TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 14 de Diciembre de 2005
195º y 146º

DECISIÓN Nº 426-05
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, Inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 68.673, en su carácter de defensora del ciudadano JORVIS JESUS AGUIRRE CASTILLO, en contra de la Resolución N° 1572-05, de fecha 28 de Octubre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó medida judicial preventiva de libertad al referido imputado como cooperador inmediato por la presunta comisión del delito de Fuga de los Detenidos Robert José López Torres y Orlando Antonio Peña Luzardo y el de Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 264 y 286 del Código Penal, en la causa seguida bajo el N° 1S-1325-05
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 12 de Diciembre de 2005, se ADMITIO el recurso de apelación interpuesto, por lo cual llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La Defensora Privada interpone escrito de apelación en los siguientes términos:
En primer lugar, alega la recurrente, que en el acto de presentación del imputado no se llenaron los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose de esta manera los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes; en tal sentido, señala que en fecha 28 de octubre del año en curso se le decretó a su defendido medida de privación de libertad, por los delitos anteriormente mencionados, no obstante, tal decisión fue violatoria pues no se cumplió con el procedimiento que exige la Ley, al ser una persona que presta servicio militar, pues el mismo debió ser llevado a un Consejo Disciplinario según lo estipulado en el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, en su capítulo 2, así como el capítulo 3, artículo 72, por lo que se evidencia, que en ningún momento fue investigado por sus superiores jerárquicos en el ámbito militar, produciéndose de esta manera una irregularidad en el debido proceso, pues su defendido se entera de la existencia de una investigación judicial en la cual está involucrado, en fecha 26-10-05 al ser notificado de la orden de aprehensión contra su persona, informándole además que quedaría recluido en la sede del Grupo Antiextorsión y Secuestro.
En base a lo descrito ut supra, la defensa manifiesta que dicho procedimiento está viciado de arbitrariedad, pues al momento de solicitar la aprehensión no se había cumplido con uno de los requisitos fundamentales que es la presentación de entrevista, a fin de escuchar los alegatos de su defendido, en cuanto al proceso de investigación que se le estaba siguiendo. En el mismo orden de ideas, al momento de realizarse la audiencia de presentación de imputado, el Juez de la causa dictó medida privativa de libertad, al considerar llenos los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, en lo que se refiere al ordinal 2 de dicho artículo, que señala que deben existir elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe del delito, considera la defensa que ello no se cumple, en el sentido que la representación Fiscal no tiene una fecha ni hora cierta de cuando ocurrieron los hecho, del mismo modo, expresa que la Fiscalía no se pronunció sobre las circunstancias, modo en que se suscito el mismo. Igualmente, que para imputar un delito tal y como lo es el agavillamiento sólo se pude demostrar cuando ocurre la reunión de dos o más personas, con el fin de cometer delitos, por lo que la defensa se pregunta en qué momento la Fiscalía verificó la realización de alguna reunión para delinquir, si en realidad lo que existía era una amistad entre compañeros de servicio; aunado a ello, su defendido se encontraba aislado de sus compañeros, en una garita, donde se limitaba a realizar sus funciones de vigilancia.
Asimismo, la recurrente expresa que la decisión del Juzgado a quo no fue fundamentada ni razonada, sino que simplemente fue una respuesta a la solicitud fiscal, y en la cual no se tomó en cuenta los presupuestos jurídicos pertinentes para el decreto de una medida privativa de libertad, razón por la cual la defensa invoca el principio de inocencia, del debido proceso y el indubio por reo, en el sentido que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia.
PETITORIO: Con base a lo antes expuesto, la defensa solicita sea admitido el presente recurso y se decrete libertad plena o una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a su defendido.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
El Abogado Manuel Núñez Hernández, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:
El representante fiscal, ante los alegatos de la defensas referidos a la existencia de arbitrariedad en el proceso, violando así los derechos del imputado, por cuanto lo ampara el Reglamento N ° 6 de Castigos Disciplinarios, por cuanto debió ser investigado primeramente por el instituto castrense; que igualmente se produjo una inobservancia por parte de la Fiscalía, pues el imputado debió haber sido entrevistado, para que expusiera sus alegatos y no pedir la privación, que no se llenaron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poderse dictar la medida privativa, expresando que no existen argumentos valederos que sirvan de elementos de convicción para considerar que su defendido es autor o partícipe del hecho punible en cuestión, y que la recurrida viola los principios del debido proceso, de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, señala que existe un hecho cierto, verídico e irrefutable, como lo es la evasión de los internos Robert López y Orlado Peña, de las instalaciones de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en fecha sábado 17 de noviembre de 2005, quienes se encontraban en los calabozos, área conocida como procemil; aunado a ello, existen otros hechos innegables, como lo fueron las guardias desempañadas ese día por los hoy imputados, y a quienes se les decretó medida privativa de libertad, por ser imputados en la presente causa al ser guardias el día de la fuga, lo cual consta en actas con la debida especificación de la hora y lugar en los cuales se encontraban cumpliendo sus labores.
En el mismo orden de ideas, expresa el Fiscal que la fuga se produjo con la ayuda de varios sujetos, por cuanto los reos debieron abrir candados y rejas, pasar por zonas restringidas, las cuales eran objeto de la custodia de los hoy imputados, por lo que resulta obvio que para que se configurara la fuga, existió cooperación y complicidad del personal de la Guardia Nacional y los vigilantes internos de la Cárcel Nacional de Maracaibo; en caso contrario la fuga no se hubiere producido. Igualmente, indica que la decisión hoy recurrida se encuentra a derecho, pues al analizar las actas que contienen la investigación fiscal, se videncia la existencia de elementos de convicción, llegando a conclusión de que pueda haber obstaculización de la investigación, por parte de los hoy imputados, debido a los cargos que estos desempeñan, por lo tanto, la decisión se ajusta a los parámetros legales.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión No. 1572-05, de fecha 28-10-05, objeto del presente recurso de apelación, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, a diversos imputados, entre los que se encuentra el ciudadano JORVIS AGUIRRE CASTILLO, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA FUGA DE DETENIDOS Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 264 y 286 del vigente Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la presente incidencia de la siguiente forma:
PRIMERO: Observa esta Sala que la apelante impugna la decisión recurrida en virtud que su defendido JORVIS JESUS AGUIRRE CASTILLO, presta servicio militar, no cumpliéndose el debido proceso de ser llevado a un Consejo Disciplinario tal como está establecido en el Reglamento de Castigo Disciplinario No. 6 en su capítulo 2, que trata de las reglas disciplinarias, subordinación y camaradería y así mismo el Capitulo 3 del Derecho de Castigar en su artículo 72, por lo que en ningún momento fue investigado por sus superiores jerárquicos por ser estos unas personas que están investidas en un ámbito militar en el que la regla es la Subordinación y Obediencia para con sus superiores, por lo cual se quebrantó el debido proceso ya que el está al servicio militar, lo ampara el procedimiento establecido en el referido Reglamento de Castigos Disciplinario.
Al respecto, esta Sala considera necesario expresar lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza lo siguiente:
“ La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”. (subrayado de la Sala).

Asimismo, en sentencia de fecha 02-06-05 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, expresó lo siguiente en relación al contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atinente a la competencia de la jurisdicción Militar:
“... de las normas anteriormente transcritas, se evidencia: a)Que la Justicia Militar es administrada por los Tribunales y Autoridades competentes de acuerdo al Código Orgánico de Justicia Militar; b) Que de todo delito o infracción militar nace acción para el castigo del culpable; c) Que nadie (persona civil o militar) puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados (Delitos Militares) por dicho Código; d) Que quien cometa un delito militar, sea cual fuera el lugar donde se cometió, será juzgado y penado de conformidad con el Código de la especialidad mencionada; e) Que la jurisdicción militar, es competente para juzgar a los militares y civiles asimilados por delitos militares, siempre y cuando se encuentren en funciones militares, actos de servicios, en comisiones o con ocasión a ellas; f) Que excepcionalmente los Tribunales Penales Militares son competentes para juzgar a civiles cuando cometan infracciones militares, y; g) Que también es competencia de la Jurisdicción Militar, por excepción, los delitos comunes, cometidos por militares, asimilados o funcionarios adscritos a los Organismos Militares del Código Orgánico Castrense”.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-05-05, ratificó el criterio sentado en sentencia 1256 de fecha 11 de junio de 2002 en los siguientes términos:
“Asimismo, esta Sala considera pertinente citar, en el presente caso, lo expresado en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al Capítulo III, , del Título V Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia denominado la Constitución, en el que se expresa: La jurisdicción penal militar será integrante del Poder Judicial y sus jueces serán seleccionados por concurso. La competencia de los tribunales militares se limita a la materia estrictamente militar. En todo caso, los delitos comunes, violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, serán procesados y juzgados por los tribunales ordinarios, sin excepción alguna’ (negrillas de esta decisión).Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la Constitución disposición esta que no estaba contemplada en el texto constitucional derogado ...lo siguiente: los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción...’
Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo.
Por lo tanto, en el caso de autos, al estar previsto el delito que se imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial -militar- como sucede con el Código Orgánico de Justicia Militar, la demanda que da lugar a la acción interpuesta ante esta sede debe tramitarse por los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, y así se declara”.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de la presente causa, ha resultado que en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del delito Fuga de Detenidos y Agavillamiento delitos comunes previstos en el artículo 264 y 286 del Código Penal, por lo que de acuerdo con lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, nos encontramos ante un tipo delictual cuya competencia le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria y no a la militar, ya que dichos delitos están tipificados en el Código Penal y no en las leyes especiales que rigen la justicia militar, por lo cual no asiste la razón a la defensa al invocar las normas atinentes al Reglamento de Castigo Disciplinario No. 6, ya que dicha normativa no puede privar por encima del mandato Constitucional, que según la pirámide Kelseniana es la norma fundamental de la cual deben derivar las restantes leyes de la República, de acuerdo al artículo 7 del texto fundamental.
Por ello, al no asistirle la razón a la defensa, debe necesariamente este Cuerpo Colegiado debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación en relación a la primera denuncia interpuesta. Y así se declara. .
SEGUNDO: Como segunda denuncia expone que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por cuanto bajo los argumentos expuestos por la Representante Fiscal no tiene una fecha cierta de cuando sucedieron los hechos, pues manifiesta que se suscitaron en fecha 16 o 17 de septiembre del año en curso y que se produjo en horas de la madrugada y haciendo una simple lectura de las actas no hay hora precisa ni cómo, ni cuando, ni el modo ni circunstancias de cómo se suscitaron los hechos.
Asimismo, manifiesta que es ilógico pensar que habiendo manifiesta amistad entre compañeros de servicio hacia la institución, pueda haber el concurso de voluntad para cometer el delito de Agavillamiento, más aún cuando su defendido prestaba sus servicios en solitarios, en una garita específicamente la No. 3, aislado de todos los demás compañeros de servicio y desde ese punto presenta una dificultad para visualizar e identificar de manera detallada o precisa a las personas que entran o salen del recinto, por lo que con dicha decisión se está violando el debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia así como el principio in dubio pro reo.
En virtud a lo antes expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, reitera lo contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República, que consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:
a) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.
b) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
Por ello, las solemnidades de que debe estar revestida la privación de libertad, debe entenderse concatenado con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la afirmación de libertad en nuestro proceso penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, indica las circunstancias o consideraciones que debe realizar el juez al momento de ordenar la privación de libertad, en concordancia con los artículos 250, 251, 252 y 254 ejusdem.
De lo anterior resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos, en las Constituciones y demás leyes del Estado. A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de la libertad durante el proceso, como regla. Las medidas coercitivas o de restricción de la libertad, establecen ciertos requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible...;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...” (Subrayado de la Sala).

De manera pues que el Juez competente -en este caso, el de Control-, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el Representante del Ministerio Público, pues de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales suscrito por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las medidas de coerción personal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En tal sentido, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en la fase preparatoria, siendo necesario señalar lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establecen:
“Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el principio legal in dubio pro reo o la presunción legal consagrada en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente la legalidad de la detención realizada en la persona del ciudadano JORVIS JESUS AGUIRRE CASTILLO, habría que verificar si se cumplió o no con lo estipulado en el referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la orden de aprehensión, que plantea lo siguiente:

“Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida”.

Pues bien, de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 19 de Octubre de este mismo año, el Abogado MANUEL NUÑEZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público, solicitó ante el Tribunal de Control el decreto de la orden de aprehensión de diversos ciudadanos, entre los cuales se encuentra el imputado de autos, en base a los siguientes argumentos:
“...donde claramente se hace evidente, la cooperación y complicidad interna por parte de algunos funcionarios adscritos al Ministerio de Interior y Justicia y de la Guardia Nacional quienes facilitaron la fuga de los reos, ORLANDO PEÑA Y ROBERT LOPEZ, quienes se encontraban recluidos en celdas de seguridad, en el área de Procemil, ya que para poder evadirse del centro penitenciario, debieron pasar por varias puertas con cerraduras a base de candados, así como transitar o recorrer una considerable distancia, entre pasillos y corredizos para poder llegar a la parte exterior del penal; inclusive sorteando, la vigilancia de las garitas, ubicadas a los lados de PROCEMIL; lo que constituye el cometimiento de conductas punibles subsumibles en el delito de Cooperadores Inmediatos en el delito de Fuga de detenidos, previstos y sancionados en el artículo 264 del Código Penal...”.

Asimismo, se evidencia que en esa misma fecha el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la fecha arriba mencionada dictó las ordenes de Aprehensión en contra de varios imputados, entre los cuales corre al folio siete (07) de este cuaderno recursivo el correspondiente al ciudadano JORVIS AGUIRRE CASTILLO, las cuales fueron remitidas al General de Brigada del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional del Estado Zulia, a los fines de la captura de los referidos ciudadanos, y en el cuerpo de la Audiencia de presentación de imputados llevado a cabo en fecha 26-10-05, el representante de la Vindicta Pública expresó:
“ ...relación con el ciudadano AGUIRRE CASTILLO JORVIS, el mencionado Distinguido se encontraba de guardia en la Garita No. 3, desde las 12 de la noche hasta las 6 de la mañana, garita esta que se encuentra al lado del área de Procemil, la cual permite una visión amplia de la puerta principal para el ingreso de esa área, sin embargo, manifiesta no haber observado nada, cuando la realidad es que los evadidos salieron por la puerta principal de Procemil, sin haber advertido este distinguido, la fuga o evasión que nos ocupa, no es comprensible que estando esa garita al lado de la puerta de salida, este custodia no haya observado alguna eventualidad...”.

Igualmente puede constatarse que el imputado de autos expuso lo siguiente en el acta de presentación de imputados:
“yo recibí la guardia a las 12 y 15 am estaba sin novedad y a la 1 y 30 am pasaron, revista y seguía todo sin novedad, mi guardia consistió de esa hora hasta las 6 y 20 am durante esas horas me paraba a ver y no escuche ni vi absolutamente nada, yo veo el área pero donde me encuentro no tengo completa visibilidad de la puerta, ahí hay una casita y una mata que dificulta aún más la visibilidad...”.

Al respecto, esta Sala considera útil transcribir parte de la motivación de la recurrida, para atender a lo alegado por el recurrente y verificar si se cumplieron con los extremos de ley para dictar la medida coercitiva. Así tenemos que el Tribunal a quo señaló en su decisión lo siguiente:
“.. Considera el Tribunal, a partir de los razonamientos antes explanados, que se encuentra plenamente justificada la medida de Privación Preventiva de Libertad solicitada en contra de todos los imputados por(sic) en la presente causa por la representación fiscal, en virtud que la pena a ser aplicable en el presenta caso supera en su límite máximo de tres (03) años y que los hoy imputados pudieran obstaculizar o impedir el normal curso de la investigación al ser doce (12) de los mencionados funcionarios efectivos de la guardia nacional y tres (03) custodios adscritos al Ministerio de Interior y Justicia, todos destacados en la Carcel Nacional de Maracaibo, siendo en este caso la presunción que produce el hecho denunciado al ánimo del juzgador que se encuentra minimizado el riesgo de injusticia en la imputación realizada, procediendo en consecuencia la Medida Privativa de Libertad solicitada ...”.

Como se puede apreciar, el juzgado a quo basa su decisión en los elementos de convicción que le fueron presentados por la Vindicta Pública, como fueron tal como lo indicó acertadamente el Juez de la causa: “...que al verificarse la fuga de los detenidos de los reclusos ROBERT JOSE LOPEZ TORRES y ORLANDO PEÑA LUZARDO en esa fecha, son los mencionados imputados llamados en forma directa a responder por la custodia de los evadidos, sin que pueda distinguirse en principio la mayor o menor responsabilidad entre estos para responder sobre los hechos suscitados, al ser, tanto la conducta activa de algunos como la omisiva de otros, coadyuvantes para producir el resultado delictual antes descrito...”, por lo cual existiendo suficientes elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano JORVIS AGUIRRE CASTILLO, ya que éste se encontraba de guardia en la garita No. 3 -la cual según los dichos del Fiscal permite una visión amplia de la puerta principal por donde presuntamente debieron pasar los reclusos antes mencionados-, en la comisión del hecho imputado en grado de Cooperador Inmediato, así como la entidad del delito a imponer para presumir el peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, se ha cumplido así con la exigencia de los extremos exigidos por el referido artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.
Ahora bien, específicamente en relación a la denuncia interpuesta por la accionante en cuanto a la precalificación fiscal del delito de Agavillamiento, puede observarse que le corresponde al Juez la facultad de hacer respetar las garantías procesales tanto en la Fase Preparatoria como en la Fase Intermedia, lo que implica controlar las acciones ejercidas por las partes en sus respectivos roles (acusación-defensa). Además, es importante destacar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye a los acusados, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Sin embargo, si el Juez considera idónea la calificación jurídica dada a los hechos imputados por el titular de la acción penal al o los procesados, no procederá tal modificación, la cual sólo será posible, luego de esta etapa procesal, en la Fase de Juicio, según lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:
"Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa".
Siendo pertinente acotar la opinión de la doctrina en este sentido:
"Los errores de calificación son aquellos en que incurren los acusadores al determinar cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados. El error en la calificación se aprecia con toda nitidez en el juicio oral, una vez cumplida la evacuación de toda la prueba, cuando se hace evidente que los hechos han sido probados tal y como han sido imputados, pero la calificación que les fue conferida por la acusación no corresponde en modo alguno a la realidad. En este caso, los acusadores deben modificar la calificación, sin que ello signifique violación de los principios del sistema acusatorio, pues los hechos imputados no han sido alterados". (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, en Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.. Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002: p.400).

Por lo tanto, según lo pautado en el Código Orgánico Procesal Penal, la calificación jurídica es materia que le compete al acusador, es decir, al Ministerio Público, por ser el Titular de la Acción Penal, estableciendo oportunidades procesales para posibles modificaciones por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades: Primero: En la FASE INTERMEDIA, en el acto de Audiencia Preliminar, y Segundo: En la FASE DE JUICIO, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas.
Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la luz del Derecho Penal, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Observa igualmente, este Tribunal de Alzada que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, en la audiencia de presentación del imputado hace una primera pre-calificación jurídica del hecho punible perpetrado, al momento de acreditar la existencia del delito que le atribuye al imputado. Esta precalificación jurídica del delito, es revisable por el Juez de Control, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo coincidir con ella a darle otra calificación distinta, cosa que no ocurrió en el caso sub examine. Luego, al presentar la acusación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público le atribuye el hecho punible una calificación jurídica provisional con la cual el Juez de Control puede coincidir, o darle una calificación jurídica distinta, tal y como lo establece el numeral 2 del artículo 330 del referido código adjetivo penal, la calificación jurídica que le atribuya el Juez de Control al hecho punible -que también es una calificación jurídica provisional-, como bien lo dispone el numeral 2° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los anteriores razonamientos, considera esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que la imputación efectuada por la fiscal actuante, en el caso de marras de Cooperador Inmediato en el peligro de fuga y Agavillamiento, constituye una precalificación, es decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que están facultados los representantes de la Vindicta Pública, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar, de acuerdo a investigación que se practique, puesto que el caso in commento, como se dijo anteriormente, nos encontramos en plena fase preparatoria, en la cual se indaga sobre la verdad de los hechos que se imputan al ciudadano JORVIS AGUIRRE CASTILLO, y la finalidad esencial es la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la posible acusación fiscal y la defensa de los imputados de autos. De tal manera que, estando el proceso en su fase inicial es necesario contar con todas las diligencias pertinentes a los fines de establecer primeramente si existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de los mismos en los hechos investigados por el Ministerio Público, para posteriormente fijarse la calificación jurídica (provisional) de los hechos atribuidos por la vindicta publica a los imputados de autos.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada en ejercicio y de este domicilio YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su carácter de defensor del imputado JOREVIS AGUIRRE CASTILLO y, por vía de consecuencia, confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.

DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YANIRA DIAZ DE BAPTISTA, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JORVIS AGUIRRE CASTILLO, identificado en actas, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1572-05, dictada en la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 28 de Octubre de 2005, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, por la presunta comisión de Cooperadores Inmediatos en los delitos de Fuga de los detenidos ROBERT JOSE LOPEZ TORRES Y ORLANDO ANTONIO PEÑA, y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículo 264 y 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
LA JUEZA PRESIDENTA

DORYS CRUZ LOPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

RICARDO COLMENARES OLIVAR LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS.
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 426 -05

La Secretaria,

LAURA VILCHEZ RIOS.
Causa N ° 3Aa 2994-05
RACO/mcg*