TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

En su nombre:
CORTE SUPERIOR - SALA ACCIDENTAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SECCION DE ADOLESCENTES
MARACAIBO

194º y 145º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

MAGISTRADA PONENTE: Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

EXPEDIENTE: No. 1Aa-048-01

ASUNTO: APELACION DE SENTENCIA INTERLOCUTORIA (CUADERNO DE MEDIDAS)

CAUSA: DEMANDA DE ACCION CIVIL DE REPARACION DEL DAÑOS E
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES

L A S P A R T E S:

DEMANDANTES:
a. Los ciudadanos (cuyos nombres y demás datos de identificación se omiten, por mandato expreso de los artículos 65 y 545 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , actuando en nombre propio y en representación de la victima, su hijo quien en vida respondiera al nombre de (se omite); y,

b. La ciudadana (se omite), actuando en nombre propio y en representación de su hija (se omite).

APODERADOS JUDICIALES: los profesionales del derecho JORGE THOMAS TORRES, HANS NOETZLIN GALBÁN, ERCILIA ROSA QUERALES, FERNANDO LOBOS AVELLO, mayores de edad, venezolanos, abogados en ejercicio, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 37.724, 9.186, 34.958, 60.603, 56.925, 79.831 y 81.657, todos con domicilio la ciudad de Maracaibo, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, capital del Estado Zulia.

DEMANDADOS:
a. demandado principal, el joven ciudadano (se omite);

b. demandados solidarios, los ciudadanos (se omiten),ambos progenitores del mencionado joven (se omite).

APODERADOS JUDICIALES: los profesionales del derecho ALEXANDER JOSE URDANETA MEDINA, GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, LEIBIN MANUEL HERNANDEZ CHACON y ROMER ANGEL NAVARRO PEREZ, mayores de edad, venezolanos, abogados en ejercicio, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 58.246, 62.321, 37.870 y 34.966, domiciliados en el Municipio Lagunillas.

TERCEROS OPOSITORES:
Los ciudadanos DANIELE BOSCAROLO GABBO y JOSEFINA HERNANDEZ DE BOSCAROLO, mayores de edad, venezolanos, casados, cédulas de identidad Nos. V-10.209.533 y V-1.689.134, respectivamente, domiciliados en Ciudad Ojeda, en jurisdicción del Municipio Lagunillas.

APODERADOS JUDICIALES: los profesionales del derecho ALEXANDER JOSE URDANETA MEDINA y GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, mayores de edad, venezolanos, abogados en ejercicio, respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 58.246 y 62.321, domiciliados en Ciudad Ojeda, en jurisdicción del Municipio Lagunillas.

MINISTERIO PÚBLICO:
La ciudadana Dra. MARIA TERESA ALCALA RHODE DE GARCÍA, representante de la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Estado Zulia.

PARTE NARRATIVA
- I -
El conocimiento del presente asunto se inició por ante esta Corte Superior constituida en Sala Accidental el día 17 de mayo de 2004 cuando se recibió del Juzgado Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, el original de las tres (3) piezas de medidas correspondiente al expediente de la acción civil de REPARACION DEL DAÑOS y la INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES iniciaron los ciudadanos (se omiten), en contra del ciudadano joven (se omite), y de manera subsidiaria fueron demandados sus progenitores, los ciudadanos (se omiten), conocimiento al que fue sometido esta Segunda Instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de mayo 2001 por el abogado en ejercicio FERNANDO LOBOS AVELLO, actuando como apoderado judicial de los mentados ciudadanos (se omiten), impugnando la sentencia interlocutoria dictada con fecha 02 de mayo de 2001 que ordenó la suspensión parcial de la medida de embargo decretada por el referido Juzgado Segundo de Control, con sede en Cabimas, en fecha 27 de diciembre de 2000.

- II –
Esta Corte Superior observa, que el caso que se le ha sometido a su consideración se trata de un asunto netamente civil y de exclusiva naturaleza patrimonial, pero derivada de una acción penal, que en virtud del artículo 618 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la tramitación de la responsabilidad civil se han de seguir las disposiciones adjetivas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal; se declara competente en virtud de la materia para conocer de la presente incidencia, por ser el superior jerárquico funcional de los jueces de primera instancia, pues los hechos que dieron origen a la demanda civil de REPARACION DEL DAÑOS y la INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES ocurrieron en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, correspondiéndole conocer a los jueces de primer grado de la extensión Cabimas de la Sección de Adolescentes del Tribunal Penal, cuyo ámbito territorial competente corresponde a la jurisdicción de esta Sala de Apelaciones, por ser la alzada de aquél. ASI SE DECIDE.

- III -
A los fines de entrar a conocer el presente asunto, esta Corte Superior Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siguiendo con los trámites de rigor, quedó definitivamente constituida en fecha 14 de julio de 2004 e integrada colegiadamente por la Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, actuando como jueza presidenta y ponente de este fallo, el Dr. ANTONIO MORALES NAVARRO y el Abog. ANGEL CIRO GONZÁLEZ MATOS, ambos actuando como jueces profesionales.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos: 21 y 49 de la Constitución Nacional, 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 14, 15 y 223 del Código de Procedimiento Civil; y, 12 del Código Orgánico Procesal Penal, este último texto legal aplicable en el caso de autos por remisión expresa del artículo 537 de la indicada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ordenó notificar a las partes intervinientes de este proceso de la referida constitución y los jueces que la integran, advirtiéndoles a ellos mismos, una vez que constara en actas la última notificación se suspendería la causa, dejándose transcurrir diez (10) días hábiles para la reanudación de la misma.

Consta de los autos que nos ocupa que tanto las partes materiales como las partes formales de este procedimiento fueron efectivamente notificadas del auto de fecha 14 de julio de 2004; de igual modo fue notificado de tal proceder la representante de la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas; habiéndose practicado la notificación del último de ellos en fecha 04 de octubre de 2004 cuando fue consignada ante esta Superior Sala por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito la boleta de notificación correspondiente a la parte demandada, debidamente firmada.

Habiendo quedado suspendido el proceso por diez (10) días hábiles, tal como lo ordena la parte in fine del artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, la causa se reanudó el día 09 de noviembre de 2004, comenzando a correr la oportunidad para que las partes presenten sus respectivos informes, tal como lo establece el artículo 521 ejusdem; vencida la oportunidad para la presentación de tales informes corresponde a este Tribunal Colegiado dictar sentencia sobre la materia objeto del recurso dentro del lapso legal sin que las partes hayan presentado sus respectivos escritos de informes.

- IV-
Las actuaciones que integran el cuaderno de las presentes piezas de medidas, forman parte del expediente cuyo asunto principal se trata de la acción civil de REPARACION DEL DAÑOS y la INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES iniciada por EUDO ANTONIO DELGADO PEREZ, LEYDA MARGARITA MALDONADO y ELSY MARLENE MALDONADO, actuando los dos primeros nombre propio y en representación de su menor hijo quien en vida respondiera al nombre de (se omite); y, la segunda, actuando en nombre propio y en representación de su hija (se omite), también menor de edad, en contra del ciudadano joven (se omite), por vía principal y por vía subsidiaria en contra de los ciudadanos (se omiten), de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 415 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 422 y siguientes del mismo texto.

Y, con ocasión de la audiencia preliminar en fecha 27 de noviembre de 2000 celebrada por parte del Juzgado Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, el hoy demandado principal (se omite), se acogió al instituto de admisión de hecho y obtuvo la consecuente condenatoria como autor en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio del adolescente (se omite) (occiso), y LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 416, en concordancia con el artículo 422, ordinal 2° ambos del Código Penal, en perjuicio de la adolescente (se omite), por lo que se le impuso las medidas contenidas en los artículos 623, 624 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente correspondiéndose a la Amonestación, Imposición de Reglas de Conducta y Libertad Asistida; quedando definitivamente publicado el texto íntegro de la sentencia definitiva el día 27 de noviembre de 2000.

- V -
Como consecuencia de dicha acción civil de REPARACION DEL DAÑOS y la INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, la misma fué admitida por la juez de la causa el 26 de diciembre de 2000 y se le dio el curso de ley, decretando a instancia de los demandantes y en auto separado del 27 del mismo mes y año, se decretó medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, hasta alcanzar la suma CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 175.000.000,00), estimada para la indemnización de los daños, más las costas procesales prudencialmente calculadas en un quince por ciento (15%), lo que se traduce en la cantidad de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 26.250.000,00), sumando la cifra de DOSCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 201.250.000,00), ascendiendo el doble de lo demandando la cantidad de CUATROCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 402.500.000,00).

Para la ejecución de dicha medida quedó comisionado el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Miranda, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 22 de marzo de 2001 dio inicio a la medida embargo comisionada y lo prosiguió parcialmente el día siguiente 23 del mismo mes y año sobre bienes indicados en los autos.

Durante la ejecución de la medida de embargo hizo oposición el ciudadano DANIELE BOSCAROLO GABBO, a través de sus apoderados judiciales ALEXANDER JOSE URDANETA MEDINA y GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA, mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2001.

Se abrió la incidencia a pruebas que ordena el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 04 de abril de 2001 los Abogados ALEXANDER URDANETA y GUSTAVO BENCOMO, actuando en nombre y representación del ciudadano DANIELLE BOSCAROLO GABBO, estando dentro del lapso legal referente a la oposición de tercería correspondiente al ordinal segundo del artículo 370 y 377 del Código de Procedimiento Civil procedieron a promover pruebas en los siguientes términos: “PRIMERO: Ratifico en todo y cada unas de sus partes el documento público que se encuentra agregado a las actas del proceso de la ejecución de la medida preventiva de embargo practicada por el Órgano ejecutor Segundo de los Municipios: Miranda, Santa Rita, Cabimas, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt, de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, documento éste que fue autenticado por la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda en fecha 12 de Enero del año 2001, quedando anotado bajo el N° 13 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Documento jurídico válido éste que nuestro representado adquirió con anterioridad a la ejecución de la medida preventiva de embargo y que cumple con todas las formalidades establecidas en el artículo 1357, 1358, 1359 y 1360 del Código Civil. SEGUNDO: De igual forma ratifico en todo y cada unas de sus partes la prueba presentada de factura de inversiones Líder N° 08-827 en la cual describe las características de la mencionada computadora que fue embargada por el Órgano ejecutor Segundo de los Municipios: Miranda, Santa Rita, Cabimas, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: Promuevo en un folio útil marcado con la letra “A” título de propiedad de la computadora que aparece descrita en factura o nota de entrega N° 08-827, y que en éste título sí presenta el serial N° MX02345172 de fecha 14 de Febrero del 2001, de la computadora que es de mi única y exclusiva propiedad, así como también el de sus accesorios, tal como lo manifesté en la ejecución de la medida preventiva de embargo y a la cual hice oposición, pero por no presentar en la factura o nota de entrega que consigné el referido serial, me fue embargado, aún no siendo sujeto pasivo de la medida” .

La incidencia opositora de terceros quedó resuelta el día 02 de mayo de 2002 cuando el Juzgado Segundo de Control de la Sección de Adolescente del Tribunal Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, emitiera los siguientes pronunciamientos: “ A.- Se suspende el embargo preventivo decretado en su oportunidad por el Juzgado Especial Ejecutor con relación a los bienes cuya propiedad fue demostrada por el tercero opositor a través del documento de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, en fecha doce (12) de enero del año dos mil uno (2.001), anotado bajo el número 13, tomo 03 de los libros respectivos, dichos bienes se señalan, describen y discriminan en acta que será levantada a tales fines, y la cual forma parte de la presente decisión. B.- Se mantiene la medida de embargo preventivo de aquellos bienes muebles sobre los cuales recayó la medida cautelar, y cuya propiedad no fue demostrada por el tercero opositor al momento del acto de ejecución, ni posteriormente en el lapso indicado para la articulación probatoria respectiva. Igualmente, tales bienes serán señalados, descritos y discriminados en acta levantada por este Tribunal, y la cual forma parte de la presente decisión. C.- Se mantiene el Embargo preventivo decretado por el órgano especial ejecutor sobre el equipo de computación, por cuanto la propiedad sobre el mismo fue alegada por el tercero opositor mediante factura y convenio de carácter privado, y en consecuencia, tales instrumentos no pueden ser oponibles a terceros; igualmente el equipo en referencia será señalado, descrito y discriminado en acta levantada por el Tribunal, la cual formará parte de la presente decisión, todo ello para modo de indicar adecuadamente cuáles son los bienes muebles sobre los cuales persiste la medida preventiva decretada, y aquellos que han sido liberados de la aludida providencia cautelar. Así mismo, se ordena oficiar a la Depositaria Judicial Mara (DEMACA), a objeto de informarle y girarle instrucciones sobre lo conducente…”.

De esta decisión se alzó el abogado FERNANDO LOBOS AVELLO, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos (se omiten) cuando el 22 de mayo de 2001 mediante escrito presentado a tal efecto ejerció en tiempo hábil, el recurso de apelación fundamentado en los siguientes argumentos:
De conformidad con las normas adjetivas de especial aplicación en la materia debatida de conformidad con los artículos 546, 289, 291,292, y 297 del Código de Procedimiento Civil, interpuso apelación en contra de la sentencia interlocutoria, de fecha 02 de mayo de 2001, conforme dispuso la suspensión parcial del embargo preventivo de bienes muebles, ejecutado por el Juzgado comisionado en fecha 07 de marzo de 2001.
Asimismo, en atención al contenido del artículo 440 del mismo Código orgánico, fundamento el presente recurso, en los siguientes argumentos:
Cuando la ley estatuye que cualquier decisión de fondo o incidental, debe dictarse con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, le está ordenando al juez que debe expresar en el fallo, cómo quedó constituida en cada caso la relación jurídico procesal creada por la demanda, y la contestación, o por los otros argumentos o defensas relevantes planteadas a lo largo del proceso judicial. La determinación del problema judicial circunscrito por la acción y la contradicción, debe ser hecha en toda sentencia…Si en el fallo incidental definitivo, no se cumple con la obligación de emitir un dispositivo con estricto arreglo a lo alegado por las partes dentro del proceso, ello es pronunciarse sobre todo lo pedido y no más allá de lo pedido, se viola el principio de exhaustividad de la sentencia…la presencia del vicio que la jurisprudencia y la doctrina han denominado “incongruencia”…la incongruencia negativa del fallo, se refleja claramente en la decisión recurrida…podrá la Superioridad determinar sin duda alguna, que en lo que respecta a las argumentaciones de mis patrocinados durante el desarrollo de la incidencia en análisis, hubo ausencia total de pronunciamiento.
En efecto, entre otras argumentaciones, en el escrito mediante el cual se formalizaron las conclusiones que a nuestro entender, debía considerar y analizar el sentenciador de la primera instancia al instante de emitir el fallo hoy recurrido, se plasmó un puntual alegato que constituía una verdadera petición influyente en forma determinante en el fallo a ser dictado, alegato que en forma alguna fue objeto de pronunciamiento y resolución expresa por parte de la inferioridad…Expusieron los ejecutantes, respecto de la falta de cualidad y legitimación activa del tercero opositor, lo siguiente…Omissis…, la Ley concede el derecho de propiedad que invoca el tercero opositor, a los cónyuges, al unísono, en forma mancomunada, a quienes legítimamente les asiste desde la óptica adjetiva, el ejercicio de las acciones reales que pretendan preservar la integridad del derecho de propiedad que supuestamente les compete, y en ausencia de mandato expreso otorgado a tales fines, por el uno, al otro, y a la falta de invocación expresa de una representación sin poder, mal puede este órgano juzgador, considerar que el ejercicio de la actuación opositora es legítima, pues sencillamente la cualidad para ejercerla, por imperio de la Ley, le corresponde a un litisconsorcio activo y necesario…, solicito de este Tribunal, se sirva desechar la actuación opositora intentada, por adolecer quien se atribuye el carácter de tercero
Como se puede apreciar, fue entre otros, un argumento básico el que se esgrimió al presentar las señaladas conclusiones, a saber: Que el tercero opositor adolecía de cualidad y legitimación para formular, individualmente, y sin acreditar la representación de su cónyuge, la mencionada oposición.

Pues bien, dicho argumento no fue analizado en forma alguna en la sentencia que decidió la incidencia en comento…la inferioridad entró a delimitar el objeto de la controversia para luego analizar la procedencia o no, de cada uno de los alegatos en los que se fundamentaba la Oposición del tercero, así como, aquellos que argumentó la representación de los ejecutantes, pero a pesar de que valoró las pruebas agregadas a los autos, nunca hizo referencia aunque sea de manera indirecta, al contundente argumento explanado con anterioridad, sin pasearse en modo alguno en la consideración que tal petición constituía una verdadera alegación que debía tener influencia determinante en la decisión a ser dictada, por lo que a no atenerse a lo alegado en autos, violó el principio de exhaustividad de la sentencia, infestando a esta del vicio de incongruencia negativa.
Debe entender la Superioridad, que el punto de censura es meramente adjetivo, pues si la recurrida hubiera sido dictada en apego a las pretensiones, alegaciones y excepciones llevadas al proceso cautelar por la (sic) partes y el tercero, el dispositivo hubiera sido muy distinto. En efecto, de analizar nuestro vertido alegato de falta de cualidad e ilegitimidad del tercero opositor, hubiera podido concluir que efectivamente el análisis e interpretación que se transcribió sobre las normas legales citadas, es precisamente el que concluye que tal actuación se debe realizar en forma mancomunada por todos los condueños de los bienes embargados, caso en el cual, obviamente no hubiera analizado el resto de los alegatos plasmados en la actuación opositora…, si hubiera analizado completamente el texto de los instrumentos presentados por el mismo opositor se hubiera percatado que tal ciudadano es casado, pues así se identificó ante los funcionarios que presenciaron el otorgamiento del instrumento poder conferido a sus abogados, y el otorgamiento del contrato de compra venta de los bienes allí especificados, caso en el cual, posiblemente, hubiera desechado la actuación opositora por ilegítima, con lo que no hubiera podido concluir que era procedente la suspensión del embargo ejecutado…el hecho de que la ley no establezca un momento específico para que las partes enfrentadas en la incidencia de Oposición a una medida cautelar, puedan presentar sus respectivas conclusiones, no es óbice para desechar de plano y silenciar los argumentos y alegaciones que en el decurso de la misma se puedan realizar, más aún cuando tales alegaciones constituyen verdaderas excepciones o pretensiones que involucran el ejercicio amplio del derecho a la defensa y al debido proceso, las cuales al ser analizadas pueden generar una contundente influencia en la motivación del fallo a ser dictado…no puede existir duda alguna sobre la existencia en el fallo recurrido, del vicio de incongruencia…, razón suficiente para declarar la nulidad del mismo y la consecuente emisión de una decisión que resuelva el fondo de la controversia.
A tales efectos, requiero del órgano sentenciador Superior, que al instante de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto…analice y valore los fundamentos de las conclusiones ya citadas, y a la vez, que valore en todo su contenido los medios de prueba aportados por el mismo tercero opositor, para luego emitir un pronunciamiento totalmente adaptado a los términos en los que quedó planteada la controversia.
De conformidad con lo previsto en la parte final del artículo 440 del Código orgánico Procesal Penal, anuncio como medios de prueba que soportan los fundamentos de este Recurso, los siguientes:
a).- Escrito de conclusiones presentado por quien abajo suscribe, en fecha 03 de Abril del 2.001.
b).- Instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, el 13/03/2.001, bajo el No. 81, Tomo 18…presentado por los apoderados judiciales del tercero opositor, como anexo del escrito que presentaran en fecha 14 de Marzo del 2.001.
c).- Instrumento de compra venta otorgado ante la misma Notaría, el 12/01/2.001, bajo el No 13, Tomo 03…presentado por él mismo, al instante de hacer oposición a la medida de embargo descrita en actas…”

También mediante escrito presentado por ante el a quo en fecha 19 de junio de 2001 por los ciudadanos (se omiten), asistidos por el profesional del derecho GUSTAVO ANTONIO BENCOMO MONTILLA; y, el abogado ALEXANDER JOSE URDANETA MEDINA, apoderado judicial del ciudadano DANIELE BENCOMO GABBO, se opusieron al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, pidiendo se deseche y se deje sin efecto tal recurso por improcedente y contrario a derecho, alegando que la sentencia impugnada de fecha 02 de mayo de 2001 cumple con las formalidades del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

La apelación interpuesta por el nombrado abogado, FERNANDO LOBOS AVELLO, fue admitida por el referido Juzgado Segundo de Control, Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 25 de marzo de 2004, quién a su vez ordenó remitir todo lo actuado en el cuaderno contentivo de las tres (3) piezas de medidas, en original, a esta Corte Superior para su conocimiento y decisión, como jueces de alzada.

PARTE MOTIVA
De seguidas pasa esta Corte de Apelaciones a decidir el fondo del asunto que se le ha sometido a su consideración y lo hace a la luz de los siguientes argumentos:

- I -
La oposición como tal comporta el ejercicio de un recurso, y no de una acción, y es por ello que genera una incidencia y no una acción; por lo que la oposición a las medidas cautelares es una forma de intervención voluntaria y principal de un sujeto distinto a las partes del proceso, abriendo la posibilidad de intervención de terceros en las causas autorizadas, y como tal está prevista en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.
6° Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297.

De igual modo, dispone el artículo 378 del mismo Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 378: Formulada la oposición, el Tribunal procederá como se indica en el artículo 546 de este Código.
Siguiendo la normativa aplicable a la oposición de terceros contemplada en el indicado Código de Procedimiento Civil, los transcritos artículos 370 y 378 ejusdem, refieren al operador de la justicia el modo de proceder en los casos de intervención de ese tercero opositor en la ejecución de la medida de embargo, indicando el trámite sumario a seguir el contenido en el artículo 546 ibidem, contenido en el capítulo “De la Oposición al Embargo y de su Suspensión”, cuyo texto dice:
Artículo 546: Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos, y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil al proteger la propiedad, circunscribe el debate probatorio a la demostración de ese derecho, pero, por imperio de la norma pertinente, el dispositivo se ha de limitar a revocar o no la medida, por eso la sentencia es repositoria o confirmatoria, según el caso, siendo la sentencia que resuelve la incidencia una interlocutoria con fuerza de definitiva, incapaz de generar cosa juzgada material, sino formal.

La oposición se puede ejercer contra medidas de embargo preventivo y ejecutivo, contra secuestros subsidiarios y secuestros ordinarios si hay error en su ejecución, contra la prohibición de enajenar y gravar dictada sobre bienes no litigiosos, y contra cualquier otra medida cautelar, si:

1) el derecho reclamado por el tercero no excluye al de las partes en el proceso principal;
2) el trámite especial del asunto principal no sea incompatible con la tramitación del incidente;
3) la medida cautelar sea de carácter patrimonial y no personal.

De igual modo, este recurso puede prosperar en el momento de la ejecución, aun ante el comisionado, si se presenta la prueba fehaciente, se tiene la tenencia y el ejecutante o el ejecutado no presentan otra contraprueba; sin embargo, la prueba fehaciente debe constar en un medio documental anterior a la ejecución o al decreto, y si se reclama propiedad, usufructo, habitación, servidumbre, o arrendamiento superior a 6 años, debe ser el documento registrado exigido por la ley. De ordinario bastará un documento con fecha cierta, a menos que se trate de bienes muebles que su tráfico comercial se haga mediante factura simple, lo cual deberá adminicularse a la posesión actual, y a otras circunstancias fácticas que generen en el juzgador la convicción necesaria para demostrar el derecho de propiedad alegado.

Para que proceda la oposición se requiere que se encuentren presentes los tres elementos referidos anteriormente, a saber: que el derecho reclamado por el tercero no excluye al de las partes en el proceso principal; que el trámite especial del asunto principal no sea incompatible con la tramitación del incidente; y, que la medida cautelar sea de carácter patrimonial y no personal. Estos juzgadores evidencian que han concurrido que el derecho reclamado por el tercero no excluye al derecho de una de las partes; que el trámite de la incidencia de la oposición es compatible con el del asunto principal que nos ocupa; y, que la naturaleza de la oposición planteada por el tercero es de carácter patrimonial.

En efecto, habiendo hecho la oposición el tercero amparado en norma expresa adjetiva, solo resta determinar a los jueces integrantes de esta Sala de Apelaciones si tal oposición es procedente a la luz de los extremos que exige el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

-I-
El recurrente en su escrito de apelación refiere, que existe falta de cualidad y legitimación activa del tercero opositor, en virtud de existir la falta de voluntad de su cónyuge, ya que el mismo opositor ciudadano Danielle Boscarolo Gabbo, revela claramente que él mismo es casado, otorgando el mandato judicial a los abogados que lo representan e identificándose como casado.
Al respecto esta Corte considera que el artículo 168 del Código Civil Venezolano establece que “…Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a titulo gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a la sociedad. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.
Por lo que no establece el artículo que en caso de oposición de medida deba ser conjuntamente, se evidencia que si el legislador hubiese querido que fuese de tal forma lo hubiere establecido taxativamente, eso es así, por que la comunidad de gananciales es una comunidad especial, sui generi, en virtud de ser pro-indivisa, y al hacer oposición de los bienes de la comunidad uno de los cónyuges lo hace por el todo, ésta es indivisible como tal, por lo que no puede establecerse la falta de cualidad realizada por uno de los cónyuges para hacer la oposición, con respecto a el fraude procesal y y la simulación alegada por el apelante, los mismo son procedimientos que deben ser accionados en forma autónoma, y no pueden ser propuestos en esta incidencia. Así se declara.-

La exposición de motivo del Código de Procedimiento Civil, ha dicho que “al regularse la oposición del tercero al embargo, la cuestión no se limita ya a la mera prueba de la posesión o tenencia legítima de la cosa por el tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido. Este cambio de orientación en la materia de oposición del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en materia de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero, se asienta la regla de que ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien libran; y por otro lado, porque en la ejecución forzada, la cuestión posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se trata de la expropiación del bien en cabeza de su propietario o titular, por los medios que estamos considerando”.

En el caso específico, la tercería de propiedad que pretenden los terceros opositores se ha originado porque DANIELE BOSCAROLO GABBO, han intervenido en el proceso de medidas para sostener que los bienes embargados por indicación de la parte demandante en el juicio principal y sujetos a la medida decretada por el a quo el 27 de diciembre de 2000, y ejecutada por el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios, Santa Rita, Miranda, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, son de su propiedad, exigiendo protección de ese derecho, presentando para ello los siguientes instrumentos:

Subsumiendo el caso planteado a la norma del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, se infieren los extremos legales de procedencia que deben cumplirse y cuya concurrencia son de impretermitible aplicación e interpretación de carácter restrictivo para la procedencia o declaratoria con lugar de la referida oposición de terceros, ya que el defecto o falta de una de estas condiciones importa la desestimación de la oposición, a saber, como ya se señalaron en el capítulo anterior, éstos son:

1.) Que el tercero acredite que es un verdadero tercero, sin vinculación o interés alguno en las resultas de la ejecución de la medida;
2.) Que el tercero presente prueba fehaciente y mediante un acto jurídico válido acredite la propiedad de los bienes sobre los que versa la ejecución; y,

3.) Que el tercero demuestre es poseedor actual de los bienes embargados o es su tenedor legítimo.

Subsumiendo al caso de autos los preindicados requisitos que exige la norma adjetiva contenida en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a los juzgadores de esta Segunda Instancia únicamente constatar en el caso sub iudice si los indicados extremos se encuentran presentes, a saber tenemos:

Sobre el primer requisito. La sala observa que sobre este requisito consta en actas que es un causahabiente.
Elemento que acredita la existencia de algún tipo de vinculación jurídica entre el tercero opositor con los demandados, pues quedó comprobado que la opositora es la madre del co-demandado (se omite), según evidencia el juzgado comisionado el cual acredita tal vinculación; y el ciudadano Danielle Boscarollo Gabbo, es familiar del co-demandado anteriormente señalado, por lo que es concluyente para estos sentenciadores determinar que no es un verdadero tercero. ASI SE DECIDE.

En relación al segundo extremo. En efecto, de autos se evidencia que el tercero opositor presentó un documento autenticado por ante la Oficina Notarial Segunda de Ciudad Ojeda el día 12 de enero de 2001, bajo el No. 13 del tomo No. 03, donde consta la venta de los bienes en él indicados, a saber: “SOFA DE TRES (3) PUESTOS, SOFA DE DOS (2) PUESTOS, MESA DE CENTRO RECTANGULAR, COMEDOR REDONDO DE SEIS (6) SILLAS, CEIBO RECTANGULAR CON CINCO GABEVETAS (sic) Y CINCO PUERTAS, MESA REDONDA PEQUEÑA, EQUIPO DE SONIDO MARCA AIWA MODELO No. CX-NA959V, DOS (2) CORNETAS MODELO SX-WNA 958 LOTE No E980727, SILLA PEQUEÑA DE MADERA (CHINA), CUATRO (4) LITOGRAFIA (DE FACHADADE MARACAIBO) PINTOR ILDEBRANDO ROSSI, UN (1) CUADRO (CHIRIMOYA) PINTOR ILDEBRANDO ROSSI, UN (1) CUADRO (ORQUÍDEAS) PINTOR ILDEBRANDO ROSSI, UN (1) CUADRO (ABSTRACTO) PINTOR GERARDO CARDENAS, UN (1) ARBOL DE NAVIDAD CON ADORNOS Y LUCES, EMPOTRADO DE COCINA DE DIECISÍEIS (16) GAVETAS COLOR BLANCO CON GRIS VEINTE (20) PUERTAS, COCINA CROMADA DE CUATRO (4) HORNILLAS MODELO: SC8430ERH2 SERIAL FCX3262172 MARCA WHIRLPOOL, HORNO CON GRATINADOR DOS (2) PUERTAS MARCA INMENSA, CUADRO DE FRUTAS PINTOR ROBERTO ROSSI, NEVERA DOS (2) PUERTAS COLOR NEGRO MARCA ADMIRAL MODELO BNS24, LAVADORA SECADORA MARCA WHIRLPOOL COLOR CREMA MODELO No LTE6234DZ0 SERIAL MF3204097, CAMA INDIVIDUAL CON MESA DE NOCHE (DOS GAVETAS EN MADERA), MESA RECTANGULAR DE TUBO NEGRO CON VIDRIO, TELEVISOR DE 13” PANASONIC MODELO CT144R SERIAL 40202754 A COLOR CON CONTROL, DOS (2) MESAS CUADRADAS DE MADERA Y VIDRIO, CUADRO PAISAJE GUAJIRO PINTOR YIN MARIO PORRAS, MESA CUADRADA DE MADERA CON VIDRIO, JUEGO DE CUARTO MATRIMONIAL TAMAÑO KING SIZE COLOR BEIGE CON DOS MESA DE NOCHE Y PEINADORA DE SIS (6) GAVETAS CON ESPEJO RECTANGULAR Y SILLA DE PEINADORA, SOFA COLOR VINO TINTO RECLINABLE ELECTRICO MODELO AJ2H SERIAL No. T000135 MARCA ACTION LANE, MESA DE TELEVISOR COLOR BEIGE, VHS MARCA SONY STEREO MODELO No SLV-L67HFPA SERIAL No 310611, DIRECTV MODELO DXD402RA SERIAL 728416979, COLCHON TAMAÑO KING SIZE MARCA SIMONS, MESA REDONDA PEQUEÑA DE MADERA Y VIDRIO, TELEVISOR TRINITRON A COLOR KV-32H5R10 SERIAL 8010328, CUADRO (VIRGEN DE LA CHINITA) PINTOR IDELBRANDO ROSSI, UN (1) JUEGO DE CUARTO, DOS (2) CAMAS INDIVIDUALES CON ESPALDAR COLOR BEIGE ENVEJECIDO, DOS (2) COLCHONES INDIVIDUALES, UNA (1) MESA DE NOCHE CON TRES GAVETAS Y UNA (1) PUERTA, UNA (1) PEINADORA CON 4 GAVETAS Y 2 PUERTAS, UN (1) ESPEJO RECTANGULAR, TELEVISOR A COLOR CON CONTROL MARCA SONY MODELO KV-21R10 SERIAL 8069651, TELEVISOR A COLOR CON CONTROL MARCA SONY TRINITRON MODELO KV-21R22 SERIAL No. 4001401, SOFA CAMA DE DOS (2) PUESTOS, JUEGO DE CUARTO DE MADERA, CAMA INDIVIDUAL, COLCHON INDIVIDUAL, MESA DE NOCHE CON DOS GAVETAS, PEINADORA CON SEIS (6) GAVETAS, SILLA DE PEINADORA, TELEVISOR CON CONTROL MARCA SAMSUNG, MODELO No. CT-5038VCS SERIAL No. 3CDH8-00634, NINTENDO 64 CON DOS CONTROLES, MODELO No. NUS-001 CONTROL DECK 98715 SC…”. ASI SE DECLARA.

Respecto al tercer requisito. Al momento de practicarse la medida de embargo el tribunal comisionado se constituyó en la residencia de los demandados (se omite), (se omite), El tribunal se traslado: El 11 de enero de dos mil uno siendo las 01:30 minutos de la tarde, previo traslado y constitución en un local comercial ubicado en la Avenida Bolívar, N° 103, denominado “OK Restaurant”, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el ciudadano DANIELE BOSCAROLO GABBO, asistido por el Abogado en ejercicio LEIBIN MANUEL HERNÁNDEZ CHACÓN, ante la medida de embargo arguyó: “ Me opongo en este acto al embargo solicitado en este acto sobre los bienes señalados anteriormente o que pretendan señalar, ya que el ciudadano (se omite), antes identificado, no es socio o accionista de la firma Mercantil Hermanos Boscarolo C.A, ya que fecha 11 de Enero de 1999 cedió y traspasó en, venta las mil doscientas acciones que poseía para ese momento a la ciudadana socia Josefina Hernández, cédula de identidad numero V-1689134 y en este mismo acto consigno y exhibo para dar cumplimiento a lo solicitado por el Tribunal el Libro de Accionistas donde consta dicha venta, como prueba fehaciente tal cual lo establece el artículo 296 del Código de Comercio, así mismo me opongo a que en dicho libro de accionistas le sea estampada, cualquier asiento sobre bienes embargados ya que en dicho libro se demuestra que el ciudadano (se omite), no es socio ni accionista de esta empresa y por lo tanto la Sociedad Mercantil Hermanos Boscarolo C.A, nada tiene que ver, con la ejecución que hoy se pretende, así mismo solicito de este Tribunal se abstenga de practicar cualquier medida de embargo sobre mi representada…por cuanto me causarían daños y perjuicios irreparables, ya que la Sociedad Mercantil que represento, sus socios y accionistas somos personas distintas a las que aparecen en la causa y en la ejecución que hoy se pretende realizar. En este estado, continuando con la oposición a la medida de embargo que pretende ejecutar este Tribunal consigno en copia fotostática y en original….acta de asamblea general extraordinaria de fecha 11 de Enero de 1999 registrada debidamente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde consta que fue aprobada la venta de las referidas acciones…”. Por su parte la ciudadana JOSEFINA HERNÁNDEZ DE BOSCAROLO, asistida por la Abogada SANDRA SANTIAGO expuso: “ Como quiera que soy la legítima propietaria de las acciones a que se refiere la medida de embargo que se ejecuta en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, solicito a este Tribunal suspenda inmediatamente el presente acto, por cuanto presento…prueba fehaciente de la propiedad de mis acciones por un acto jurídico válido de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código de Comercio, ordinal 10, y artículo 25 ejusdem, así como también el artículo 296 del citado Código de Comercio. A todo evento citamos la jurisprudencia N° 165 emanada del Tribunal comitente- Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Los Teques…no siendo estas acciones propiedad del sujeto pasivo de esta medida me opongo a la ejecución y pido al Tribunal comisionado suspenda la medida, por que se están ejecutando sobre acciones no propiedad del demandado”. El Tribunal Ejecutor decidió: “Acuerda y ordena que de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, sea el Tribunal Comitente Juzgado Segundo de Control del Circuito Penal del estado Zulia Sección de Adolescente, Extensión Cabimas, El órgano Competente encargado de abrir la articulación probatoria…para que sea el Tribunal Comitente quien decida si es suficiente la prueba fehaciente del documento presentado por la opositora y decida a su vez si es procedente la aplicación del artículo 296 del Código de Comercio invocado por la parte opositora”.
de fecha 07 de marzo de dos mil uno siendo las 12:45 minutos de la tarde previo traslado y constitución, en el inmueble-vivienda ubicado en la Calle Cotopaul, Residencias Julieta, Casa N° 8, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, el ciudadano DANIELLE BOSCAROLLO GABBO, asistido por el Abogado GUSTAVO ANTONIO BENCOMO, se opuso a la medida de embargo alegando: “…los Bienes Ejecutados, no son propiedad del sujeto pasivo de la medida, los Bienes señalados en esta medida me pertenecen por haberlos adquirido en compra mediante documento autenticado de fecha 12 de enero del año Dos mil uno, el cual quedó anotado bajo el número 13, tomo 3 del Indicado Instrumento, de igual forma hago oposición a la computadora señalada en la Ejecución de la medida ya que me pertenece por haberla adquirido mediante compra a Inversiones Líder, Compañía Anónima, según número de factura 08827, la cual describe las características de la mencionada computadora, esta oposición la fundamento según norma adjetiva establecida en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil…esta fundamentación jurídica está concatenada con el artículo 1.549 del Código Civil…de igual forma está concatenado con el artículo 115 de la Constitución…el cual garantiza el derecho a la Propiedad…Pido a este Tribunal Ejecutor suspenda el acto de Ejecución de la medida de Embargo y la deje sin efecto por cuanto estos Bienes no pertenecen aquel (sujeto Pasivo de la medida), sino que son de mi propiedad…”. Por su parte, el Tribunal Ejecutor decidió: “Declara Formalmente Embargados Preventivamente los Bienes señalados, identificados y avaluados y hace formal entrega de los mismos al Representante de la Depositaria Judicial nombrada para su guarda y custodia…en auto por separado o resolución declarará abierta la mencionada articulación probatoria y ordena agregar las copias certificadas consignadas, para que formen parte integrante del presente Despacho…”.

En fecha 22 de marzo de dos mil uno siendo la 01:00 horas de la tarde día y hora fijados para llevar a efecto la ejecución de la medida preventiva de embargo, previo traslado y constitución del señalado Juzgado Ejecutor, en la sede social del Restaurant “OK”, ubicado en la Avenida Bolívar, N° 103, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistida por el Abogado GUSTAVO ANTONIO BENCOMO, la ciudadana JOSEFINA HERNÁNDEZ DE BOSCAROLO alegó: “PRIMERO: Por error en la Ejecución; ya que se está Ejecutando Medida Cautelar sobre Bienes Muebles que no pertenecen al Sujeto Pasivo de la medida, es decir a los Ciudadanos: (se omiten)…, sino, por que estos biene (sic) muebles, pertenecen a mi propiedad, por haberlos adquiridos mediante Compra, tal como se evidencia en Acta de Asamblea N´ 11 y Registrada posteriormente en fecha 11 de Enero del Año 2.001, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…, esta Acta N´11, fue ratificada mediante Acta de Asamblea Extraordinaria N´12, el día 11 de Enero del Año 2.001, según consta, de Acta Registrada por el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción, en fecha 15 de Enero del Año 2.001, la cual quedó inserta bajo el N´69, Tomo 1-A, del Trimestre Primero…De igual forma, por solicitud efectuada a los Accionistas, solicité una ampliación y aclaratoria de la Venta o Traspaso, que me hicieren mediante la venta plasmada o escrita en el Libro de Accionistas y luego Registrada y publicada, tal como lo establece el Código de Comercio en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas Número 13 de fecha 11 de Enero del Año 2.001, la cual quedó Registrada, por ante el registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 06 de Marzo del Año 2.001, la cual quedó inserta, bajo el N´25, Tomo 6-A, del Trimestre Primero….-Para cumplir con las formalidades establecidas en el Artículo 1.357, 1.358, 1.359 y 1.360 del Código Civil, formalizamos y ratificamos la venta de las Acciones…la Autenticidad y legalidad del Otorgamiento de dicha Venta de Acciones, por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha 14 de Marzo del Año 2.001, la cual quedó asentada en el Libro de Autenticaciones, bajo el N´50, Tomo 18 de los Libros respectivos y Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 15 de Marzo del Año 2.001, quedando inserta bajo el N´05, Tomo 7-A, del Trimestre Primero….- SEGUNDO: Hago Oposición al señalamiento que el Sujeto Activo de la medida Cautelar, le formaliza o le inquiere a este Organo Ejecutor, cuando señala las Acciones que presuntamente le pertenecen a los Ejecutados de la SOCIEDAD MERCANTIL HERMANOS BOSCAROLO COMPAÑÍA ANONIMA, sin tener en su Poder la prueba fehaciente o documento público que acredite su propiedad y tenencia…; presupuestos éstos, que manifiesto y pongo a la vista del Tribunal en su forma original y copia fotostática, acreditandome el derecho de propiedad ye tenencia que si me asisten, sobre los Bienes Muebles o Acciones de la medida en cuestión.- TERCERO: Me opongo a que este Tribunal, estampe la referida Nota Marginal en el Libro de Accionistas de la identificada Compañía y que participe al Registro mercantil Segundo de esta Circunscripción, a los efectos de su publicación, por llevar los archivos de las correspondientes actas, ya que las mencionadas Acciones Nominativas, señaladas por el Sujeto Activo de la Medida Cautelar (sic), no corresponden, no pertenecen, no son propiedad del Sujeto Pasivo de la Medida, sino, son única y exclusivamente de mi propiedad y por no pertenecer a aquel de la Cautela, este Tribunal me causaría un gravamen irreparable, por estar violentando el Estado de Derecho el cual tengo Ex Leye y no ser Parte en la Acción intentada por el Sujeto Activo de la Medida en cuestión…Ciudadano órgano Ejecutor, estos documentos que presento para la Oposición a la medida Cautelar, contiene elementos de acuerdos de voluntad, de confesión extrajudicial y de un reconimiento (sic) de derecho pleno (Erga-Ome), teniendo como medio probatorio del cual contiene los actos o negocios traslativos de propiedad, de las Acciones sujetas a Cautelar que son de mi propiedad y tenencia, derechos estos, constitutivos, me sean protejidos (sic) mediante este recurso de oposición como Tercero ajeno a la Causa que soy…”. En igual oportunidad y una vez que fueran escuchados los apoderados judiciales de los ejecutantes, la identificada ciudadana expuso: “ …Pido a este órgano Ejecutor de Medidas, que deseche y no valore las presuntas pruebas presentadas por el erudita FERNANDO LOBO, ya que trata deliberadamente de confundir a este órgano Ejecutor, de lo que debe entenderse o determinar por posesión, término este, derogado en el viejo Código Civil en su Artículo 586, cuando el Legislador hablaba de posesión como propiedad, situación esta que ha corregido muy sabiamente el vigente Código Civil en su Artículo 546…pido a este órgano Ejecutor de Medidas se abstenga de Ejecutar la medida y deje sin efecto la Cautelar, tal como lo ordena el Tribunal de la Causa en el particular Primero del decreto objeto de la presente Medida…encontrándome en tenencia de mis Acciones y presentando la Documentación requerida como prueba fehaciente, pido a este órgano Ejecutor y acate el cumplimiento del Decreto del Comitente…Pido a este Tribunal, deje sin efecto la réplica del recurso de oposición del cual manifiesto en este acto, ya que el Sujeto Activo de la Medida, trata deliberadamente de confundir a este órgano Ejecutor al establecer la falta de presencia de los títulos de Acciones, como si se tratase esta Sociedad como una Sociedad abierta, la cual en definitiva, solo procede el Embargo, sobre los referidos a los cuales hace mención, ya que las Sociedades cerradas, solo se verifica el Embargo, mediante la respectiva (sic) marginal, en el Libro de Accionistas…yo como Tercera Opositora he puesto de manifiesto y consignado a este Tribunal, los documentos públicos, tanto en Copia simple como en Certificada del cual se desprende mi titularidad o propiedad de las Acciones que pretenden ejecutarme mediante esta Medida de Embargo, como si fuesen propiedad del Sujeto Pasivo de la Medida, llámese (se omiten), para demostrar que las Acciones de mi única y exclusiva propiedad, les corresponden a los prenombrados Sujetos Pasivos, cuando la realidad, es que estas Acciones me pertenecen por Documento autenticados.”.

El día 23 de marzo de dos mil uno el supra identificado Juzgado Ejecutor siendo la 01:00 horas de la tarde fecha y hora fijadas para continuar el acto y habiendo analizado las pruebas documentales presentadas tanto por la TERCERA OPOSITORIA como por la PARTE DEMANDANTE, decidió: “ORDENA SUSPENDER LA PRESENTE EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR, basado en los extremos del Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil…”.
Al respecto, conlleva a determinar a estos Sentenciadores que el tercero opositor no se encontraba en posesión de los bienes embargados, más bien se encontraban en posesión de los demandados. La doctrina y la jurisprudencia nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre este particular, al exigir, como igualmente lo sostuvo la juez profesional de la causa, siguiendo al profesor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, que el opositor propietario tiene que probar ser poseedor actual de la cosa para que la medida se suspenda ipso facto”, pues si se comprueba solo que es dueño de ella mas no poseedor, la revocación del embargo igualmente procederá, pero en la sentencia terminal del incidente”. ASI SE RESUELVE.

En virtud de todo lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que ha prosperado en derecho la apelación interpuesta por el profesional del derecho FERNANDO LOBOS ABELLO, con la representación dicha; y, por ende debe declararse la nulidad parcial de la sentencia dictada por el juez de la causa, por faltar uno de los elementos de concurrencia. ASÍ SE PRONUNCIA EXPRESAMENTE Y SE DECIDE DE MANERA EXPRESA, POSITIVA Y PRECISA EN EL DISPOSITIVO DE ESTE FALLO.

- III -
En relación a la oposición efectuada tanto por los demandados como por el tercero opositor al recurso de apelación interpuesto por los demandantes, considera la Sala importante aclarar, que la ley adjetiva no prevé trámite o proceso alguno acerca de este proceder, concluyendo que es inoficioso e improcedente hacer este tipo de planteamiento; el juez de primer grado tiene como obligación solo oír o negar el recurso interpuesto, siendo inútil que el apelante pormenorice los fundamentos de su impugnación. La conducta que prevé el Código de Procedimiento Civil es acudir ante órgano jurisdiccional que conozca en alzada -en la oportunidad fijada al efecto- presentar su escrito de informes para exponer su posición sobre la impugnación de la contraparte, en garantía de la doble instancia. ASI SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado Accidental, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:

DECIDE

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, en la personal de abogado FERNANDO LOBOS ABELLO, en representación de (se omiten).

SEGUNDO: Desestima la oposición de terceros realizada por el ciudadano DANIELE BOSCAROLO GABBO, por carecer de uno de los elementos de concurrencia, como lo es la posesión de los bienes embargados.
TERCERO: Revoca parcialmente la decisión apelada de fecha 02 de mayo de 2001 dictada por el Juzgado Segundo de Control de la Sección de Adolescentes del Tribunal Penal del Circuito Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, que ordena suspender el embargo preventivo a que se refiere el ordinal “a”.
CUARTO: No se condena en costas al tercero opositor por cuanto la decisión fue declarada parcialmente con lugar.

Por último, esta Corte considera pertinente observar para casos futuros al juez de mérito y a los efectos de la tramitación de los recursos impugnatorios se ejerzan en lo sucesivo por la parte legitimada para ello, que sean de naturaleza esencialmente civil, el juez de la causa que conozca en primer grado, deberá ceñirse de manera estricta a las normas del Código de Procedimiento Civil, impidiendo mixturas con las normas contenidas no solo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sino también en el Código Orgánico Procesal Penal; teniendo por norte resguardar el debido proceso en general y en particular garantizar la celeridad que debe imponer en los asuntos sometidos a su conocimiento, máxime si la apelación es admisible a un solo efecto o de efectos devolutivos, solo deberá remitir al órgano superior jerárquico las copias certificadas pertinentes que indique la parte y las que se reserve señalar el tribunal, pues el proceso no se suspende.

Diarícese, regístrese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Actos de la Corte Superior-Sala de Apelaciones, Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Once (11) días del mes de enero del año dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

La Juez Presidenta y Ponente Accidental

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Dra. Jacquelina Fernández González

Los Jueces Profesionales Accidentales,

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Dr. Antonio Morales Navarro

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Abog. Ángel Ciro González Matos

La Secretaria de la Sala Accidental (S),

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Abog. Karina León.

En la misma fecha, se anotó el anterior fallo bajo el No. 01-05 en el Libro de Registro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Accidental, durante el presente año 2005.
La Secretaria de la Sala (S),

________________________________
Abog. Karina Leon.

Exp. 1Aa 048-01
JFG/AMN/ACGM/mlg.-