TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1As.2633-05

circuito judicial penal del estado zulia
corte de apelaciones
sala primera

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio ISMAEL SEGUNDO CAÑAS LOPEZ, en su carácter de defensor privado de la acusada AURORA DELGADO, en contra de la sentencia de Nro. 021-05, de fecha 28 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, constituido como Tribunal Unipersonal, mediante la cual condenó a la acusada AURORA DELGADO, Venezolana, natural de Santa Bárbara de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.329.135, comerciante, soltera, residenciada en el Barrio Sierra Maestra, Calle 05, Casa N° 5-44 de la Población de Santa Bárbara de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de Ley, quien se encuentra actualmente recluida en el Reten Policial de San Carlos de Zulia, por la comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSALBA MACHADO RIVAS.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha quince (15) de noviembre de 2005, designándose Ponente a la Juez Profesional CELINA PADRON ACOSTA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintinueve (29) de noviembre de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha veintidós de noviembre se consignó a las actuaciones instrumento poder mediante el cual la imputada de autos designó como uno de sus defensores al profesional del derecho Auer Barreto Colón y revocó la designación del Abogado Ismael Cañas López.

En fecha veintinueve (29) de noviembre de 2005, siendo las diez y treinta minutos (10:30 a.m.) horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia de los Abogados Marisela Campos y Auer Barreto Colón, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana BLANCA LARRADA PALACIO. Igualmente se verificó la inasistencia de la Abogada YENNYS DIAZ MARTINEZ, en su carácter de Fiscal 16° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

II
DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, los días 13 y 18 de Julio del año 2005, respectivamente, se celebró audiencia, en razón de la acusación presentada por la Abogada Yennys Díaz Martínez, actuando en su carácter de Fiscal Dieciséis del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerarla autora y responsable de la comisión del delito de delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSALBA MACHADO RIVAS; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó en Unipersonal; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio (172) al (180) de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 18-07-05, siendo las 4:20 pm, horas de la tarde, la Juez profesional constituido en Tribunal Unipersonal pasó de seguido, a decidir en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las 06:30 pm, se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual condenó a la ciudadana AURORA DELGADO, plenamente identificada, señalándose seguidamente que el tribunal se acogía al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 28 de Julio de 2005, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios (195) al (209) ambos inclusive de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Condenó a la ciudadana AURORA DELGADO.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:
III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado en Ejercicio ISMAEL SEGUNDO CAÑAS LOPEZ, en su carácter de defensor privado de la penada AURORA DELGADO, interpone recurso de apelación, con fundamento en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia de Nro. 021-05, de fecha 28 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, constituido como Tribunal Unipersonal, mediante la cual condenó a la acusada AURORA DELGADO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSALBA MACHADO RIVAS, el cual ejerce en los siguientes términos:

Primer Motivo

Denuncia la Defensa en su escrito de apelación, la errónea aplicación de los artículos 350, 351 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 77 ordinales 1° y 4° del anterior Código Penal, amparado en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por evidenciarse falta de congruencia entre la acusación y la sentencia emitida por el Tribunal ad quo, en virtud que la juzgadora condenó a su defendida, valorando unas agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 1° y 4° del Código Penal, las cuales no estaban señaladas por la representación fiscal en el escrito acusatorio, alegando la defensa, que el principio ne procedat iudex ex officio, exige que sea el acusador quien realice los actos necesarios para la preparación e interposición de la acusación, y que el Código Orgánico Procesal Penal, a manera excepcional, sólo permite al juez actuar de oficio, en el caso de las facultades para acordar inclusive la aprehensión del imputado sin previo requerimiento fiscal, cuando se perpetrare un delito en audiencia, y la disposición de pruebas de oficio si en el curso de la audiencia surgieren hechos o circunstancias nuevos que requieran su esclarecimiento, a su juicio, el juez queda vinculado a los hechos que han sido objeto de la acusación, y que constituyen a su vez el objeto del proceso, y que cualquier interferencia a tales hechos significaría una penetración en la competencia del fiscal, lo que afectaría el principio de congruencia entre acusación y sentencia.

En este mismo sentido, aduce el recurrente, que el pronunciamiento del ad quo, sobre hechos no comprendidos en la acusación o en el auto de apertura a juicio, lesiona el derecho a la defensa, al no darle la oportunidad a su representado de refutar los hechos por los cuales se le estaba condenando; señala asimismo la defensa, que si bien es cierto que el juez esta vinculado con los hechos descritos en la acusación, no puede sin afectar la separación de funciones, característica del principio acusatorio, modificar el contenido de la petición; agrega además, que la exigencia de la congruencia entre la acusación y la sentencia, supone dos extremos: la congruencia subjetiva, que el juez no puede extender a personas distintas a las comprendidas en la acusación con el objeto del proceso, y la congruencia objetiva, que esta referida al hecho de la vida, cita al Maestro Juan Montero Aroca, la Garantía Procesal y el Principio Acusatorio en la Ley, de fecha 21-01-94, página 5.

De igual manera refiere el apelante que la titularidad de la acción penal, la cual establecen los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo corresponde al Ministerio Público, a su opinión, en el fallo recurrido no hubo aplicación de los artículos 350, 351 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ad quo, actuó fuera de su competencia, al apreciar y calificar agravantes, las cuales debían ser solicitadas por la Representación Fiscal, cita al jurista Eric Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesa Penal, Edición 2002.

La Segunda Denuncia la apoya la defensa en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la sentencia impugnada, en la violación de la errónea aplicación del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que a su defendida le fue decretada sentencia condenatoria, de cuatro (04) años de prisión, la cual como lo establece el artículo 367 ejusdem, no excede de cinco (05) años de prisión, a su juicio, la recurrida violentó el derecho de libertad de su representada, consagrado en la Constitución, al decretarle la privación de libertad, ya que la misma, se encontraba cumpliendo con las medidas cautelares que le habían sido impuestas, agrega además, que en el último aparte del artículo denunciado, el legislador establece de manera taxativa, los supuestos para ser detenido el penado, evidenciándose de actas, que ni el Ministerio Público, ni la víctima solicitaron la detención de su defendida, para fundamentar sus alegatos, agrega copia simple de la sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fechas 08 de Noviembre de 2000 y 27 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA.

Finalmente la defensa en su escrito de apelación, ofrece como pruebas, para apoyar sus denuncias, el acta de juicio oral y público, y la sentencia recurrida; asimismo, solicita sea declarada la admisibilidad del presente recurso, se convoque la audiencia oral y pública que establece la ley en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir la apelación interpuesta por la defensa, sea declarada con lugar dicha apelación, y se dicte una decisión propia conforme lo establecido en el artículo 457 del Código Adjetivo Penal; de igual manera, solicita se revoque la decisión del ad quo, decretando una medida menos gravosa a su defendida, por cuanto la misma ha presentado severos quebrantos de salud de lo cual anexa el informe médico emitido por la Medicatura Forense.

IV
PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis hecho al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el impugnante denuncia como fundamento de su escrito de apelación la violación del principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia, establecido en el artículo 363, del Código Orgánico Procesal Penal y como segundo motivo la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello sobre la base de los argumentos expuestos en los particulares anteriores. En este sentido, delimitados como han quedado los diferentes motivos de impugnación, este Tribunal de Alzada pasa de seguida a decidir en base a las siguientes consideraciones:

Punto previo

Observa la Sala, que el recurrente fundamenta, su primer considerando de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando la errónea aplicación de los artículos 350, 351 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 77 ordinales 1° y 4° del anterior Código Penal, relativos a la violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia.

Al respecto, debe advertir esta Sala que la violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia a que se refiere el artículo 363 del citado Código Adjetivo penal, si bien tiene lugar por falta de aplicación del artículo 350 del Código Adjetivo Penal, toda vez el Juez de Juicio, condena en virtud de un precepto penal distinto al invocado en la acusación y el comprendido en el auto de apertura a juicio. Tal situación, no es recurrible de conformidad con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en estos casos, lo que realmente existe de parte del Juez, es un quebrantamiento por omisión de una forma –la advertencia- sustancial, que causa indefensión a las partes, lo que origina una causal de apelación específica como es la prevista en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal referida a “…Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión…”.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa de seguida a resolver los diferentes puntos del único motivo de apelación lo cual hace en los siguientes términos:

Con relación al primer punto de apelación, relativo a la violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia toda vez que la Juez A quo, condenó a su defendida, aplicando las agravantes establecidas en los ordinales 1 y 4 el artículo 77 del Código Penal, las cuales estaban comprendidas en el escrito de acusación fiscal, cual además de lesionar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, conculcaba el derecho a la defensa, al no darle la oportunidad a su representado de refutar los hechos por los cuales se le estaba condenando.

Al respecto, este Tribunal estima, que en el caso de autos efectivamente, asiste la razón al recurrente, pues el Juzgado de instancia, ciertamente al dictar sentencia condenatoria, en contra de la acusada de autos, hizo aplicación de un precepto penal no invocado en la acusación, ni en el auto de apertura a juicio, como lo es el previsto en los ordinales 1 y 4 del artículo 77 el Código Penal, referido a las circunstancias que agravan el delito e imponen un aumento de la pena.

Tal proceder de parte del Juzgado de Instancia, sin duda alguna patentiza un quebrantamiento por omisión, de una forma sustancial, como lo es, la contenida en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que en suma arrastró una lesión cierta, real y directa, a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa e Igualdad de las partes; por violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, también conocido en doctrina como principio de “inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa”. Siendo esto así esta Sala, considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación de sentencia, anulando la decisión recurrida, en atención a las siguientes consideraciones:

Del estudio de las actuaciones, se evidencia, que en fecha 28 de noviembre de 2003, la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicada en la población de Santa Bárbara del Zulia; presentó escrito de acusación fiscal contra la ciudadana Aurora Delgado, plenamente identificado en autos, por encontrarla autora y responsable de la comisión del delito de Lesiones Intencionales Graves previsto en el artículo 417 (hoy 415) del Código Penal; cometido en perjuicio de Rosa Alba Machado Rivas.

Igualmente constata esta Sala, que en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante decisión Nro. 338, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; al Termino de la Audiencia Preliminar, celebrada con ocasión de la mencionada acusación fiscal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público; y en consecuencia ordenó la apertura del Juicio Oral y Público, para el enjuiciamiento penal de la ciudadana Aurora Delgado, por su participación como presunta autora del mencionado delito.

Ahora es el caso, que luego de realizado el correspondiente debate oral y público el Juzgado A quo, sin advertir a las partes contendientes del presente proceso penal, sobre un posible cambio de calificación jurídica distinto al dado a los hechos objetos del proceso, en el escrito de acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio, conforme lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, -tal y como se evidencia de las actas del debate-; procedió en fecha 28 de julio de 2005, mediante decisión Nro. 021, a dictar sentencia condenatoria en contra de la acusada de autos por encontrarla autora y responsable del delito de lesiones intencionales graves con las agravantes de haberlo cometido con alevosía y haber aumentado el mal del hecho, causando otros males innecesarios para su ejecución, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 415 en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 77 del Código Penal. Con lo cual se aumentó la pena al limite máximo mediante la aplicación de unos delitos circunstanciados (circunstancias agravantes) que no se hallaban contemplados en la acusación, ni en el auto de apertura a Juicio Oral y Público y que tampoco fue advertido en el debate oral.

Tal situación a criterio de esta Sala, evidentemente constituye un quebrantamiento de una forma procesal sustancial, necesaria y exigible por mandato expreso de la ley, que ciertamente lesionó el derecho al debido proceso, la defensa e igualdad de las partes, toda vez que el Tribunal de Instancia, sin hacer la advertencia a que se refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a condenar a la acusada de autos en virtud de un precepto penal distinto –como lo fue al artículo 77.1.4 - del invocado en la acusación y en el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público, que en suma, conculcó el contenido del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia consagrado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 350 ejusdem; los cuales disponen que:

Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. (Negritas de la Sala).

Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica. (Negritas de la Sala).

Debe precisar esta Alzada, a los fines del thema decidendum que, la inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa, constituye uno de los principios fundamentales de nuestro sistema de juzgamiento penal, pues en él además de mantenerse incólume la igualdad y el derecho a la defensa que asiste a ambas partes dentro del proceso penal; es por virtud del citado principio, que se otorga a las partes contendientes seguridad jurídica, en torno a la cual se va desarrollar la litis penal, entendída esta, en uno de sus aspectos como:

“… el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán…”.( Sentencia 3180 del 15 de diciembre 2004).

En este sentido, la inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa, aporta una importancia preponderante, en la medida que establece los limites sobre los cual se va desarrollar la actividad de juzgamiento criminal, pues las partes quedan en pleno conocimiento, del límite de su actividad durante el decurso del juicio oral y público. De allí que algunos autores como el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en relación a él, ha sostenido que: “… Este es quizás el más importante de todos los principios que informan el proceso en el sistema acusatorio y consiste, básicamente, en que el hecho que sirve de fundamento o de sustento a la acusación, o sea el hecho imputado, debe mantenerse sustancialmente inalterable durante todo el proceso…” (Eric Lorenzo Perez Sarmiento Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal).

En este orden de ideas, precisado como ha sido, que es con el escrito de acusación fiscal y en especial con el auto de apertura a Juicio, que se establecen los limites dentro de los cuales se va a desarrollar el litigio penal, “la questio facti”, pues es en la fase intermedia donde se ejerce el control y la depuración del escrito acusatorio; resulta evidente que el Tribunal de Juicio a quien corresponda conocer en la fase subsiguiente, por regla, no puede sentenciar, en relación a hechos y preceptos que no estén contenidos en el escrito acusatorio, o en el auto donde se ordena la apertura a juicio oral y público, sobrepasando los limites que constituyen el objeto del proceso penal, en otras palabras; pues éste –el juzgado de juicio-, debe mantener la incolumidad del principio de correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y finalmente el hecho sentenciado, pues el mismo, como ya se dijo, obedece a una necesidad de seguridad jurídica, en resguardo del derecho al debido proceso, la defensa e igualdad entre las partes; por ello la imposición de una sentencia de condena, en razón de un precepto penal distinto del invocado para calificar o circunstanciar el hecho establecido en la acusación comprendida su ampliación o el auto de apertura a juicio; sólo será excepcional y jurídicamente posible, en aquellos casos en los cuales bien el Fiscal del Ministerio Público solicite la ampliación de la acusación en el debate o el Juez Presidente, hubiere previamente advertido al imputado del posible cambio de calificación, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; en tal sentido, la omisión de esta forma sustancial necesariamente comportará violación del derecho al debido proceso, la defensa e igualdad de las partes (Art.(s) 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto, del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el Dr. Jesús R. Quintero P, en su artículo “Correlación entre Acusación y Sentencia”, publicado en el libro las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal ha señalado lo siguiente:

“… La inmutabilidad de la res iudicanda, como ha sido señalada, tiene una gran importancia para la estabilidad del proceso. Los cambios que rebasen lo accidental o circunstancial pueden causar perjudiciales efectos en la causa. Por esta razón el objeto la materia iudiciis del entero proceso del que es el objeto de la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes, desde el inicio del proceso hasta antes de dictarse la sentencia, ha de ser esencialmente el mismo. Esa inmutabilidad del objeto dentro del propio proceso constituye un específica garantía de los principios procesales básicos de la defensa, la igualdad, audiator et altera pars y contradicción… Esa inmutabilidad del objeto procesal concreto del juicio criminal se refiere fundamentalmente a la intangibilidad de la questio facti, que como hemos indicado aquí, gravita sobre la determinación del concepto procesal del hecho. El objeto del proceso permanecerá inmutable a lo largo del juicio y podrá –consecuencialmente- afirmarse la congruencia entre acusación y fallo, con la consecuencia que sobre las garantías procesales y el debido proceso tienen la ultrapetita y, también, la minuspetita, mientras en uno y otro caso se trate del “mismo hecho”… la variación de la calificación jurídicas está sujeta a un régimen al que la ley establece para la questio facti, pero también está determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad, auditor et altera pars y de contradicción. Dispone la ley que “En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”. (Negritas de la Sala).

De allí, que en orden a los argumentos anteriormente expuestos, a juicio de esta Alzada, en el caso sub-exámine, al haberse condenado a la acusada de autos en virtud de un precepto penal, no invocado en la acusación ni en el auto de apertura a juicio, como lo fue el artículo 77.1.4 del Código Penal; sin que la Jueza Ad Quo, haya hecho la correspondiente advertencia, sobre un posible cambio de calificación jurídica, tal y como así lo ordenan los artículos 363 y 350 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; evidentemente tuvo lugar un quebrantamiento sustancial, en relación a las formas sustanciales que debía revestir la impugnada sentencia de condena; toda vez que, se impuso una pena superior al limite medio de la establecida en el delito; atendiendo a circunstancias agravantes que no fueron contenidas en la acusación ni en el auto de apertura a juicio, lo cual en definitiva comportan la aplicación de un precepto penal distinto al invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio.

Por ello, siendo que era necesario a los fines de mantener la validez de la sentencia recurrida, así como la incolumidad del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, los derechos al debido proceso y la igualdad entre las partes, previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 12 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal; haber dado previó cumplimiento a la formalidad de advertencia que ordena el artículo 350 ejusdem; toda vez que éste constituye un presupuesto obligatorio y necesario para la validez de las sentencias de condena, que en casos como el presente, impongan penas en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el contenido en auto de apertura a juicio oral y público, estima esta Sala que en el caso bajo examen, resulta procedente la presente denuncia, habida cuenta de que en la producción de la sentencia recurrida se quebrantó por omisión una forma sustancia que causó indefensión a la acusada.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, con ocasión al vicio denunciado en el presente fallo; ha señalado que el cambio de calificación jurídica hecha por el Juez, sin hacer la correspondiente advertencia al acusado de autos, conforme lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una violación del debido proceso. Así en decisión Nro. 027 de fecha 04 de febrero de 2004, con ocasión de una nulidad decretada, estableció:

“… El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en aras de la Justicia y ha constatado la existencia de un vicio que infringe el derecho al debido proceso y causa forzosamente la nulidad del juicio seguido contra el ciudadano…
La necesidad de anular el juicio responde a las razones siguientes:
…Omissis…
Del estudio del expediente se observan serias incongruencias en cuanto a la culpabilidad del ciudadano….
Consta en las actas del expediente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en la que respecto a la calificación jurídica expresó lo siguiente:
“DE LA CALIFICACION JURÍDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS
Los hechos que acabamos de narrar vienen a constituir el delito consumado de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente, cometido en…
El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Estado Monagas, constituido con escabinos, en la sentencia del 9 de abril de 2003 expresó lo siguiente:
“Ahora bien, ante la presencia de un hecho punible el Juzgador deberá plantearse…
CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA IN BONUS
Ahora bien, en relación a la calificación jurídica atribuida, es decir HOMICIDIO INTENCIONAL, no puede la Jueza Profesional, pasar por alto el hecho de que quedó plenamente demostrado que efectivamente hubo una riña, o más aún tres (03) riñas, que a su vez fueron de las conocidas doctrinariamente como tumultuarias, porque intervinieron varias personas, lo que evidentemente deja de ser un delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como lo encuadró el Fiscal del Ministerio Público, (artículo 407 del Código Penal) para convertirse en un delito de HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA, previsto y sancionado en el artículo 427 del Código Penal, cambio de calificación ésta (sic) que hace el Juzgador por no ser in perjus (sic) pues no acarrea una pena superior para el acusado.(...)
…(Omissis)…
El Tribunal de Juicio basó su decisión en la declaración de un testigo que además participó en la pelea y, más aún, fue uno de los iniciadores de la misma. Condena el Tribunal de Juicio al acusado por el delito de homicidio en riña tumultuaria, lo cual es un cambio de calificación cuyo fundamento se basa en que, como expresa el juzgador, quedó plenamente demostrado que efectivamente hubo una riña y hasta tres. Sin embargo, el juzgador no advierte a las partes sobre el cambio de calificación, a los fines establecidos en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para que el imputado preparara su defensa. Omisión ésta que viola el derecho al debido proceso.
…(Omissis) …
Por todo lo anterior, lo procedente y ajustado a Derecho es anular el juicio seguido a… y repone la causa hasta el estado en que se realice un nuevo juicio. Así se decide…”. (Negritas de la Sala).

Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en decisión Nro. 811, de fecha 11 de mayo de 2005, señaló:

“…En el nuevo sistema penal -de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa… El principio de congruencia entre sentencia y acusación, es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…”. (Negritas de la Sala).

Por ello, en merito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio ISMAEL SEGUNDO CAÑAS LOPEZ, en su carácter de defensor privado de la acusada AURORA DELGADO, en contra de la sentencia de Nro. 021-05, de fecha 28 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, constituido como Tribunal Unipersonal, mediante la cual condenó a la acusada AURORA DELGADO, ya identificada, por la comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal; y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida, se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, por ante Juez de juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, pero distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de las causas que dieron origen a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio ISMAEL SEGUNDO CAÑAS LOPEZ, en su carácter de defensor privado de la acusada AURORA DELGADO, en contra de la sentencia de Nro. 021-05, de fecha 28 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, constituido como Tribunal Unipersonal, mediante la cual condenó a la acusada AURORA DELGADO, ya identificada, por la comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSALBA MACHADO RIVAS.

SEGUNDO: Se ANULA la sentencia impugnada.

TERCERO: Se ordena la realización de un nuevo Juicio, por ante un Juez de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, pero distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, se anula la Privación Judicial de Libertad decretada por el Juzgado A Quo; y en consecuencia se mantiene la vigencia de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara. Se ordena librar a la Directora del Reten Policial de San Carlos, Estado Zulia la correspondiente boletas de libertad.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005) Año: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO MIRIAM MESTRE ANDRADE

LA SECRETARIA,

PATRICIA ORDOÑEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 048-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
LA SECRETARIA,

PATRICIA ORDOÑEZ

CAUSA N° 1As.2633-05
CCPA/eomc