TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 2344-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRO.N ACOSTA
I

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho de una parte Abogado FRANKLIN GUTIERREZ y de la otra Abogados LUIS EDUARDO GRANADILLO GOVEA y LUIS ENRIQUE FIGUEROA VILCHEZ, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos WILLIAM JAVIER DURÁN Y HENRRY JOSÉ BARROSO ECHEVERRIA, respectivamente, contra la resolución Nro. 1421-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinticinco (25) de enero de del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTE
Defensa del imputado William Javier durán

Con fundamento en los ordinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho Franklin Gutiérrez, apeló de la decisión de Primera Instancia identificada, argumentando lo siguiente:

En primer lugar señaló que la decisión recurrida vulneraba flagrantemente el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las decisiones conforme al citado dispositivo que decreten medidas de coerción personal sólo podrían ser decretadas mediante resolución fundada, es decir se requería de motivación para cumplir los extremos del articulo 250 del Código Adjetivo Penal y en cumplimiento del derecho a la Tutela Judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución Nacional; sin embargo en la practica como ocurría en el presente caso la decisión se encontraba inmotivada, pues la recurrida sólo se limitó a decir, que en la causa surgen elementos para considerar que los imputados eran autores y participes sin establecer un análisis de las supuestas pruebas presentadas.

Manifestó que la finalidad de la Audiencia de Presentación es que el imputado, ejerza efectivamente su derecho a la defensa, el control sobre las pruebas para así poder refutarlas, no obstante en el presente caso la decisión recurrida se encontraba inmotivada lo cual hacía imposible ejercer efectivamente el derecho a la defensa, en tal sentido refirió que el juez no analizó los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, ya que de las pruebas técnicas presentadas se pudo corroborar que su defendido no tuvo participación, es decir de las pruebas técnicas se verifica automáticamente la ausencia de elementos de convicción, lo que vulnera flagrantemente el contenido del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió que la decisión recurrida fue tomada en contravención de los elementos de convicción, por cuanto de las pruebas técnicas, específicamente de la prueba de comparación balística, se podía corroborar, que el proyectil colectado con rastros de sangre del occiso no fue disparado por el arma de su defendido y visto que el mismo sólo había recibido un impacto de bala se podía concluir lógicamente que su representado no tenía nada que ver con la muerte del ciudadano José Antonio Prato Peña, por lo cual solicito se revocara la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se decretar la libertad plena.

Igualmente que la decisión recurrida causó a su representado un gravamen irreparable, por cuanto la misma vulneró el contenido del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto pese a que en la referida Audiencia de Presentación se le hizo saber al Juez A quo, que ya existía un acto de procedimiento por el Tribunal Séptimo de Control, en virtud de que éste era quien había ordenado la aprehensión de los imputados, y en tal sentido era éste y no el Tribunal recurrido, quien debía conocer de la Audiencia de Presentación, por cuanto ya existía un acto de procedimiento que determinaba la prevención de conformidad con el mencionado artículo 72 de Código Orgánico Procesal Penal; no obstante el A quo conoció de la Audiencia Presentación, con lo cual se violó el derecho al debido proceso y la garantía del Juez natural, por lo cual solicitó que la presente causa fuera remitida la correspondiente Juez Séptimo de Control.

Defensa del imputado Henry José Barroso Echeverría

Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho Luis Eduardo Granadillo Govea y Enrique Figueroa Vilchez, apeló de la decisión de primera instancia anteriormente identificada argumentando lo siguiente:

Manifestaron los recurrentes que la decisión impugnada vulneraba derechos fundamentales como lo son el debido proceso y la defensa, debido a que la misma se fundamenta en testimonio de presuntos testigos y en una prueba técnica obtenida ilícitamente, como lo era la experticia planimétrica y de comparación balística, las cuales tenían una ilicitud que devenía del hecho de que al momento de realización de las mismas, estas fueron efectuadas sin la debida asistencia de una defensa técnica, es decir, sin la presencia de un abogado defensor que representara los intereses de su patrocinado y posteriormente las mismas, se hicieron valer como elementos de convicción, en la Audiencia Oral de Presentación, lo cual quebrantaba una serie de garantías procesales de orden constitucional, ya que el Ministerio Público ha debido actuar de buena fe, e imponerle a nuestro defendido de los cargos que se le investigan, situación que nunca se materializó y en consecuencia colocó a su representado en un plano de indefensión.

En tal sentido señalaron que la denuncia no tenía ningún asidero jurídico, por cuanto en ningún momento el ciudadano Henry Barroso, había sido imputado formalmente por el titular de la acción penal, lo cual le resultaba necesario para ser asistido desde los actos iniciales de investigación por su abogado defensor, por cuanto desde un primer momento existían señalamientos en su contra que lo incriminaban, con lo cual el Ministerio Público estaba obligado a imputarlo para que ejerciera sus derechos constitucionales; procediendo seguidamente a citar y transcribir parcialmente decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, la condición de imputado y la tutela judicial efectiva.

Señalaron que en síntesis la providencia judicial impugnada, violó garantía constitucionales que en definitiva violentaban el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que el Juez A quo, debió desestimar la petición fiscal, por cuanto la misma presentaba violaciones constitucionales, y no así fundamentar una Privación Judicial Preventiva de Libertad con fundamento en tales violaciones ya que ello le estaba vedado por mandato del artículo 49 de la Constitución Nacional y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalaron que la recurrida igualmente carece de motivación, ya que el Juez no determinó de forma, clara y precisa cuales fueron los elementos de convicción que a su juicio comprometían la responsabilidad penal de su defendido en el hecho imputado; en tal sentido refirieron que la motivación de los fallos judiciales no es un mero dictado retórico del artículo 49 constitucional, que incluso cuando se trata de Privaciones Judiciales Preventivas de Libertad, el legislador ha sido más exigente en las motivaciones cuando el mismo en los artículos 246 y 254 –los cuales pasaron a transcribir-, expresamente lo señalaban.

Manifestaron que no obstante la claridad de las normas constitucionales, procesales y lo aportado por la doctrina, la decisión recurrida violó el derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto no señaló cuales eran los elementos de convicción que comprometía a su representado, ya que las pruebas de certeza como lo es la de comparación balística excluye la participación de su defendido en el hecho imputado.

Finalmente y en razón de lo antes expuesto solicitaron a esta Alzada que revocaran la decisión recurrida, decretar la nulidad de las experticia planimetrica y de comparación balística y a todo evento se decretara una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Frente al recurso interpuesto, contra la decisión resolución Nro. 1421-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la profesional del derecho Yannis Carolina Dominguez, actuando en su Carácter de Fiscal Auxiliar Octava, del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

En lo referente a la supuesta inmotivación que alega la recurrente, la representante del Ministerio Público señaló que tal denuncia era improcedente en derecho por cuanto la recurrida fundamentó debidamente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de autos, cumplen con los extremos previstos en el ordinal 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que de actas surgían suficientes elementos de convicción para acordar la solicitud fiscal y decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de otra parte en relación al ordinal 3º tal requisito también se encontraba fielmente cumplido por cuanto los imputados son funcionarios policiales, situación la cual les podría dar ventaja en la obstaculización de la investigación penal, ya que nos encontrábamos en fase preparatoria; razones todas estas en virtud de las cuales las impugnaciones expuestas por la defensa debía ser declarada sin lugar, pues la decisión recurrida había dado fiel cumplimiento al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente señaló que en lo referente a la violación del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el impugnante como conculcado por la recurrida, estima que tal denuncia es igualmente improcedente y se debía rechazar, por cuanto si bien era cierto que la Representación Fiscal había solicitado por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la orden de aprehensión de los imputados, no menos cierto era que tal solicitud no constituía un acto de investigación fiscal y por tanto tampoco constituye un acto de prevención judicial de conformidad con el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera señaló que el Juzgado que acuerde la solicitud Fiscal no necesariamente debía ser el mismo que acordara el decreto de una medida de coerción personal que posteriormente en Audiencia de Presentación le fuera solicitada, en al sentido no existe con la orden de aprehensión un acto de prevención judicial, sino a partir del primer acto de procedimiento que sería la presentación del imputado por ante el Tribunal a cuya distribución le corresponda conocer.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicitó que en el presente caso fuera declarado sin lugar los recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis hecho a todas y cada unas de las actuaciones subidas en apelación, se aprecia que en el presente procedimiento recursivo, existen dos recursos de apelación contra una misma recurrida; el primero interpuesto por el profesional del derecho Franklin Gutierrez, quien fundamentó su escrito recursivo en dos puntos de impugnación que son primero que el A quo no señaló los elementos y las razones por las cuales, consideró acreditado los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual la sentencia quedó inmotivada y el segundo, referido a que la sentencia impugnada violó el contenido del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la prevención como acto de procedimiento que determina el conocimiento de tribunales igualmente competentes, por cuanto el Tribunal A quo conoció de una Audiencia de Presentación, que correspondía conocer al Juzgado Séptimo de control, por ser éste último quien había ordenado la aprehensión de los imputados de autos.

En lo que respecta al segundo recurso de apelación, interpuesto por los profesionales del derecho Luis Eduardo Granadillo Govea y Luis Enrique Figueroa Vilchez, esta Sala observa que el mismo igualmente se fundamentó en dos motivos, el primero referido a que la decisión recurrida se encuentra igualmente inmotivada razón por la cual con la misma se violaron los artículo 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo, que la decisión recurrida viola el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, por cuanto la misma se fundamentó en pruebas como la de trayectoria balística y la del levantamiento planimétrico, en las cuales el imputado de autos no tuvo la debida asistencia de su abogado defensor, al momento en que estas fueron practicadas.

En este sentido esta Alzada a los fines de dar respuesta a los diferentes motivos de impugnación procede a pronunciarse en los siguientes términos:

En lo que respecta a los motivos de impugnación expuestos en el escrito de apelación del profesional del derecho Franklin Gutierrez, referido a la inmotivación de la decisión recurrida y la violación del debido proceso por violación del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

En atención al argumento referido la inmotivación, según el cual la decisión se encuentra inmotivada y en consecuencia la misma viola el contenido de los artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma carece de las razones en virtud de las cuales el Juez A quo, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad; esta Sala de Alzada pasa de seguido a decidir el presente punto de impugnación, en los siguientes términos:

En fecha 15 de diciembre de 2004, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, luego de escuchado los argumentos tanto de los abogados de la Defensa, como de la Representación Fiscal, al finalizar la correspondiente Audiencia de Presentación de Imputados, el referido órgano jurisdiccional decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mismos, expresando en su respectiva decisión lo siguiente:

“... Este Tribunal, una vez escuchada las exposiciones hechas por el Fiscal… la defensa y los imputados pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones… PRIMERO: Que de actas se desprende la comisión de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGALMENTO… cometidos en perjuicio de… SEGUNDO: Por cuanto de las actas que conforman la presente causa, surgen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados… los autores o participes de los de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGALMENTO… cometido presuntamente en fecha 24 de Julio en el sector denominado Nueva Vía en horas de la noche y en el cual resultó muerto el ciudadano… TERCERO: Igualmente observa esta Juzgadora que de actas surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda d la verdad respecto al hecho que se investiga, todo lo cual se evidencia de la pena que podía llegárseles a imponer de resultar los imputados de autos responsable de los hechos que se le imputa todo vez que el delito de que se trata establece una pena mayor de diez años de Pena Privativa de Libertad, razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra WILLIAM JAVIER DURÁN LEÓN Y HENRY BARROSO JOSÉ ECHEVERRIA… Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto considera lleno los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra…Asimismo se decreta que la presente se siga por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”.

Ahora del fallo parcialmente trascrito estiman estos Juzgadores, que contrariamente a lo sostenido por las recurrentes, y considerando lo inicial del presente proceso penal, la juez A quo, en efecto, sí fundamentó la decisión recurrida, señalando los elementos que se desprendían de las diligencias policiales y fiscales practicadas, así como las razones por las cuales tales actuaciones satisfacían a su juicio, los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, considera igualmente oportuno esta Sala de Alzada, dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto es el hecho de que, a las decisiones que en Audiencia de Presentación, ordenan la imposición de una Medida de Coerción personal como lo es la de Privación Judicial Preventiva de Libertad -tal como ocurrió en el presente caso-, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las tomadas en la fase de juicio o de ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su comprensión; a los que posee un juez en Audiencia de Presentación. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de justicia, en decisión Nro. 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló:

“... Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Razones estas en virtud de las cuales esta Sala de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación al argumento de que la decisión recurrida conculcó el contenido del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el A quo, celebró la Audiencia de Presentación con los imputados de autos, sin tomar en consideración, que el competente era el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial penal, por ser éste último, el órgano jurisdiccional, por ante el cual se efectúo el primer acto de procedimiento, -como lo fue la solicitud de orden de aprehensión-, con lo cual se determinó la prevención, y la competencia para conocer de la mencionada Audiencia de Presentación; esta Sala estima lo siguiente:

En términos generales la prevención constituye una figura procesal en virtud de la cual, las leyes adjetivas determinan que el conocimiento de una causa corresponderá al tribunal, que haya ejecutado dentro del proceso, el primer acto de procedimiento, cuando existan varios Tribunales que son igualmente competentes, El Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, utilizado la definición de Eduardo Couture, se refiere a ella como:

“… la situación jurídica en la que se halla un órgano judicial cuando ha tomado conocimiento de un asunto antes que otros órganos, también competentes, y que por ese hecho dejan de serlo…”. (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal)

Ahora bien, en materia penal la prevención, aparece como un criterio delimitador de la competencia, que otorga el conocimiento de la causa a aquel tribunal ante el cual se ha practicado el primer acto de procedimiento, cuando existen varios igualmente competentes. Sin embargo, tal lineamiento de atribución de competencia, que contempla la citada disposición, sólo es aplicable, en aquellos casos que resulta necesario determinar a cual de los diversos tribunales penales igualmente competente, debe conocer de las causas en las cuales se juzgan delitos conexos, es decir aquellos que perfectamente define el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal afirmación, deviene de una sencilla interpretación sistemática del contenido de los artículo 70, 71 y 72 del citado texto adjetivo penal, pues en tales dispositivo el legislador en un capítulo aparte referido a la competencia por la conexión, se ciñe en primer término a definir lo que a efectos procesales y penales se entiende, por delitos conexos (Art. 70), para luego establecer la competencia mediante el establecimiento de dos lineamientos que prevé el artículo 71, que se complementan con el contenido del artículo 72, el cual viene a añadir una regla o lineamiento adicional, que permita determinar a cual Tribunal corresponde el conocimiento, ante posibles situaciones de hecho, en que dos o más tribunales que conocen de delitos conexos, cumplan además con los dos criterios de competencia que refiere el artículo 71, en cuyo caso entrará la regla del artículo 72 ambos del Código Orgánico Procesal Penal con la determinación que establece el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha sido precisamente en esta orientación que el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento cuando comenta este artículo señala:

“… La prevención es definida por Couture… Pero tal definición no juega para este artículo, pues de acuerdo con las reglas principales del artículo anterior que gobiernan la competencia por la conexidad, un tribunal sólo conservará la competencia que haya prevenido si cumple con cualquiera de las dos reglas del artículo anterior, puesto que si el que comenzó a conocer primero no es el llamado a conocer el delito más grave, o no es el que debe juzgar el delito que se cometió primero, entonces debe dejar de conocer…” . (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal).

Situación esta, total y absolutamente distinta, a la actuación procesal efectuada tanto por el Tribunal recurrido como por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, pues la orden de aprehensión solicitada por ante el último de los mencionados órganos jurisdiccionales, no necesariamente lo ata a conocer de Audiencia de Presentación que regula el Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de escuchar al imputado – si lo desea-, la defensa y la representación fiscal y en fin a los efecto de decidir si mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad inicialmente impuesta o a verificar si la sustituye por otra menos gravosa; pues las solicitudes de aprehensiones, así como las presentaciones de imputados que han sido aprehendido bien en virtud de una orden judicial –como ocurrió en el presente caso-, o bien en virtud de la comisión de un delito flagrante, se rige por un sistema de guardias que alternativamente, cumple todos y cada uno de los distinto tribunales penales de primera instancia, que ejercen funciones jurisdiccionales como Tribunales de Control, por tanto tratándose de tribunales de iguales competencia que actúan como se dijo bajo un sistema alternativo de guardias y no verificándose en el presente caso la existencia de delitos conexos, mal puede alegarse violación del artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aún de la garantía del juez natural. En este orden de ideas cabe señalar igualmente tampoco existe norma que establezca que el Juez que decida y ordene la aprehensión del imputado, debe ser el que tenga que conocer de la Audiencia de Presentación que se haga de este una vez aprehendido.

Por ello y en base a las anteriores consideraciones, consideran los miembros de esta Sala de Alzada que en el presente caso, lo que resulta ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a los motivos de impugnación expuestos en el escrito de apelación de los profesionales del derecho Luis Eduardo Granadillo y Luis Enrique Figueroa, referido a la inmotivación de la decisión recurrida y la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto la sentencia se fundó en pruebas como la planimétrica y de comparación balística, las cuales fueron realizadas sin la presencia de un abogado defensor; esta Sala observa:

Con relación al primer punto de impugnación, referido a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y violación de la defensa, por cuanto la decisión recurrida se encuentra inmotivada, esta Sala de Alzada, considera inoficioso emitir un nuevo pronunciamiento, por cuanto este punto de impugnación recaído sobre la misma recurrida y bajo los mismos argumentos, ya fue resuelto y declarado sin lugar, por esta Alzada, conforme se desprende del contenido de esta decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en cuanto al argumento de que la decisión recurrida, violó el derecho a la defensa y al debido proceso de los imputados de autos por cuanto la misma se fundamentó en dos pruebas que estaban viciadas de ilicitud como lo era la experticias planimétrica y de trayectoria balística, por cuanto las mismas fueron practicadas a espaldas de los imputados y sin la presencia de una defensa técnica que los asistiera, esta Sala pasa de seguida a resolver el presente punto de impugnación haciendo para ello las siguientes consideraciones:

Como bien es sabido una de las características del actual sistema de juzgamiento criminal, es la existencia de un principio acusatorio, según el cual por regla general –dejando a salvo las excepciones que deviene de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada -, el proceso penal resulta inviable sin la acusación del Ministerio Público; en este sentido el ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde, en el nuevo sistema penal venezolano al Ministerio Público, tal como se desprende del contenido del artículo 285 numerales 3º y 4º de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En este orden de ideas y conforme lo dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones de ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria también conocida por su finalidad como de investigación, que obliga a la Vindicta Pública, una vez que tenga por cualquier medio conocimiento de la comisión de un hecho punible a practicar las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En tal sentido el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

“ El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, lo cual comporta la investigación no sólo aquello que incrimine al imputado sino también todo aquello que lo exculpe, por ello en esta orientación los artículos 280 y 281 disponen que:

Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Ahora bien la determinación de todas estas circunstancias o lo que es lo mismo el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, sólo es posible a través de la practica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la persecución penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado, los medios de comisión, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito investigado y la identidad de los autores y participes que presuntamente han cometido el delito investigado; sin embargo tales diligencias de investigación carecen de valor probatoria, por carecer las mismas de contradicción e intervención judicial; en tal sentido la Dra. Magali Vásquez ha señalado:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realicen bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal).

En este sentido las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal, de tal manera que sirvan ab initio al ente titular de la acción penal, como elementos de convicción que le permitirán a posteriori determinar cual va a ser el acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2142 de fecha 07 de agosto de 2003 con ocasión a este punto señaló:
“…Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante…”.

En este orden de ideas en la fase preparatoria salvo las disposición que se refiere a la practica de la prueba anticipada, no se efectúan pruebas ni se ordena la practica de ninguna de ellas, sencillamente se realizan actividades de investigación para traer al proceso elementos de convicción que luego de estimados por el fiscal del Ministerio Público le servirán de soporte o fundamento al acto conclusivo que dicte, al respecto la citada autora Dra. Magali Vásques ha sostenido que:

“... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal)

Ahora bien en el caso de autos, observan estos juzgadores que el presente punto de impugnación, se centra en el hecho de que las experticia planimétrica así como la de trayectoria balística que ordenó practicar, la representación del Ministerio Público, y que sirvió de fundamento al A quo, eran ilícitas por cuanto las mismas, se practicaron a espalda de los imputados y en ausencia de sus abogados defensores que los asistieran.

Ahora bien, contrariamente a lo argumentado por los recurrentes, quienes aquí deciden consideran que la inasistencia de una defensa técnica a favor de los imputados, para el momento en que se practicaron las referidas experticias no son, ni pueden constituir situaciones que de lugar a vicios de ilegalidad o que de algún modo causen indefensión a los imputados de autos; toda vez, que tales experticias, por lo inicial del presente proceso -que se encuentra en su fase preparatoria-, no constituyen ni tiene un valor de prueba alguna, sino sencillamente como ut supra se explicó, se trata de diligencias de investigación a los fines de acreditar la existencia o no del delito investigado.

En este orden de ideas al no tener la naturaleza de prueba la mencionada diligencia de investigación, conforme los razonamientos anteriormente expuestos, no existen en ellas un carácter contradictorio que haga necesario la asistencia de una defensa técnica que controle tal diligencia al momento de sus practica, y en consecuencia tal ausencia no comporta violación de derecho o garantía constitucional alguna.

Consideraciones estas en virtud de las cuales esta Alzada estima, que lo ajustado a derecho es declarar igualmente sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho de una parte Abogado FRANKLIN GUTIERREZ y de otra Abogados LUIS EDUARDO GRANADILLO GOVEA y LUIS ENRIQUE FIGUEROA VILCHEZ, en contra la resolución Nro. 1421-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho de una parte Abogado FRANKLIN GUTIERREZ y de otra Abogados LUIS EDUARDO GRANADILLO GOVEA y LUIS ENRIQUE FIGUEROA VILCHEZ, en contra la resolución Nro. 1421-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos supra identificados; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2005. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA TANIA MÉNDEZ DE ALEMAN
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 019-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA YAJAIRA GARCIA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa.2341-05
CCPA/eomc