 ejusdem, y en donde se acusa a los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFRY RIOS, WILMER CORREA, JOE PÍRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERAN, por la comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 416 y 177 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATHEUS y LESIONES INTENCIONALES LEVES y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 418 y 177 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANTONIO ALDANA. SEGUNDO: Se admitieron totalmente por ser legales, útiles, necesarias y pertinentes las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público descritas en el escrito acusatorio y asimismo las ofrecidas en el escrito presentado en fecha 06 de Agosto de 2002. TERCERO: Se ordenó la apertura a juicio oral y público de la presente causa. CUARTO: Se emplazó a las partes para que un en plazo común de cinco días concurran ante el juez de juicio. QUINTO: En relación a lo expuesto por la defensa, de los imputados de autos, ese juzgado considerando 1.- Que la acusación llena todos y cada uno de los extremos legales correspondientes establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Que los delitos objeto de la presente causa no están prescritos, conforme a lo establecido en el artículo 29 constitucional. 3.- Que la contradicción de los hechos fundamento de la acusación son argumentos de fondo que deben ser dilucidados en la etapa de juicio en debate oral y público, no correspondiendo en esta etapa del proceso pronunciarse sobre cuestiones propias del juicio oral y público; ese tribunal declaró sin lugar, lo expuesto por la defensa. SEXTO: Se declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa. SEPTIMO: se declaró extemporáneo el escrito presentado por la representación de la víctima. En fecha 19 de Noviembre de 2004, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones declaró admisible los recursos interpuestos, al constatar que cumplen con los extremos exigidos en los artículos 447, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, al haber sido realizada en el lapso de ley, y conforme a las previsiones del mencionado código adjetivo, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA

Los profesionales del derecho LAURA ISABEL ROLDÁN BENÍTEZ y HUMBERTO MONTIEL TORO, señalan como fundamento de su recurso de apelación los siguientes argumentos:
El auto recurrido es el dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual se rechazó la acusación particular propia presentada por los apelantes y en el cual en criterio de la defensa el A quo incurrió en el vicio de la errónea aplicación de una norma jurídica y en el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, contemplados en los ordinales 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que erró en la interpretación del contenido del artículo 327 ejusdem.
En tal sentido citan el segundo parágrafo del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúan y exponen que es erróneo interpretar que el lapso de 5 días contados desde la notificación de la convocatoria a que se contrae el artículo 327 ya citado, para que los representantes de las víctimas puedan querellarse, comenzó a correr a partir de la convocatoria que hiciere el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para la realización de la audiencia preliminar de fecha 27 de Octubre de 2003, toda vez que dicha audiencia preliminar fue anulada mediante decisión de fecha 16 de Febrero de 2004, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar en un juzgado distinto, en virtud de lo cual todos los efectos que acarreaban la convocatoria hecha por el referido tribunal en su oportunidad, quedaron anulados y extinguidos de la vida procesal de la presente causa, lo contrario sería afirmar que la declaratoria de nulidad de una decisión, no acarrea ningún efecto, visto que dicho acto continuará produciendo sus efectos procesales en el tiempo como cualquier acto o decisión que gozare de la presunción de validez, con lo cual se estaría conculcando el sistema de impugnaciones del ordenamiento jurídico venezolano, y con éste la útil posibilidad que debería ostentar todo ciudadano de obtener una tutela judicial efectiva, tal como lo dispone el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .
Expresan que el telegrama N° ETB-007-015-04, de fecha 16 de Abril de 2004, emanado del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se les notificaba a los representantes de la víctima de la realización de la audiencia preliminar a efectuarse en fecha 20 de Mayo de 2004 en la presente causa, el mismo no puede tomarse como suficiente para que comience a transcurrir el lapso de 5 días a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo no les fue efectivamente notificado, tal y como se desprende de la ausencia total y absoluta de cualquier acuse de recibo firmado por los representantes de la víctima en la presente causa.
Manifiestan los accionantes que a partir del momento que se dan por notificados mediante diligencia de fecha 13 de Mayo de 2004, es cuando comienza a transcurrir el referido lapso para interponer la acusación particular y propia, garantizándose de esta manera a la víctima el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso establecidos en los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que la querella fue interpuesta en fecha 14 de Mayo de 2004, tal y como se desprende de acuse de recibo, resulta forzoso concluir que dicha acusación particular propia fue interpuesta dentro de los cinco días hábiles a los que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte del petitorio solicitan PRIMERO: Se declare con lugar el presente recurso de apelación. SEGUNDO: Se declare la nulidad parcial del auto emanado del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Octubre de 2004, mediante el cual se rechazó la querella interpuesta por la Red de Apoyo por la Justicia y la Paz en contra de los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia LUIS CURIEL, INGRIBETH VANESSA MORALES, WILMER BALLESTEROS, ARQUIMEDES TERAN, JEFRY RÍOS, WILMER CORREA, JOE PÍRELA, EDDY LARRAZABAL, JOSÉ QUINTERO y ALBERTO LUBO, por ser autores del delito de tortura, previsto y sancionado en el artículo 182 del Código Penal Venezolano, con el agravante de abuso de la superioridad que contempla el artículo 77 ordinal 8 ejusdem, en perjuicio del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATHEUS, y finalmente como punto QUINTO piden que sea admitida la acusación particular propia interpuesta.
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO FRANKLIN GUTIÉRREZ

El Abogado Franklin Gutiérrez, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER CORREA, JOSÉ QUINTERO y JOSÉ PÍRELA, recurre de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal de la manera siguiente:
Expresa en el particular PRIMERO de su escrito que la ciudadana juez en la decisión que se recurre la fundamenta de manera contradictoria, ya que en el punto descrito como QUINTO tácitamente declara SIN LUGAR los pedimentos hechos por la defensa, aunque no se refiere a cual defensa, lo que crea de manera inmediata una violación al DERECHO A LA DEFENSA previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la obligación de fundamentar las decisiones de autos, ya que allí no consta ningún tipo de motivación, e incluso exponer de manera tan ligera sin fundamento alguno que los delitos objeto de la presente causa no se encuentran prescritos, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a sabiendas que los mismos son delitos comunes como son las Lesiones Intencionales y el Abuso de Autoridad, los cuales se encuentran previstos en el Código Penal, aunado a que ellos tampoco se encuentran dentro de las previsiones del artículo 271 de la carta magna, es decir, emitir semejante decisión sin fundamento alguno es simplemente el reflejo de crear INSEGURIDAD JURÍDICA y por ende ello conlleva a la configuración de un ESTADO DE INDEFENSIÓN vulnerando la normativa de orden constitucional, pero no todo culmina allí, por cuanto agrega la defensa que este punto en específico es contradictorio con lo establecido en el punto SEXTO de la decisión, ya que en el se establece la EXTEMPORANEIDAD del escrito de EXCEPCIONES presentado por la defensa, argumentando que el mismo vulneró lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual crea ESTADO DE INDEFENSIÓN, por dos razones importantes, una en virtud de que el punto anterior entró a resolver los supuestos pedimentos de la defensa y posteriormente declara el escrito EXTEMPORANEO, significando con ello que la defensa no sabe de que forma rebatir dicha decisión ya que si asume lo resuelto en el punto QUINTO ello implica no tener apelación según lo establecido en el ordinal 2° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y si se asume la decisión de conformidad con lo establecido en el presente punto allí podría apelar de conformidad con la normativa en que se funda el presente recurso, es por ello que la presente decisión crea INDEFENSIÓN ya que impide ejercer con claridad los correspondientes recursos en contra de dicha decisión, significando con ello que afecta de manera directa el derecho y garantía constitucional como es el DEBIDO PROCESO y por ende el DERECHO A LA DEFENSA, es por lo que solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar. Asimismo, considera el apelante incorrecto y violatorio del DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna, manifestar que se declara la Extemporaneidad del escrito de excepciones presentado por la defensa ya que se vulneró lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es aplicar RETROACTIVAMENTE una norma PROCEDIMENTAL, ya que si se verifica se podrá observar que el referido escrito de excepciones fue presentado con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal derogado y no con el presente código, como consecuencia de que esta es una causa que nace con el código derogado, y que a raíz de la anulación de varias audiencias preliminares es que se ha dilatado hasta la presente fecha, pero ello no significa retrotraer la oportunidad de presentar nuevamente los escritos de descargos, ya que de lo contrario el proceso penal sería un completo desorden procedimental, es por lo que solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre ya que se vulnera lo previsto en el artículo 24 de nuestra Constitución Nacional, cuando la ciudadana juez de la recurrida aplica RETROACTIVAMENTE una norma procedimental de un acto cumplido bajo las formalidades del Código Orgánico Procesal Penal derogado.
Como SEGUNDO punto manifiesta que es obvio que la juez de la recurrida ni siquiera se percató de la denuncia interpuesta por esta defensa en lo que respecta a que el DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD imputado por la representación Fiscal a sus defendidos no se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Penal vigente, ya que dicha normativa está referida a la comisión del DELITO DE PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD ejecutada por funcionario público, y que el delito de ABUSO DE AUTORIDAD se encuentra previsto en el artículo 204 del Código Penal vigente, y en consecuencia por la pena que se prevé para dicho delito ya que el mismo se encontraba prescrito (sic), lo cual (sic) nunca fue fundamentada su negativa vulnerando con ello lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 51 de la carta magna, razón por la cual solicita el apelante de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y en consecuencia ordenen la realización de una nueva audiencia preliminar.
En el aparte TERCERO del escrito de apelación expresa el recurrente que por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue decidida la SEPARACIÓN DE LA CAUSA para el imputado WILMER CORREA MARIN debidamente identificado en actas, y en consecuencia fue distribuida la referida causa correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mientras la otra causa fue decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, y por consiguiente fue anulada posteriormente por la Corte de Apelaciones remitiéndose la misma para el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin que al imputado WILMER CORREA a todas estas se le haya celebrado la respectiva audiencia preliminar, pero no sólo ello sino que tampoco existe algún AUTO FUNDADO donde el Juzgado Cuarto de Control haya ordenado nuevamente la ACUMULACIÓN DE LAS CAUSAS, y menos aún existe en la decisión que se recurre algún punto específico referente a dicha circunstancia por lo tanto no puede darse una ACUMULACIÓN TÁCITA ya que ello vulnera el debido proceso, así como el derecho de igualdad entre las partes, ya que todos los otros imputados tuvieron la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar e incluso de contestar apelaciones, mientras el imputado WILMER CORREA ni siquiera ha celebrado su respectiva audiencia preliminar y peor aún no existe ningún auto fundado que por lo menos justifique la ACUMULACIÓN DE LAS CAUSAS nuevamente, significando con ello que la juez de la recurrida vulneró flagrantemente formalidades esenciales para llevar a efecto este tipo de actos como es la acumulación de las causas, previstas en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ya existía un auto emitido por el Juzgado Undécimo de Control en el cual separaba la causa de su defendido de los demás imputados, y siendo que el mismo se encuentra plenamente vigente ya que nunca fue revocado ni modificado de alguna forma, por lo tanto si la ciudadana juez quería acumular las causas debió hacerlo mediante AUTO FUNDADO y dejar sin efecto el auto emitido por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que el accionante solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre, ya que es la única vía para evitar que la misma cause gravamen irreparable.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO JOSÉ RONDÓN OLMOS

Señala el Profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, que apela con fundamento en el artículo 447 ordinales 1°, 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aduce que el Código Orgánico Procesal Penal vigente no hace expreso señalamiento, que las decisiones en los actos procesales deben cumplir totalmente la rigurosidad de los mismos, no obstante si expresan que deben ser realizados conforme a lo establecido en el Código y de conformidad con la Constitución, puesto que de lo contrario se estaría vulnerando claramente el debido proceso en la práctica de las mismas ocasionando ésto que los actos y pruebas realizados carecieran de licitud de conformidad con lo establecido en los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la defensa que al momento de realizar el acto de audiencia preliminar la ciudadana Juez Cuarto de Control debió ser cuidadosa en el análisis de los escritos presentados tanto por la Fiscalía del Ministerio Público al momento de realizar el escrito acusatorio y a su vez el escrito presentado por la defensa en descargo del escrito acusatorio, sin embargo no fue así la ciudadana Juez Cuarto de Control de manera alegre decidió una audiencia preliminar, que pareciera fue exclusivamente del Ministerio Público, ya que el escrito que presentó el Fiscal Cuarto del Ministerio Público no reúne ni las mínimas condiciones para considerarse como escrito acusatorio de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y donde brilla por su ausencia todo asidero jurídico y más aún los elementos necesarios que pudieran sustentar el pedimento realizado y sin embargo fue aceptado en su totalidad por la ciudadana juez como si se tratara de una costumbre, no se aprecia ningún tipo de relación sustentada en dicho escrito, nunca explica una relación circunstanciada de los hechos que pudieran atribuírsele a sus defendidos, adicionalmente acepta todos y cada uno de los medios probatorios, cuando el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, no tuvo siquiera la delicadeza de colocar las palabras PERTINENCIA O NECESIDAD, en opinión de la defensa, es imposible ejercer tan noble función de defensa cuando la ciudadana juez manifiesta que no le importa haberse equivocado, sino haberse despojado de una causa más.
Expresa el accionante que el Código Orgánico Procesal Penal le exige en el artículo 326 a la ciudadana juez leer, estudiar y analizar el escrito presentado como acusación y luego de esto debe hacer lo mismo con el escrito presentado por la defensa, y así mismo en el acto de audiencia preliminar debe velar por el cumplimiento de todas las garantías del proceso y escuchar a cada una de las partes, para ver si se ratifican los pedimentos conforme a derecho y si se realizan por cada una de las partes las rectificaciones formales de los escritos, en caso de haber deficiencias, y así mismo ser juez vigilante de dicho acto para luego hacer el pronunciamiento que considere, sin embargo en el acto de audiencia preliminar no fue así y el mismo adolece de vicios procesales que ocurrieron y que no fueron saneados, tal es el caso que al ciudadano WILMER CORREA NUNCA se le realizó la audiencia preliminar en el Tribunal Decimoprimero de Control en la oportunidad en que fuera realizada por la Doctora ALIS SALAS, como juez de la causa la primera vez, y siendo que fue redistribuida para que el ciudadano fuera escuchado, debió haber realizado un pronunciamiento donde saneara dicha acción o acto y la juez de control no lo hizo, es decir a los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFRY RÍOS, WILMER CORREA, JOE PIRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERAN, se le han realizado DOS ACTOS DE AUDIENCIA PRELIMINAR, el primero en el Tribunal Undécimo de Control a cargo de la Dra. ALIS SALAS y ahora el realizado en este Tribunal Cuarto de Control a cargo de la Dra. VIRGINIA SUAREZ, al ciudadano WILMER CORREA solamente se le ha realizado un acto de audiencia preliminar y la Juez Cuarto de Control no realizó pronunciamiento alguno en cuanto a esta incidencia.
El accionante cita lo expuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público Abogado CARLOS CHOURIO en la celebración de la audiencia preliminar, agrega que al momento de haberle concedido la palabra al Representante Fiscal, este nunca ratifica su acusación en contra de uno de los imputados como es el caso del ciudadano WILMER JAVIER CORREA MARIN, es decir en primer término no se pronunció en cuanto a la incidencia anteriormente señalada en cuanto a ese ciudadano y luego termina la propia juez en su decisión de audiencia preliminar acusándolo cuando este no fue ratificado en su exposición en la audiencia preliminar por el ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público Carlos Chourio.
Igualmente, manifiesta que la ciudadana Juez Cuarto de Control le viola a sus defendidos el estado de derecho cuando admite y ratifica el escrito fiscal en cuanto a los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados según el Representante Fiscal y avalados por la juez de control en los artículos 416 y 177 del Código Penal, expresa el accionante que la Juez Cuarto de Control en el caso del pedimento del delito establecido en el artículo 416 del Código Penal, debe ser garante de la justicia y confirmar si se cumple dicho pedimento, es decir si existe alguna pérdida de órgano, miembro, o si existe alguna incapacidad total y además estando delante de ella la propia víctima, pudo apreciar que no existía ninguna sustentación ni jurídica como tampoco que se reflejara en dicha víctima que pudiera pensar la estimación de dicho pedimento, pero en el segundo caso, es decir el pedimento Fiscal en cuanto al delito de ABUSO DE AUTORIDAD de conformidad con el artículo 177 del Código Penal, el apelante no entiende como una juez de control avala un pedimento que no es aplicable al precepto jurídico, es decir el DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD se encuentra establecido en el artículo 204 del Código Penal y por el contrario el artículo 177 del mismo Código establece un delito muy diferente como lo es la PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, sin embargo en criterio de la defensa la ciudadana Juez Cuarto de Control alegremente admitió tal elucubración jurídica, y lo más grave aún es cuando el Fiscal del Ministerio Público ratifica el escrito que presentó según él por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Agosto de 2002, y este escrito es admitido totalmente por la ciudadana Juez Cuarto de Control, y esa causa nunca ha estado en dicho tribunal, es decir admitió un escrito que el ciudadano Representante del Ministerio Público señala que presentó por ante un tribunal que nunca ha tenido esta causa, y adicionalmente ordenó la apertura a juicio oral y público a sus defendidos y además (sic) al ciudadano WILMER CORREA MARIN a quien el Fiscal del Ministerio Público nunca ratificó en su exposición en la audiencia preliminar realizada por ese despacho.
Señala el apelante que lo anteriormente expuesto le causa un gravamen irreparable a sus defendidos y a su vez al ciudadano WILMER CORREA MARIN, agregando que la juez de control debió realizar un análisis de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, cuidar su licitud, transparencia, legalidad de cada una de las pruebas y alegatos realizados por cada una de las partes en resguardo del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considera la defensa que el juez como órgano vigilante y responsable de cada uno de los actos debió cuidar y analizar uno a uno los elementos y exposición realizados por el Fiscal del Ministerio Público, sin embargo, no fue así, pues en su criterio presentó una incipiente acusación.
Refiere el apelante que la juez de control no realizó el debido análisis de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, y además de eso de manera costumbrista obvió sustentar jurídicamente la decisión del acto de audiencia preliminar realizado el 19 de Octubre de 2004 a sus defendidos, es decir, debió la juez en su decisión establecer claramente, con sustento jurídico cada uno de los pedimentos realizados por las partes.
Alega el accionante que de manera responsable manifiesta que la juez de control se apegó a la petición Fiscal vulnerando los artículos 1,12, 13, 190, 191, 197, 326, 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
La juez de control debió ofrecer todas las garantías procesales a sus defendidos con la finalidad de garantizarle el debido proceso en todo momento, el control de la prueba y sobre todo la defensa e igualdad de las partes establecida en el artículo 12 de Código Orgánico Procesal Penal, y al violentar también el carácter lícito (artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal) es incomprensible para la defensa observar como a sus representados se les envía a juicio oral y público con elementos ilícitos, sin ningún valor probatorio de carácter legal que están a la vista de manera tan eficiente debido que existe un orden superior que es el principio del debido proceso en la prueba y que está conectado íntimamente a un rango constitucional como es el debido proceso y que se consagra en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la tutela jurídica efectiva que establece el derecho al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, (sic) conlleva a la probanza en el artículo 49 ejusdem, en el ordinal 1° se consagra el derecho de acceder a la prueba en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y establece que serán nulas la pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, es aquí donde están consagradas todas las garantías individuales del proceso: contradicción, bilateralidad, igualdad, notificación, imparcialidad y lealtad procesal, esto quiere decir que existe el derecho de probar con pruebas legales, lícitas ante la justicia que no se le puede negar a la defensa y que en esta causa se estaría vulnerando, es por eso que señala la ley que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal) todo esto determina que el escrito presentado como acusación y la exposición realizada por el ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, debieron ser debidamente analizadas al momento de tomar una decisión, esto otorgaría un carácter de nulidad al ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, por cuanto está mal realizado y carente de toda legalidad y licitud dentro del ordenamiento jurídico venezolano vigente, razón por la cual la defensa solicita LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de audiencia preliminar realizado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19 de Octubre del presente año y por consiguiente se declare nula la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y sea enviado a un nuevo tribunal a través del sistema de distribución para que sea llevada a cabo nuevamente dicho acto donde se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley y sea cuidado el debido proceso a sus defendidos.
En el aparte del petitorio, solicita a la Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme a lo previsto en los artículos 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se sirva declarar con lugar el presente recurso de apelación otorgándole el carácter de NULIDAD a dicho acto de audiencia preliminar de fecha 19 de Octubre del presente año por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual quedó realizado en la causa N° 4C-132-04, ya que se esta violando el debido proceso y las debidas garantías a sus defendidos de conformidad con los artículos 1,12, 190, 191, 197, 199, 236, 447 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debido a los vicios existentes, al momento de la realización de dicha audiencia preliminar, actos que violan el carácter lícito de la prueba y el presupuesto de apreciación de la prueba de conformidad con los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS EFECTUADA POR EL REPRESENTANTE FISCAL
De la contestación al escrito de apelaciones presentado por el Abogado JOSÉ GREGORIO OLMOS.
Expresa el Representante Fiscal que el recurrente manifiesta que apela de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia admitió la acusación Fiscal, no reuniendo ésta ni las mínimas condiciones previstas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como si se tratara de una costumbre, no se aprecia ningún tipo de relación sustentada en dicho escrito, nunca explica una relación circunstanciada de los hechos que pudieran atribuírsele a sus defendidos y acepta todos y cada uno de los medios probatorios cuando el ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público no tuvo siquiera la delicadeza de colocar las palabras “pertinencia o necesidad”.
Al respecto cita en forma textual los hechos establecidos en su escrito de acusación, expresando que de los mismos se evidencia la participación de los imputados en la comisión de los delitos que se les imputan, de manera tal que no puede alegar la defensa que los hechos son imprecisos y vagos.
Asimismo señala que el recurrente manifiesta que a su defendido WILMER CORREA nunca se le realizó la audiencia preliminar en el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a diferencia del resto de los imputados a quienes se les han realizado dos actos de audiencia preliminar.
Con relación a este punto cumple con señalar que se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la cual no compareció el imputado Wilmer Correa, donde la juez de la causa decretó el sobreseimiento de la misma, procediendo el Despacho Fiscal en tiempo hábil a apelar de la decisión, la cual fue declarada SIN LUGAR por la Corte de Apelaciones, de manera tal que no hubo necesidad de celebrar la audiencia preliminar al referido imputado cuando la misma quedó anulada de manera tal que no puede hablar la defensa que se le está cercenado al imputado Wilmer Correa el derecho a la defensa.
Por otra parte señala el mencionado recurrente que no existe sustentación jurídica para que la Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia admitiera y ratificara los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD, cuando en el caso del primer delito la víctima no tiene perdida de algún órgano o y sentido, y en el segundo delito que debió ser fundamentado conforme al artículo 204 y no el 177 como se hizo en el escrito Fiscal.
En relación a este punto cumple con señalar que las lesiones producidas a la víctima José Matheus incapacitaron al mismo de forma permanente en el uso de sus miembros superiores (brazos) ya que debido a las torturas aplicadas al mismo por los imputados de actas (ejecutadas en el ejercicio de sus funciones como funcionarios policiales), éstos le fueron dislocados, de lo cual se dejó constancia en el exámen médico forense practicado al mismo, de manera tal, que los hechos descritos en el escrito de acusación se encuadran plenamente en los tipos penales imputados por la Fiscalía a los acusados de autos.
De la contestación al escrito de apelación presentado por el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ.
Manifiesta el Representante Fiscal que el recurrente señala que la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia violó el derecho a la defensa al declarar la extemporaneidad del escrito de excepciones presentado por la defensa, argumentando que el mismo vulneró lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual crea un estado de indefensión.
Al respecto aclara que la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró la extemporaneidad del escrito de excepciones por cuanto la defensa no presentó el señalado escrito durante la primera vez que se fijó la audiencia preliminar, es decir, cuando fue fijada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, existiendo reiterada jurisprudencia al respecto, es decir, que sólo puede presentarse el escrito de excepciones en la primera oportunidad en que se fije el referido acto y no en cada oportunidad que la misma se haya diferido.
Así mismo señala el recurrente que a su defendido WILMER CORREA nunca se le realizó la audiencia preliminar en el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a diferencia del resto de los imputados a quienes se les han realizado dos actos de audiencia preliminar.
Con relación a este punto cumple el Representante del Ministerio Público con señalar el mismo fundamento que se expuso anteriormente, es decir, que se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la cual no compareció el imputado Wilmer Correa, donde la juez de la causa decretó el sobreseimiento de la misma, procediendo el Despacho Fiscal en tiempo hábil a apelar de la decisión la cual fue declarada SIN LUGAR por la Corte de Apelaciones, de manera tal que no hubo necesidad de celebrar la audiencia preliminar al referido imputado cuando la misma quedó anulada, de manera tal que no puede hablar la defensa de que se le está cercenando al imputado Wilmer Correa el derecho a la defensa.
Al igual que el primer recurrente, éste señala que no existe sustentación jurídica para que la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia admitiera y ratificara los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD, cuando en el caso del primer delito la víctima no tiene pérdida de algún órgano o sentido, y en el segundo delito que debió ser fundamentado conforme al artículo 204 y no el 177 como se hizo en el escrito Fiscal.
En relación a este punto quien contesta este recurso expone que las lesiones producidas a la Víctima José Matheus incapacitaron al mismo de forma permanente en el uso de sus miembros superiores (brazos) ya que debido a las torturas aplicadas al mismo por los imputados de actas, éstos les fueron dislocados, de lo cual se dejó constancia en el exámen médico forense practicado al mismo, de manera que los hechos descritos se encuadran plenamente en los tipos penales imputados por la Fiscalía.
En el aparte del PETITORIO solicita declarar SIN LUGAR los escritos de apelación presentados por los Abogados José Gregorio Rondón Olmos, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFRY RÍOS, JOE PÍRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERAN, por una parte y por la otra la del Abogado Franklin Gutiérrez, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER CORREA, JOSÉ EUGENIO QUINTERO y JOE PÍRELA, respectivamente, todos impuestos de la comisión de los delitos de LESIONES GRAVÍSIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD, cometidos en perjuicio de los ciudadanos José Francisco Matheus González y José Aldana, contra la resolución N° 1815 dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 19 de Octubre de 2004, en la causa signada bajo N° 4C-132-04 y se sirva ratificar la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio (sic) en la presente causa.
DE LA DECISION DE LA SALA

La Sala observa con relación al recurso presentado por los profesionales del Derecho LAURA ISABEL ROLDÁN BENITEZ y HUMBERTO MONTIEL TORO, en su carácter de miembros de la asociación civil sin fines de lucro RED DE APOYO POR LA JUSTICIA Y LA PAZ, la cual defiende y representa los intereses del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATHEUS GONZALEZ, que la interposición del mismo se realiza contra el pronunciamiento realizado por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se declara extemporánea la querella presentada por la representación de la víctima.

Al respecto la Sala realiza el siguiente resumen de las actuaciones que se verificaron en la presente causa:

Expresan los recurrentes que en fecha 15 de Abril de 2004, consignaron escrito que autoriza a la Red de Apoyo por la Justicia en la Paz, a defender los intereses del ciudadano José Francisco Matheus en la presente causa.

Mediante decisión de fecha 16 de Febrero de 2004, emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se anuló la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Octubre de 2003, y se ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar en un juzgado distinto al que dictó la decisión anulada.

En fecha 16 de Abril de 2004, el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de varios diferimientos, fijó nuevamente para el día 20 de Mayo de 2004 la celebración de la audiencia preliminar, acordándose librar boletas de notificación a las partes.

Manifiestan los recurrentes que mediante telegrama de fecha 16 de Abril de 2004, se les participó en teoría de la realización de la audiencia preliminar a efectuarse como ya se indicó el 20 de Mayo de 2004, no obstante alegan que el contenido de dicho telegrama nunca les fue notificado.

El día 13 de Mayo de 2004 los apoderados se dan por notificados mediante diligencia de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que en fecha 14 de Mayo del referido año interponen acusación particular y propia.

En relación con lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado considera pertinente hacer las siguientes observaciones:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Presentada la acusación el juez convocará a las partes a un audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento expresa con relación al contenido del citado artículo lo siguiente:

“De acuerdo con el contenido de este artículo 327 del COPP, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, surte dos efectos principales:

1.- El cierre de la fase preparatoria y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar en el plazo de ley.

2.- La posibilidad de que la víctima, dentro de los cinco (05) días siguientes a que se le notifique la convocatoria para la audiencia preliminar, pueda presentar una acusación particular propia ajustándose a los requisitos del artículo 326, o adherirse a la acusación del Ministerio Público.

Respecto a estos efectos hay que aclarar dos cosas muy importantes. En primer lugar, los tribunales de control tienen que actuar con diligencia para evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular, pues como este último lapso sólo empieza a correr una vez que la víctima es notificada, si esta notificación llegare a producirse faltando tres días para la audiencia preliminar, entonces ni la víctima tendría realmente cinco días para interponer su acusación, ni el imputado tendría la posibilidad de contestarla. El defecto proviene de una falla de estructura de esta norma desde su redacción original, pues no debe señalarse la audiencia preliminar sino hasta después que se hayan consumido los lapsos de presentación de la acusación por la víctima y de contestación del imputado, como una sana lógica procedimental aconseja. El COPP en cambio ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos estos lapsos desde su texto original. En segundo lugar, hay que aclarar que después de la Reforma de 2001, bajo ningún concepto pueden considerar la víctima y sus abogados, que el haber interpuesto una querella durante la fase preparatoria deja cumplida la posibilidad de acusación particular propia a que se refiere este artículo 327 del COPP, por lo cual no vale decir que se ratifica aquella querella como acusación. Eso no es así, pues la querella (artículo 292) es una mera denuncia calificada, en tanto que la acusación privada tiene que cumplir los requisitos del artículo 326. De manera que la víctima, si quiere mantener posiciones de hecho y derecho distintas a la acusación fiscal, tiene que producir una acusación conforme al artículo 326, pero si simplemente ratifica la querella presentada en la fase preparatoria, entonces, como ya tiene la condición de querellante y, por ende, de parte formal, debe considerársele adherida a la acusación fiscal, según el último aparte del artículo 327 del COPP, y podrá colocar a sus abogados representantes en los estrados para alegar e intervenir de pleno derecho en el debate probatorio.

De conformidad también con el último aparte del artículo 327 del COPP, si la querella fue rechazada durante la fase preparatoria, quien la presentó no podrá presentar acusación particular propia durante la fase intermedia…”

Por otra parte los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en virtud de los alegatos planteados por los accionantes, estiman pertinente traer a colación la sentencia N° 3144 de la Sala Constitucional del 13 de Noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En primer término es menester señalar que en el proceso penal rige el principio de preclusión de los lapsos procesales, por tanto, cuando los abogados en ejercicio asumen una defensa no pueden pretender la reposición de los actos realizados en cualquier grado o estado de la causa por el hecho de que el apoderado judicial o defensor que estuvo a cargo del caso, no haya activado, en su oportunidad, los mecanismos de impugnación previstos en la ley adjetiva para enervar la validez de los actos que pudieran causar un gravamen a su defendido…”

De lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden que la presentación de la acusación particular y propia debió realizarse antes de llevarse a cabo la audiencia preliminar anulada, es decir, la celebrada en fecha 27 de Octubre de 2003, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no obstante se desprende de actas, específicamente al folio 96 de la primera pieza, que los representantes de la Red de Apoyo por la Justicia y la Paz, en fecha 08 de Noviembre de 2002, es cuando realizan su primera actuación en el expediente solicitando se les permita estar presente en la audiencia preliminar a realizarse el día 28 de Noviembre de 2002, para acompañar y dar apoyo moral al ciudadano José Matheus, si se flexibilizara el criterio, dada la circunstancia planteada, es en esa oportunidad donde debieron interponer su escrito de querella acusatoria, y no como efectivamente lo interpusieron en fecha 14 de Mayo de 2004, por cuanto si resultare permitido que tal actuación pueda ser diferida, esto es, que fuera realizada posterior a la oportunidad que señala la ley, resultaría violatorio de la seguridad jurídica y afectaría la ordenación necesaria del proceso, adicionalmente con el cumplimiento de la referida normativa, consagrada en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se preserva el derecho que tienen las partes para preparar adecuadamente sus propias defensas.

De allí que si la representación de la víctima no consignó en la oportunidad legal, su escrito de acusación particular propia, no puede pretender presentarlo en una oportunidad posterior, por lo que en base en las precedentes consideraciones, estiman los integrantes de Sala que la juez de control actuó conforme a derecho, al declarar la extemporaneidad del escrito acusatorio presentado por los profesionales del Derecho LAURA ISABEL ROLDÁN BENITEZ y HUMBERTO MONTIEL TORO y en tal sentido debe ser DECLARADO SIN LUGAR el recurso interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

Con relación al recurso interpuesto por el profesional del Derecho FRANKLIN GUTIERREZ, quien expresa en el PRIMER punto de su escrito que la ciudadana juez en la decisión que se recurre la fundamenta de manera contradictoria, ya que en el punto descrito como QUINTO tácitamente declara SIN LUGAR los pedimentos hechos por la defensa, aunque no se refiere a cual de las defensas, y este punto es contradictorio con lo establecido en el punto SEXTO de la decisión ya que establece la EXTEMPORANEIDAD del escrito de excepciones presentado por la defensa, argumentado que el mismo vulneró lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual crea estado de indefensión, por dos razones importantes una en virtud de que en el punto quinto se entró a resolver los supuestos pedimentos de la defensa y posteriormente las declara EXTEMPORANEAS, significando con ello que la defensa no sabe de que forma rebatir dicha decisión ya que si asume lo resuelto en el punto QUINTO ello implica no tener apelación según lo establecido en el ordinal 2° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y si asume la decisión de conformidad con lo establecido en el punto SEXTO de la decisión se podría apelar de conformidad con la normativa en la que se funda el presente recurso, por lo que en consideración del recurrente la decisión crea INDEFENSIÓN ya que impide ejercer con claridad los correspondientes recursos en contra de dicha decisión, significando con ello que afecta de manera directa el derecho y garantía constitucional como es el debido proceso y por ende el derecho a la defensa.

Estiman los integrantes de este Órgano Colegiado que el accionante no tomó en consideración que tanto su persona como el Abogado JOSÉ RONDÓN solicitan en la audiencia preliminar que sea desestimada o declarada inadmisible la acusación, por lo tanto no puede indicar en su escrito que el A quo no señala que defensa realiza el pedimento resuelto en el punto quinto de la audiencia preliminar.

Con relación a que existe una contradicción entre el punto QUINTO y SEXTO de la recurrida, y que por tanto el recurrente no sabe que recurso interponer, resulta conveniente aclarar que una cosa es que la juez haya considerado que la acusación llena todos los extremos contenidos en el artículo 326 y otra muy distinta es declarar extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa, por tanto los miembros de este Tribunal de Alzada estiman que no existe contradicción alguna en los referidos particulares, y dado el caso el accionante debe tener claro que recursos puede interponer.

Adicionalmente agrega el apelante que la juez de control fundamenta de manera ligera su decisión, afirmación que no comparte los miembros de Sala, por cuanto el Aquo si expresó una motivación en cada punto de su decisión, la cual este Tribunal de Alzada estima suficiente.

Por otra parte manifiesta el recurrente que declarar la EXTEMPORANEIDAD del escrito de excepciones presentado por la defensa, es aplicar retroactivamente una norma procedimental, específicamente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el escrito de excepciones fue presentado con la vigencia del Código derogado, y a raíz de la anulación de varias audiencias preliminares es que se ha dilatado hasta la presente fecha, pero ello no significa retrotraer la oportunidad de presentar nuevamente los escritos de descargos, ya que de lo contrario el proceso penal sería un completo desorden procedimental y es por lo que solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión que se recurre ya que se vulnera lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la juez aplica retroactivamente una norma procedimental de un acto cumplido bajo las formalidades del Código Orgánico Procesal Penal derogado.

En tal sentido los miembros de este Órgano Colegiado consideran pertinente traer a colación el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula lo siguiente:

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”. (Las negrillas son de la Sala).

Así como también resulta necesario citar un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y seguridad jurídica, sino, también como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legitimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”.

Por lo que si el escrito de excepciones fue presentado por el profesional del derecho Hernán Hernández Urdaneta, en fecha 20 de Noviembre de 2002, y la celebración de la audiencia preliminar estaba pautada para el día 21 de Agosto de 2002, se concluye entonces que, el escrito de excepciones es EXTEMPORANEO, por cuanto está sujeto a una oportunidad preclusiva, y fue presentado posterior a la fijación de la celebración de la audiencia preliminar y al no cumplirse con los extremos planteados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

En el particular SEGUNDO del escrito de apelación presentado por el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ, manifiesta que la juez ni siquiera se percató de la denuncia interpuesta por la defensa en lo que respecta a que el delito de Abuso de Autoridad imputado por la representación Fiscal a sus defendidos no se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Penal vigente, ya que dicha normativa está referida a la comisión del Delito de Privación Ilegitima de Libertad ejecutada por funcionario público, y que el delito de Abuso de Autoridad se encuentra previsto en el artículo 204 del Código Penal.

En este orden de ideas se cita a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho”.

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante consideró el A quo que los hechos descritos encuadran en los tipos penales imputados por la Fiscalía, no obstante el juez de juicio puede estimar que efectivamente no está acreditada la comisión del hecho punible y que no se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, cambiando la precalificación dada por el juez de control, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Por otra parte le observan los Miembros de esta Sala al profesional del Derecho que el artículo 204 del Código Penal, resultó derogado por el artículo 109 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, en el caso que nos ocupa el recurrente expresa que el A quo erró en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que se trata de una precalificación y si ésta no fue modificada en la audiencia preliminar, la determinación de que si es correcta o no será realizada por el tribunal de juicio, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación al particular TERCERO del recurso de apelación expresa el Abogado Franklin Gutiérrez que por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue decidida la separación de la causa para el imputado WILMER CORREA MARIN, y en consecuencia fue distribuida la referida causa correspondiendo al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mientras que en la otra causa fue decretado el sobreseimiento de la misma, el cual fue anulado por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remitiéndose ésta para el Juzgado Cuarto de Control, sin que al imputado Wilmer Correa se le haya celebrado la respectiva audiencia preliminar, agrega que tampoco existe algún auto fundado donde el referido juzgado de control haya ordenado la acumulación de las causas, finalmente expresa que al imputado Wilmer Correa ni siquiera se le ha celebrado su respectiva audiencia preliminar, por lo que solicita la nulidad absoluta de la decisión que se recurre.

En tal sentido, observan en primer lugar, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que al folio 322 de la primera pieza de la presente causa, en el acta de audiencia preliminar de fecha 27 de Octubre de 2003, celebrada por ante el Juzgado Undécimo de Control, que el ciudadano WILMER CORREA MARIN, efectivamente no compareció. Así mismo se observa al folio 391 de la causa la inhibición de la doctora ALIX MARÍA SALAS, por cuanto el imputado WILMER CORREA MARIN, no compareció a la audiencia, pautada para el 27 de Octubre de 2003, por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en la cual los Abogados de la defensa solicitaron la aplicación del artículo 74 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir que se dividiera la causa para el referido imputado, a quien se le celebrará su audiencia en fecha posterior por su imposibilidad de asistencia a la misma, y considerando la citada juez que su persona emitió pronunciamiento en la celebración de la audiencia preliminar efectuada por ante su Despacho, relacionado con las imputaciones efectuadas a los imputados en la acusación, dictando el sobreseimiento, es por lo que resolvió con relación al ciudadano Wilmer Correa Marín que la decisión no podía emanar de ese mismo tribunal y procede la profesional de Derecho a inhibirse de la referida audiencia preliminar.

Al folio 511 de la pieza tres del presente expediente se observa en un acta de diferimiento de audiencia preliminar, que el profesional del derecho José Rondón expuso: “Yo solicito al tribunal que se realice la celebración de la audiencia preliminar con todos los imputados juntos…” y el Abogado Franklin Gutiérrez expuso: “Solicito al tribunal que se realice la audiencia preliminar por separado en cuanto al imputado WILMER CORREA, ya que el alguacilazgo debió haber cometido un error y ha unido el expediente que viene de la Corte de Apelación y lo halla (sic) unido al expediente de Wilmer Correa, donde se tuvo que haber realizado su audiencia en su primer momento es por lo que le solicito separe la respectiva causa y se realice la audiencia preliminar del funcionario Wilmer Correa y de la causa que viene de la Corte de Apelaciones sea distribuida a la oficina del Alguacilazgo sea distribuida nuevamente”.

No comparten los miembros de Sala la afirmación realizada por el accionante referente a que al ciudadano WILMER CORREA se le violentó su derecho a la defensa, por cuanto de lo anteriormente expuesto se desprende que al ciudadano citado no se le incluyó en la primera audiencia preliminar por cuanto no compareció a la misma, posteriormente y dada la anulación de la referida audiencia preliminar y al coincidir los dos expedientes ante el mismo tribunal, se fija un nuevo acto de audiencia preliminar, donde se incluyen a todos los imputados por cuanto ambas causas versan sobre los mismos hechos, ya que estaría mal seguir con la división de la causa cuando se trata de un mismo hecho, por tanto no se hace procedente la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, por lo que la apelación debe ser declarara SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS, en el cual expresa que el escrito acusatorio no reúne las condiciones estipuladas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los integrantes de este Cuerpo Colegiado observan en la pieza II de la presente causa, el escrito acusatorio, el cual riela a los folios del uno al siete, en el cual se evidencia una relación detallada de los hechos, los elementos de convicción, los preceptos jurídicos aplicables, los medios de pruebas y la solicitud de enjuiciamiento, por lo que el juzgado A quo consideró que estaban llenos los extremos del artículo 326 del mencionado código, criterio compartido por quienes aquí deciden.

En tal sentido, resulta conveniente citar la opinión del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Pág 362, con relación al escrito acusatorio:

“El escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular. Por tanto, la acusación es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público como el contenido de la sentencia, en razón del principio fundamental de este sistema de enjuiciar, que es el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se define como la correspondencia que en principio debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia del escrito de calificación imputatoria o acusación radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado.” (Las negrillas son de la Sala).

Con base a las anteriores consideraciones esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, estima procedente declarar SIN LUGAR, este particular primero del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS. Y ASI SE DECIDE.

Adicionalmente, alega el accionante que al ciudadano WILMER CORREA nunca se le realizó audiencia preliminar en el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mientras que a los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFFRY RIOS, JOE PIRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERAN, se les han realizado dos actos de audiencia preliminar, el primero en el ya citado Tribunal Undécimo de Control y luego el realizado en el Tribunal Cuarto de Control, agregando que en este último acto cuando el Representante Fiscal ratifica su escrito no menciona al ciudadano WILMER CORREA.

Como anteriormente se explicó al ciudadano WILMER CORREA no se le verificó audiencia preliminar, por ante el Juzgado Undécimo de Control, dado que no compareció en esa oportunidad, pero no se le han violentado sus derechos por cuanto el indicado ciudadano estaba imputado en la acusación presentada por el Representante Fiscal y fue incluido en la nueva audiencia preliminar ordenada a celebrar por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto su causa estaba en ese mismo juzgado, garantizando la igualdad de las partes, y procurando evitar más dilaciones en el proceso. Por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, el apelante arguye que la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le viola el estado de derecho a sus defendidos cuando admite y ratifica el pedimento Fiscal en cuanto a los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS y ABUSO DE AUTORIDAD previstos y sancionados según el Representante Fiscal y avalados por la Juez de Control en los artículos 416 y 177 del Código Penal, agrega que el Aquo debió ser garante de la justicia y confirmar si existía alguna pérdida de un órgano, miembro, o alguna incapacidad total y en cuanto al delito de Abuso de Autoridad expresa que la disposición contenida en el artículo 177 del Código Penal no es la aplicable.

Los Miembros de esta Sala de Alzada, anteriormente expresaron que es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, en el caso que nos ocupa el recurrente expresa que el A quo erró en la calificación del delito, por lo que al tratarse de una precalificación dada por el tribunal de control y al no ser ésta modificada en la audiencia preliminar, la determinación de que si es correcta o no será realizada por el tribunal de juicio, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte se observa en la presente causa que no obstante que no se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno a la defensa, pues será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica del delito, garantizando con ello la justicia, así como la finalidad del proceso.

Finalmente, agrega el accionante que la juez de control no realizó el debido análisis de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, lo cual vicia de nulidad el acto de audiencia preliminar, no obstante los integrantes de este Tribunal Colegiado le recuerdan al profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS que la valoración de la prueba es tarea del juez de juicio, no haciéndose procedente la nulidad de la audiencia preliminar solicitada, por lo que la apelación en tal sentido debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Por lo que esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera procedente DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho LAURA ISABEL ROLDÁN y HUMBERTO MONTIEL TORO, FRANKLIN GUTIERREZ y JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del Derecho LAURA ISABEL ROLDÁN BENITEZ y HUMBERTO MONTIEL TORO, en su carácter de representantes del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MATHEUS GONZALEZ; por el Abogado FRANKLIN GUTIERREZ en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER CORREA, JOSÉ EUGENIO QUINTERO y JOSÉ PIRELA y por el profesional del derecho JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS, en su defensor de los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, JEFFRY RIOS, WILMER CORREA, JOE PIRELA, EDDY LARRAZABAL, ALBERTO LUBO, JOSÉ QUINTERO y ARQUIMEDES TERAN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de los ciudadanos LUIS CURIEL, INGRIBETH MORALES, WILMER BALLESTEROS, ARQUIMEDES TERAN, JEFRY RIOS, JOE PIRELA, EDDY LARRAZABAL, JOSÉ QUINTERO y ALBERTO LUBO por la comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVISIMAS Y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 416 y 177 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE FRANCISCO MATHEUS GONZALEZ y LESIONES INTENCIONALES LEVES Y ABUSO DE AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 418 y 177 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LUIS ANTONIO ALDANA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DRA GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA ALIDA CALDERA DE MENDEZ
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (E)

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.003-05 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.