TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1As.2599-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio FERNANDO LEON URDANETA, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR MORA MARQUEZ, en contra de la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual Condenó a los acusados OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 20-01-57, de profesión u oficio Licenciado en Educación, portador de la cédula de identidad N° 4.989.045, de estado civil divorciado, hijo de Epimenia Márquez de Abel Mora Méndez, residenciado en la Concepción, Campo Niquitao, Calle Anzoátegui, Casa N° 180, Municipio Jesús Enrique Lossada Estado Zulia, a cumplir la pena de Quince (15) Años de Prisión, más las accesorias de ley; ELIECER DE JESUS CARABALLO, venezolano, natural de Valencia Estado Carabobo, de 20 años de edad, de profesión u oficio ayudante de albañilería, titular de la cédula de identidad N° 18.819.822, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 28-02-85, hijo de Luz Caraballo y de padre desconocido, residenciado en la Concepción, sector Los Bohios, manifestó no recordar el N° de la calle, casa N° 37, Municipio Jesús Enrique Lossada Estado Zulia, a cumplir la pena de Once (11) Años y Tres (03) Meses de Prisión, más las accesorias de ley; por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en armonía con los artículos 74.4, 78 y 88 del Código Penal (antes de la reforma del 16-03-05), cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha XXX (XXX) de XXXX de 2005, designándose Ponente a la Juez Profesional MIRIAM MESTRE ANDRADE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de Noviembre de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2005, siendo las Once y catorce minutos (11:14 a.m.) de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia del Abogado Richard Portillo, quien luego de Juramentado en ese mismo acto, procedió a actuar con el carácter de defensor del ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ. Igualmente se verificó la asistencia de la Abogada DULCE DE JESUS ARAUJO, en su carácter de Fiscal 33° (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y del prenombrado acusado en la presente causa.

II
DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los días 02, 10, 12, 19, 20, 26, 30, 31 de mayo de 2005, respectivamente, se celebró audiencia, en razón de la acusación presentada por la ciudadana NEREIDA HERNANDEZ, Fiscal 33° (Comisionada) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos OSCAR MORA MARQUEZ y ELIECER CARABALLO, por considerarlos autores y responsables de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en armonía con los artículos 74.4, 78 y 88 del Código Penal (antes de la reforma del 16-03-05), cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó en Tribunal Mixto; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio novecientos sesenta y nueve (969) al un mil setenta y dos (1072) de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el día 31-05-05, siendo las 2:27 minutos de la tarde, la Juez profesional constituida en Tribunal Mixto pasó de seguido, a decidir en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las 6:00 pm, se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual condenó a los ciudadanos OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELIECER DE JESUS CARABALLO, plenamente identificados, señalándose seguidamente que el tribunal se acogía al lapso establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 14 de junio de 2005, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios (1.111) al (1.143) ambos inclusive de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, condenó a los ciudadanos OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELIECER DE JESUS CARABALLO.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado en Ejercicio FERNANDO LEON URDANETA, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR MORA MARQUEZ, estando en tiempo hábil, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual Condenó al acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, a cumplir la pena de Quince (15) Años de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en los siguientes términos:

Primera Denuncia

De conformidad a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente, que la sentencia impugnada adolece del vicio de falta de motivación, ya que a su criterio, incumple con lo establecido en el artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual refiere que la sentencia debe contener una parte narrativa en la que se establezcan los hechos que dieron origen a la instrucción penal, especificándolos en todas sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, y que en el presente caso, el contenido de la narrativa, en nada se refiere a los hechos que fueron ventilados en el juicio oral y público; el apelante transcribe parte de la narrativa del fallo recurrido; asimismo cita al autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, y para concluir la primera denuncia, señala el apelante, que al respecto de la trascripción realizada, tomada de la parte narrativa del fallo recurrido, se observa que la juzgadora incumple con el artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es un requisito de carácter obligatorio en la sentencia, y que no se puede suplir con la narrativa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de su representado, ya que de no hacerlo podría basar su decisión sobre hechos diferentes a los imputados en la acusación; cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 784 del 06-06-2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo.

Segundo
Falta Manifiesta en la Motivación de la Sentencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el artículo 453 en su segundo aparte, ejusdem, establece que los motivos del recurso de apelación, deben interponerse de manera concreta y separadamente, denuncia el defensor privado, que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta manifiesta en su motivación, ya que la juzgadora valoró de manera aislada los elementos de convicción ventilados en el juicio oral y público, y en muchas ocasiones se basó en falsos supuestos, sin explicar de manera detallada cuales elementos de prueba absorbió la convicción para llegar a la decisión respectiva, encubriendo por completo el merito favorable que arrojan los elementos probatorios a favor de su defendido.

El apelante, realiza un breve resumen, a manera personal sobre los requisitos que debe cumplir la correcta motivación en la sentencia, apoyándose en jurisprudencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y transcribe de la recurrida, del capitulo de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal considera acreditados, lo relativo a la responsabilidad penal de su defendido, señalando además que la juzgadora, no realizó un examen minucioso en el que compare todos y cada uno de los elementos de prueba entre si, que la misma, realizó una comparación de los testimonios del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), victima, con el de la ciudadana SONIA AVILA DE MONTES, quien es testigo referencial, cuyo testimonio nada pudo aportar al debate, aunado a los testimonios de los funcionarios policiales VIDALINA DEL VALLE NAVA VILLALOBOS y SERGIO DE JESUS ARANGUIBEL, cuyo conocimiento de los hechos, se limita a ser los funcionarios policiales que recibieron una llamada telefónica, donde informaban que un grupo de personas querían linchar a su defendido, por ser señalado como el responsable del abuso sexual a dos niños; a su criterio, de los testimonios de la madre del niño y de los funcionarios policiales, no puede extraerse convicción alguna, por no ser presénciales de los hechos que dieron origen al presente proceso penal, y tampoco puede adminicularse con el testimonio del niño, ya que el mismo, no recuerda la fecha exacta de la comisión de los presuntos hechos, y que además los niños son propensos a inventar historias, para lo cual cita al tratadista FRANCOIS GORPHE, en su obra la critica del testimonio, sexta edición, el autor LUIGI BATTISTELLI, en su obra la mentira ante los tribunales; de igual manera, indica el apelante, que la ad quo, incurrió nuevamente en el error de comparar concatenadamente la declaración del niño SANDRO JAVIER POLANCO VILLALOBOS, victima, con la declaración de su progenitora MARIELA MARGARITA VILLALOBOS, quien es testigo referencial, y no tiene conocimiento de los hechos surgidos, a su juicio, la ad quo, no debió darle valor probatorio alguno a dichos testimonios, como tampoco debió valorar las declaraciones de los testigos JHON LUIS PALENCIA GALICIA y DARWIN ANTONO NIEVES BOSCAN, ya que los mismos, en ningún momento observaron ni directa o indirectamente los hechos objetos del presente proceso.

Asimismo, advierte el recurrente, que la juzgadora, incurrió en falsos supuestos, para fundamentar su injusta decisión condenatoria, al referirse al testimonio de los médicos, respecto al problema médico de disfunción eréctil de su defendido; el apelante, transcribe del fallo recurrido, la declaración del Dr. GASAN MACKAREM YZEIN, de lo cual expone, que lo alegado por la recurrida, de que el médico GASAN MACKAREM YZEIN, haya manifestado: “… que la excitación depende de muchos factores, pudiendo sentir placer desde un objeto, un cadáver, un niño o una niña, hasta una imagen…”, es falso, y que la declaración del referido médico, puede verificarse en el acta del debate al folio 1015; a su criterio, la sentenciadora incurrió en apoyar su decisión en un falso supuesto que solo existe en el interior de su psiquis, no pudiendo valorar esa prueba en contra de mi defendido, cuando en todo caso lo favorece abiertamente.

En este mismo orden ideas, la defensa privada refiere, que la juzgadora incurre en falso supuesto, al analizar la declaración de la médico MONICA LINA MARQUEZ CARRASQUERO, quien fue la médico que realizó la prueba doppler, a su representado, y dicha prueba sirve para determinar si el paciente padece de algún trastorno que pudiera causarle la disfunción eréctil, señalando el apelante que la recurrida, alteró la declaración de la médico antes citada, al afirmar que: “ el acusado OSCAR NASSEDKUN MORA MARQUEZ no presentó alteraciones en el cuerpo cavernoso, donde tiene disfunción por causa arterial, pero no es una prueba 100% determinante, porque no se sabe si el paciente con anterioridad al examen ha ingerido algún medicamento intravenoso, con lo cual se establece que el acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ sí puede tener relaciones sexuales o excitarse”, asimismo el recurrente, indica que dicha declaración consta al folio 1044 del acta del debate, y que textualmente reza lo siguiente: “ Se le practicó estudio al ciudadano OSCAR MORA, no habiendo alteraciones en el cuerpo cavernoso, después del medicamento suministrado no hubo cambios esperados en un sujeto sano, TIENE DISFUNCION POR CAUSA ARTERIAL”; de las declaraciones anteriormente transcritas, la defensa alega que en las mismas se observa una gran disimilitud, entre la declaración verdadera rendida por la Dra. MONICA MARQUEZ CARRASQUERO, y la plasmada por la recurrida en su sentencia, ya que la médico en su declaración manifestó, que al suministrarle el medicamento a su defendido, él mismo, no presentó cambios en su cuerpo cavernoso, los cuales se darían en un sujeto sano, y la ad quo, emitió un juicio de valor incorrecto al afirmar que: “ el acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, si puede tener relaciones sexuales o excitarse, coincidiendo con los dichos de los niños, victimas quienes lo señalan como una de las persona que abusaron sexualmente de cada uno de ellos, de tal manera que considera este Tribunal que ha quedado plenamente establecida la responsabilidad penal de acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, respecto de su autoría en el delito de Abuso Sexual a Niños”, a su juicio, si la recurrida hubiese valorado correctamente el dicho de la médico, su defendido, hubiese sido declarado inocente del delito que se le imputa, ya que la prueba técnica tiene mayor valor de convicción que las testimoniales, y al no valorar el referido informe técnico, ni la declaración de la experto MONICA MARQUEZ CARRASQUERO, correctamente, y al no concatenarla con los demás elementos de prueba cursante en autos, la sentencia adolece del vicio de falta de motivación.

De igual manera, aduce el recurrente, que la falta de motivación en la sentencia, también se evidencia al desechar la ad quo, por completo sin explicar detalladamente los motivos de dicha decisión, las declaraciones de los testigos MIRIAM DEL CARMEN COVA GONZALEZ (folios 102 y 103 acta de debate), IRIA DEL CARMEN INCIARTE (folio 1030 acta de debate), ELSI CHIQUINQUIRA OCHOA GARCIA (folio 1031 acta de debate), ESTEVAN ANTONIO ATENCIO (folio 1032 acta de debate), de las cuales transcribió un extracto, para luego señalar la defensa, que los testigos antes identificados, declararon que los días 16 y 17 de septiembre de 2003, trabajaron arduamente en la elaboración de una carroza, guiados por el ciudadano OSCAR MORA, para participar en las ferias de la concepción, y que fueron los mismos días que los infantes manifestaron haber sido abusados por su representado, y que el Tribunal de Juicio, al obviar estas declaraciones, incurrió en una falta grave de motivación, causándole un grave perjuicio a su defendido; a su juicio, si la recurrida hubiese valorado y concatenado dichas declaraciones con los demás elementos probatorios cursantes en autos, la sentencia debía ser absolutoria, el apelante para apoyar sus alegatos, cita criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal.

Tercera Denuncia
Violación de la Ley por Errónea aplicación de una Norma Jurídica

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el apelante, que la sentencia impugnada adolece del vicio de violación de ley por errónea aplicación de una mora jurídica, y la fundamenta en que la ad quo, en la dispositiva de la sentencia, aplicó erróneamente las circunstancias agravantes contenidas en los artículos 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el de los artículos 88 en concordancia con el 78 ambos del Código Penal, para lo cual transcribe un extracto de la recurrida, al respecto del capítulo V de las Penas Aplicables, cita el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la victima sea niño a adolescente. QUEDAN EXCLUIDOS DE ESTA DISPOSICION AQUELLOS TIPOS CUYO SUJETO PASIVO CALIFICADO ES UN NIÑO O ADOLESCENTE”, a su juicio, dicha agravante no podía ser aplicada en el caso sub judice, por ser el sujeto pasivo calificado un niño, y la misma, expresa que solo puede ser aplicada en los casos que el sujeto pasivo sea indeterminado.

En este mismo sentido, señala la defensa que al respecto del artículo 88 del Código Penal, el cual establece: “Al Culpable de dos o mas delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se les aplicará la pena correspondiente a la mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”, a su juicio, la ad quo, incurrió nuevamente en la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, debido a que en el caso sub judice, es un mismo delito el que presuntamente se cometió, por lo que el Ministerio Público debió acusar con la modalidad de delito continuado, pero de ninguna manera aplicar la agravante antes citada, ya que en el presente caso, no existe concurso real de delitos, para apoyar su dicho, cita al autor JORGE ROGERS LONGA, en su obra Comentarios al Código Penal Venezolano, páginas 213 y 214, agrega además que al recurrida solo podía tomar el termino medio de la pena contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y a partir de allí aplicar la atenuante genérica del artículo 74 del Código Penal.

Cuarto
Soluciones Pretendidas

Finalmente el Apelante, solicita en su escrito de apelación, sean declaradas con lugar las denuncias contenidas en el capitulo primero y segundo, y sea anulada la decisión impugnada, ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un Tribunal de Juicio diferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento, y que en el caso que sea declarado con lugar, en lo referente a la tercera denuncia, proceda a hacer la correspondiente corrección de la pena.

IV
CONTESTACION AL RECURSO

Las Abogadas MEREDITH DEL CARMEN FERNANDEZ FARIA Y DULCE DE JESUS ARAUJO, con el carácter de Fiscal Trigésima Tercera y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estando en tiempo hábil de conformidad a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar forma contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado FERNANDO LEON URDANETA, con el carácter de defensor privado del imputado OSCAR MORA MARQUEZ, contra la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual Condenó al acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), y lo hacen en los siguiente términos:

Contestación del Primer Motivo
Incumplimiento al Ordinal 2° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal

La defensa en su escrito de apelación, afirmó que la ad quo, incurrió en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, basándose en el incumplimiento del artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto de esta denuncia, refiere el Ministerio Público, que lo afirmado por el recurrente es falso, ya que la juzgadora, conservó los lineamientos previstos en el artículo 364 del Código in comento, al elaborar la sentencia en forma mixta, observándose que la misma, dejó constancia de los hechos en parágrafos perfectamente diferenciados, estableciendo en su narrativa cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, según a la imputación Fiscal al momento de redactar el texto de la sentencia, pues existe una relación circunstanciada de los hechos estimados por el tribunal como probados.

Contestación del Segundo Motivo
Falta Manifiesta en la Motivación de la Sentencia

La defensa en su escrito de apelación, señaló que la juzgadora valoró de manera aislada los elementos de convicción ventilados en el juicio oral y público y en muchas ocasiones se basó en hechos falsos; al respecto de esta denuncia, la Fiscalia, expone manifiesta, que la ad quo, no incurrió en violación de ninguna norma y cumplió de manera suscinta y detallada con los requisitos que debe contener una sentencia, de igual manera determinó de manera precisa todas las circunstancias de los hechos que el Tribunal estimo acreditados para el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); asimismo señala la Representación Fiscal, que en atención a lo expuesto por las víctimas, (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), en el juicio, fue señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el acusado OSCAR MORA, cometió el delito en cuestión, en contra de sus personas, indicando de igual manera la fiscalía, que la recurrida, valoró cada una de las pruebas debatidas en el juicio, así como las declaraciones, los exámenes médicos forense, las evaluaciones psicológicas y psiquiatritas de las victimas, de acuerdo a las reglas de la sana critica, la lógica, la máxima de experiencia y los conocimientos científicos, señalados y motivados en la sentencia por la juzgadora; de igual manera, indica la Fiscalia 33°, que al respecto de lo alegado por la defensa, de que la ad quo se basó en falsos supuestos, tal aseveración es errada ya que en el juicio oral, no sólo estuvo presente la juez, sino que también estuvieron presentes los Escabinos, testigos, expertos, victimas, en el cual todos escucharon lo que se debatió, así como lo expuesto por los médicos DR. GASAN MAKAREN, DRA. MONICA LINA MARQUEZ CARRASQUERO, y VICTOR HUGO ZAMBRANO, y de ellos el Tribunal actuando en forma mixta condenó al acusado de autos como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS.

Contestación del Tercer Motivo
Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica

La defensa en su escrito de apelación, señaló que la juzgadora incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar la contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y la contenida en el artículo 88 del Código Penal, agravantes que a criterio de la defensa en el presente caso no podían ser aplicadas; al respecto de esta denuncia la Fiscalia 33°, señala que los hechos cometidos por el acusado OSCAR MORA, en contra de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), ocurrieron en diferentes fechas, lo que se evidencia en el debate oral, y en el cual los niños fueron contesten al afirmar, que no recordaban las fechas de los abusos sexuales cometidos por el acusado en contra de sus personas, y que cuando abusaban de ellos no estaban presentes otros niños, y en virtud de lo cual, considera esa representación, que la recurrida aplicó la normativa contenida en el artículo 88 del Código Penal, por tratarse de concurrencia de delitos, ya que fueron dos hechos cometidos en diferentes fechas en perjuicio de dos niños, agrega además que el Ministerio Público, solicitó como agravante la aplicación de la norma contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, a los efectos de la pena, la cual es procedente y aplicable por cuanto las victimas de los hechos son niños y adolescentes.

Finalmente el Ministerio Público solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado OSCAR MORA, y sea confirmada la sentencia N° 17-05, de fecha 14-06-05, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue condenado por unanimidad el acusado antes identificado, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley, por considerarlo co-autor y responsable de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), por cuanto se encuentran desvirtuadas cada uno de los alegatos formulados por la defensa.

IV
PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis realizado al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el recurrente denuncia como primer y segundo punto de impugnación la falta de motivación de la Sentencia, en cuanto al primer punto se refiere a la contenida en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en referencia a la falta de motivación en la parte narrativa de la recurrida y cuando se refiere al segundo punto, señala el mismo particular jurídico y hace mención al artículo 453 ejusdem, alegando la falta de motivación, debido a que la juzgadora valoró de manera aislada los elementos de convicción ventilados en el juicio oral y público y en muchas ocasiones se basó en falsos supuestos, y finalmente en cuanto al tercer punto de impugnación, refiere la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, todo de conformidad con el mismo artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en referencia a su ordinal 4°.

En cuanto a la primera denuncia referida a la falta manifiesta en la motivación de la sentencia en la parte narrativa, este Tribunal Colegido observa, que no existe tal falta de motivación, pues la misma como vicio de sentencia tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella la juez imprime, se desprende la falta de argumentación o enunciación de los motivos que conllevaron al debate oral y público, así como sus incidencias. Detalles éstos, que la Juez A-quo no paso por desapercibidos, cumpliendo de manera clara y precisa al momento de hacer la enunciación de los hechos y circunstancias objetos del juicio y así quedó plasmado en la recurrida, que al folio ciento doce (112) estableció entre otras consideraciones lo siguiente:

“...Los hechos por los cuales se llevó a efecto la audiencia oral y pública (juicio) tuvieron su acontecimiento en fecha 19 de septiembre del año 2004, aproximadamente a las 9:00 ó 9:45 minutos de la noche, cuando una comisión policial se presentó en la vivienda o residencia del ciudadano OSCAR NASSEEDKUIN MORA MARQUEZ… por cuanto un sector de la comunidad quería lincharlo porque supuestamente había abusado de unos niños, entre ellos, del niño de nombre Nelson Montes… En relación a este mismo hecho, en fecha 13 de octubre del 2004, luego de la denuncia realizada por la ciudadana Sonia Ávila, resultó detenido el hoy acusado ELIECER DE JESUS CARABALLO… Posteriormente la Fiscalía XXXIII del Ministerio Público presentó escrito de acusación… en contra de los acusados OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELICER DE JESUS CARABALLO, por la presunta comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA CONTINUADA en perjuicio del niño Nelson Montes Ávila… y ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, en perjuicio de los niños (sic) (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA)… por lo que se celebró la Audiencia Preliminar el día 18 de diciembre de 2003 por ante el Tribunal Décimo Tercero de Control… ordenó la apertura a Juicio Oral y Público, admitiendo las acusaciones, con el cambio de calificación de ABUSO SEXUAL A NIÑO… posteriormente en fecha 17 de marzo de 2005, se recibió en este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio… constituyéndose el Tribunal Mixto en fecha y fijándose el juicio oral y público , celebrándose los días arriba especificados…” (Subrayado y negrillas de la Sala)

En tal sentido Ramón Escovar León, en su tesis denominada “La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica” Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, ha señalado que:

“...Si el juez expone un argumento en el sentido de una cadena de juicios que sean consecuencia de otro, o, que simplemente construye un silogismo, entonces es posible sostener que en estos casos (insisto) no hay inmotivación, porque ese razonamiento permite abordar los vicios de fondo. Pero si el motivo es simplemente una opinión que no permite controlar la labor de juzgar, entonces sí estamos ante una inmotivación ... omissis…

La jurisprudencia venezolana entiende que los motivos exiguos, precarios o escasos no vician el fallo de inmotivado. Lo cual es correcto desde un punto de vista conceptual. No obstante, el problema radica en determinar el límite entre el motivo escaso y la falta de motivación… En efecto, la manera de saber si un fallo está motivado, independientemente del grado amplio o escaso de esa motivación, es conociendo cual ha sido la aplicación del derecho al caso concreto a partir del enunciado contenido en la premisa mayor del silogismo. En pocas palabras hay motivación cada vez que es posible conocer el criterio utilizado por el juez para abordar el fondo del asunto jurídico debatido.

Si lo anterior es correcto, cuando se habla de motivación escasa se hace para calificar un asunto semántico de poca utilidad. Sin embargo, esto resulta intrascendente puesto que el hecho de que sea escasa o excesiva resultará irrelevante en la medida en que sea posible abordar el fondo…” (P.65 y 66)

En otras palabras hay falta en la motivación de la sentencia cuando en la misma no se conocen los argumentos y enlaces lógicos que conllevan a su conclusión, es decir, cuando no concuerdan los argumentos de hecho con los argumentos de derecho explanados por el Juez y no permiten a ciencia cierta conocer como el administrador de justicia llegó a tal veredicto, situación que en el presente caso, y con respecto a este particular se encuentra completamente opuesta a lo erradamente afirmado por el recurrente, cuando manifiesta que la recurrida adolece del vicio de falta de motivación en la parte narrativa de la sentencia; en este orden de ideas considera esta Alzada que en el caso de autos el recurrente de manera errada estableció en que consistió la falta de motivación de la sentencia denunciada, dedicándose a señalar nuevamente lo relatado por la Juzgadora A-quo en la recurrida, sin evidenciar verdaderamente en que consistió la falta de motivación en la sentencia, en tal sentido esta Sala de alzada en relación a este punto, se permite traer un extracto del escrito recursivo, y lo hace de la siguiente manera:

“...Claramente se observa, que la recurrida confunde la exigencia pretendida por el legislador al incorporar en el artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”, ya que lo requerido es que la juzgadora deje plenamente establecido como segundo punto de su sentencia, los hechos que han dado origen la instrucción penal, no una simple narración textual de todos los elementos de prueba que se hayan incorporado al debate oral y público como se observar (sic) en la recurrida ...”.

En ese orden de ideas se observa claramente, como el recurrente divaga al momento de expresar tal inconformidad, ya que se observa del contenido de la recurrida, que la misma no dejó de cumplir con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, mayormente cuando enuncia de manera clara y concisa cada uno de las incidencias procesales hasta llegar a lo debatido en juicio oral y público; igualmente llama poderosamente la atención, que el apelante, trae a colación en su escrito recursivo, un extracto doctrinal, el cual, no se ajusta con el punto de impugnación, sino por el contrario, favorece lo expuesto por la recurrida, y reafirma el criterio de este Tribunal Colegiado, veamos:

“…En este Sentido, me permito traer a las actas, los comentarios del tratadista Cubano ERIC PEREZ SARMIENTO, quien en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, deja establecido:

“se debe expresar, en párrafos perfectamente diferenciados, cuales fueron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, según la imputación del Fiscal o de los Acusadores particulares, en su caso, así como la calificación jurídica que los acusadores le hubieren dado a los hechos imputados, como también las agravantes que hubieren apreciado. Así mismo esta parte narrativa dejará constancia de las defensas esgrimidas por los acusados y de todas las incidencias relevantes que hubieren tenido lugar en la sustanciación de la Fase Preparatoria, así como de las posiciones mantenidas por las partes en la fase intermedia y las decisiones a que allí se hubiere arribado” ( Autor y obra citados. Vadell Hermanos Editores. Caracas, Venezuela. 2001. Pág. 403)…” (Subrayado y Negrillas de la Sala)

Por lo que, quedó evidenciado que el recurrente, obró de manera errada al momento de invocar el precitado análisis doctrinal, en el sentido de que el mismo es claro en afirmar que un juzgador al momento de realizar la parte narrativa de la sentencia debe explanar los hechos que dieron lugar a la formación de la causa, la calificación jurídica aplicable a los sujetos activos del delito, todas y cada una de las incidencias relevantes, entre otras.

En tal sentido, resulta evidente a juicio de estos Juzgadores, que la presente denuncia resulta improcedente, toda vez que en el caso de autos la juez de la decisión recurrida en efecto si motivó la sentencia en la parte narrativa de la misma, dejando constancia no solo de la enunciación de los hechos, sino, de todos y cada una de las circunstancias que dieron lugar al juicio, así como la enunciación de todos los elementos de convicción; por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón al recurrente al señalar que la sentencia recurrida carece de motivación.

Por ello en razón de lo anteriormente expuesto a criterio de este Tribunal Colegiado, no se verifica lo expuesto por el recurrente, en el primer considerando que fundamenta su escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, en lo referido al segundo motivo de impugnación, atinente a que, en la decisión recurrida, existe falta manifiesta en la motivación de la sentencia, debido a que la juzgadora valora de manera aislada los elementos de convicción ventilados en el juicio oral y público y en muchas ocasiones se basa en falsos supuestos.

En lo que respecta a los falsos supuestos alegados por el recurrente, esta Sala de Alzada, estima necesario traer a colación, el siguiente extracto del escrito recursivo:

“…Pero mas preocupante aún, es el hecho de que la a quo incurre en FALSOS SUPUESTOS para fundamentar su injusta decisión condenatoria, al referirse al testimonio de los médicos que refieren el problema medico por el que atraviesa mi defendido como lo es la DISFUNCIÓN ERÉCTIL.
Así observamos como la juzgadora asegura en su sentencia, que el Doctor GASAN MACKAREM YZEIN, al prestar su declaración testifical, presuntamente expuso:

“pudiera presentar disfunción eréctil, que para ese momento no se estableció, recomendando prueba Doppler para determinar si presentaba disfunción eréctil a nivel sanguíneo… ello no significaba que la persona no pudiera sentir placer sexual o excitarse, ya que la excitación depende de muchos factores y una persona puede excitarse o sentir placer desde un objeto, un cadáver, un niño o niña, hasta una imagen, por ejemplo”

Respetados Jueces de alzada, es falso que el profesional médico GASAN MACKAREM YZEIN, haya manifestado que la excitación depende de muchos factores, pudiendo sentir placer desde un objeto, un cadáver, un niño o una niña, hasta una imagen, tal como quedó resultado del párrafo anterior…”

En ese mismo orden de ideas, riela al folio un mil treinta (1030) de la presente causa, lo explanado en el acta de debate, en ocasión al juicio oral y público, de fecha 20 de mayo de 2005, en relación a la testimonial rendida por el ciudadano GAZAN MACKAREM YZEIN, Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de Maracaibo, donde entre otras consideraciones expuso:

“… le practiqué examen médico legal al ciudadano Oscar Mora… se recomendó prueba Dopper para determinar si padecía o no de disfunción eréctil, a nivel sanguíneo y explico, para tener una erección debe haber una integridad psicológica y una integridad del cuerpo la física, el estimulo psicológico y el físico… se concluyó, que no existe condición que nos haga sospechar que exista una disfunción eréctil al evaluad (sic), es todo”

Mas adelante, en la misma testimonial rendida, el tribunal inicia su interrogatorio al precitado profesional de la medicina, y en dicha acta se deja constancia de lo siguiente:

“… Pregunta ¿Un adulto podría excitarse con un niño? Contesto “Si” Otra ¿Esa persona podría excitarse desde el punto de vista psicológico, bastaría tocar al niño sin penetrarlo? Contesto “Claro que si” Otra ¿Puede llegar a eyacular sin penetración y abusando con tocamiento? Contesto “Si” Otra ¿Un adulto sin necesidad de penetrar, abusando sexualmente tocando a un niño puede satisfacerse sexualmente? Contesto “Si”.

Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2005, en la continuación del debate oral y público, en la referida acta se deja constancia de la testimonial rendida por la ciudadana YASMIN COROMOTO PERRA MEDINA, Médico Forense adscrita a la Medicatura Forense de Maracaibo, donde entre otras consideraciones expuso:

“… Le Practique Examen Clínico al ciudadano OSACR (Sic) MORA…del estudio Dopper reporta estado normal…pudiera presentar abecés (Sic) perdida de erección, este estudio no es concluyente para determinar la impotencia, el puede tener erección con fármacos y puede tener problemas para la erección espontánea, es todo…

Entretanto, en la misma testimonial rendida, el tribunal inicia su interrogatorio a la precitada Médico Forense, y en dicha acta se deja constancia entre otras consideraciones de lo siguiente:

“… Pregunta ¿Un adulto puede tener satisfacción sexual con un niño, por ejemplo, en este caso, sin llegar a la penetración? Contesto “La mente humana es muy amplia, las personas pueden tener satisfacción sexual de distintas manera, unos solamente mirando, otros viendo colores, e incluso imágenes pueden provocar placer sexual, sea con niños, adultos, con cadáveres, con animales, con imágenes de iglesia, ángeles y en conclusión si podría ser…”

De igual manera, riela al folio un mil ciento veintiséis (1126) de la presente causa, específicamente en la sentencia N° 017-05 de fecha 14 de junio de 2005; y la cual fuere impugnada por el recurrente, el análisis e interpretación que la Juez A-quo realizó en relación a los particulares anteriormente planteados, y al respecto dejo constancia:

“… Todas las declaraciones anteriormente analizadas y concatenadas entre sí, aunadas a su vez con la declaración del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA)… la cual se valora para establecer que efectivamente el acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ realiza actos sexuales con niños, en este caso, en forma separada, pero lo hace, como bien lo señalaron los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) en el juicio oral y público, aunado a su vez, a la declaración del Experto Forense, DR. GASAN MACKAREM YZEIN… indicando que el hecho que el acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ pudiera presentar disfunción eréctil, que para ese momento no se estableció, recomendando prueba Doppler… ya que clínicamente estaba sano, pero si lo presentaba, ello no significaba que la persona no pudiera sentir placer sexual o excitarse, ya que la excitación depende de varios factores y una persona puede excitarse o sentir placer desde un objeto, un cadáver, un niño o niña, hasta una imagen, por ejemplo; aunada a su vez a la declaración de la Experto Forense, DRA. YASMIN COROMOTO PARRA MEDINA…quien con su declaración en el juicio oral y público estableció que el acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ que presentan (sic) dificultad arterial peneana, que pudiera condicionar dificultad para la erección en forma espontánea, pero hay respuesta a la administración de drogas vasodilatadoras, que ese examen no es concluyente para diagnosticar impotencia… puede tener erección con fármacos… ya que la disfunción eréctil puede ser orgánico, psicológico, nervioso, etc, puede que si, puede que no tenga erección espontánea, este examen no es concluyente, coincidiendo con el Experto Gasan Mackarem, en el sentido que ello no impide, en el caso de la disfunción eréctil, el placer sexual o excitación y con el testimonio de la DRA. MONICA LINA MARQUEZ CRRASQUERO (sic), Medico encargada de realizar la prueba con el estudio Doppler…”
(Subrayado de la Sala)

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consiste, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Así las cosas, resulta evidenciado que el presunto falso supuesto alegado por el recurrente, en cuanto al testimonio de los médicos que refieren el problema médico por el que presuntamente atraviesa su defendido, no existió o por lo menos, no se verificó en los términos argumentados en la decisión recurrida. No obstante consideran estos Juzgadores, que tal vicio en la apreciación de la prueba, a los efectos del desideratum, no constituye un motivo o fundamento suficiente capaz de dar lugar a la anulación de la decisión impugnada, tal como lo pretende el recurrente, pues efectivamente ha verificado esta Sala de Alzada, que a pesar de que la juzgadora A quo confunde al momento de basar su decisión, el dicho del Médico Forense DR. GASAN MACKAREM YZEIN, con la testimonial rendida por la Médico Forense DRA. YASMIN COROMOTO PARRA MEDINA, el mismo no constituye un falso supuesto toda vez que, la misma Juzgadora refiere que las testimoniales de ambos médicos, son concurrentes, y en ese orden de ideas, menos podría constituir falso supuesto, por cuanto los hechos que en ese momento se pretendían demostrar perfectamente coincidieron con las pruebas evacuadas y valoradas por la Juez de instancia igualmente cabe destacar, que no solamente la juez dio por valorado el testimonial de los médicos MACKAREM y PARRA, sino que refiere que los mismos coinciden perfectamente con lo concluido por la DRA. MONICA LINA MARQUEZ CARRASQUERO, quien realizara el estudio, denominado “DOPPLER”al acusado, en el sentido que es independiente el hecho de que el ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ sufriera o no, de disfunción eréctil, con respecto a que el mismo si se encontraba en condiciones de sentir placer sexual con distintos seres humanos y en distintas ocasiones, es decir, que lo que interesaba al caso, era comprobar, como en efecto quedó por sentado, que el aspecto medular del presente incidente, era dejar en claro que efectivamente el referido penado, estaba en capacidad de ser sujeto activo del delito en cuestión, y que en efecto había sido partícipe de los hechos que les fueron atribuidos por la vindicta pública, por lo que, en nada venia al caso dejar por cierto que el precitado ciudadano padecía de disfunción eréctil, es decir, eso no lo eximia de la imputación realizada.

En este sentido resulta necesario destacar, que no obstante el error material en el que incurrió la Juez en la recurrida, al momento de confundir los testimoniales rendidos por los médicos en el debate oral y público, el mismo es incuestionable; en el sentido, que, permite concluir a estos juzgadores, que no obstante el aludido error material; el mismo no puede, ni debe constituirse en un motivo suficiente de anulación de la sentencia impugnada; por cuanto tal anulación sería contraria a la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva que entre otros aspectos, garantiza la existencia de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; y de un proceso que constituye en todo momento un instrumento fundamental para la realización de la justicia el cual no puede ser sacrificado por la omisión de formalidades no esenciales, en tal sentido los artículo 26 y 257 del texto constitucional prevén:

Artículo 26. Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

De otra parte, en lo que respecta al hecho planteado por el recurrente, en el aspecto de que la juez A quo no efectúa un análisis minucioso, en el que compare todos y cada uno de los elementos de prueba entre sí, concatenándolos, a fin de poder obtener un nivel de convicción que conlleve a formarse su criterio, en especifico haciéndose la interrogante siguiente:

“… ¿Qué convicción puede extraerse del testimonio de la madre del niño y de estos funcionarios policiales si estos no presenciaron los hechos que presuntamente dieron origen al presente proceso penal…”

Considera esta Sala de Alzada que tal argumentación resulta débil a los efectos de sostener por parte del apelante una supuesta falta de motivación, por cuanto si bien es cierto, la Juzgadora, por un lado, valoró todas y cada una de las pruebas testimoniales ofrecidas, de conformidad con las reglas de la sana crítica, la lógica y las máximas de experiencia, no es menos cierto, por otro lado, que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, al igual que la mayoría de los delitos contra las buenas costumbres, por ejemplo-violación, actos lascivos, entre otros-, son delitos que no se consuman habitualmente, en sitios o lugares abiertos, o expuestos a los particulares, es decir, normalmente se llevan a cabo de manera encubierta u ocultada, por lo que, mal puede el recurrente referir que los testigos (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA) (Victima) y VIDALINA DEL VALLE NAVA VILLALOBOS y SERGIO DE JESÚS ARANGIBEL (Funcionarios Policiales) son sólo testigos referenciales y que la Juez A quo no debió valorar, cuando, el referido delito, se efectuó en un lugar cerrado, como quedó demostrado en el debate oral y público, existiendo solamente, el dicho de las víctimas, que como se ha dejado en claro, la Juzgadora A quo los valoró, según su criterio y facultades jurisdiccionales.

Por ello en razón de lo anteriormente expuesto a criterio de este Tribunal Colegiado, no se verifica lo expuesto por el recurrente, en el Segundo considerando que fundamenta su escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

En referencia a la tercera y última denuncia referida a que sentencia impugnada adolece del vicio de violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, este Tribunal Colegido observa que, efectivamente debe esta Sala pronunciarse a favor del mismo, con respecto al particular invocado por el recurrente; por cuanto, del estudio realizado a la dosimetría de la pena impuesta al ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ se evidencia que la Juez A quo aplicó de manera equivoca la pena impuesta al precitado ciudadano, pues la misma aplicó erradamente las agravantes contenidas en los artículos 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la contenida en el artículo 88 en concordancia con el artículo 78 del Código Penal, los cuales, tal y como lo señaló el recurrente, las mismas no debieron ser aplicadas, en tal sentido, antes de hacer la respectiva corrección de la pena impuesta, se explanan las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 217 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:

“… Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente…” (Subrayado y Negrillas de la Sala)

Asimismo, establece el artículo 259 de la precitada Ley especial, el tipo penal del Abuso Sexual a Niños, en los siguientes términos:

“… Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años…” (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Por lo que, examinados como han sido, los anteriores particulares legales, observa este Tribunal Colegiado, que efectivamente le asiste la razón al recurrente, por cuanto, la Juez A quo incurrió en la errónea aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como circunstancia agravante en la aplicación de la penalidad impuesta al penado de autos, en virtud, de que el dispositivo legal establecido en el artículo 259 de la precitada Ley especial, establece como sujeto pasivo calificado, a “un niño” y el referido artículo 217 Ejusdem en su primer aparte, es claro en afirmar que “Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente”, tal y como sucede en el presente caso, cuando los sujetos pasivos calificados del delito resultaron ser los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), por lo que la Juez de Instancia mal pudo aplicar al penado de autos, la agravante contenida en el precitado artículo.

En lo que respecta a la aplicación del límite máximo de la pena contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, utilizado por la Juez A quo al momento de imponer la pena al penado de autos, tenemos que la misma utilizó la pena de diez (10) años establecida en el primer aparte del precitado articulo, aplicándola de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal en concordancia con el artículo 78 Ejusdem, es decir, tomó en cuenta el concurso real de delitos, toda vez que, tal y como quedara plasmado en la recurrida, -dicho concurso de delitos quedó demostrado con los elementos probatorios, respecto a cada uno de los niños o sujetos pasivos de los delitos-, donde en el juicio oral y público se determinó que los hechos ocurrieron en momentos distintos, cada uno fue abusado sexualmente por separado y en momentos desiguales por el ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ (F.1121).

En ese orden de ideas, incurre nuevamente la Juzgadora A quo en la errónea aplicación de la Ley, cuando aplica el límite máximo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 88 del Código Penal en concordancia con el artículo 78 del Código Penal, por cuanto el mismo precitado artículo refiere:

“…Las circunstancias enumeradas en el artículo anterior se tendrán en cuenta para el cálculo de la pena que ordena el artículo 37 en su primera parte, pero pueden dar lugar a la aplicación del máximum y también a un aumento excepcional que exceda del extremo superior de los dos que al delito asigne la ley… omissis…” (Negrillas y Cursiva de la Sala)

Por lo cual, no debe el Juez de Instancia, tomar el límite máximo para el calculo de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes enunciadas por el artículo 78 del Código Penal, por cuanto las mismas, van expresamente referidas al artículo anterior, es decir, las especificadas en el artículo 77 del Código Penal que no les pueden ser atribuidas al penado de autos, toda vez que, como se hizo referencia anteriormente, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO contenido en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es un tipo penal, calificado, el cual en su segundo aparte es claro en definir cual es “la circunstancia agravante especifica –si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años-, por lo que no puede la Juzgadora en el caso sub examine, imponer otra agravante aparte de la ya contenida en el precitado artículo.

En consecuencia a lo anterior expuesto, la juez de instancia, debió tomar en consideración para la aplicación de la pena al penado de autos, el contenido del artículo 37 del Código Penal, que a la letra reza:

“…Artículo 37. Cuando la Ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie… omissis…”

Todo lo anterior en concordancia con el artículo 88 de la norma penal adjetiva, que establece:

“…Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al mas grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…”

Por lo que, tomando en cuenta las anteriores citas y consideraciones expuestas, finalmente esta Sala de Alzada, debe pasar de seguida, a realizar la corrección de la pena impuesta al ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, y la realiza en los siguientes términos:

DE LA CORRECCIÓN DE LA PENA

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de prisión de UNO (1) a TRES (3) años, pero tomando en cuenta de conformidad con los hechos imputados por la vindicta pública y demostrados según elementos probatorios en el debate oral y público; el referido delito se califica, por cuanto el mismo implicó la penetración anal, genital y oral en contra de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), por lo que de conformidad con el primer aparte del referido artículo 259 Ejusdem la pena a imponer será de CINCO (5) a DIEZ (10) años de prisión.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena a imponer se obtiene, sumando los dos límites, inferior y superior, resultando pues, el término medio de la misma, siendo en el presente caso, SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES de prisión.
Ahora bien, tomando en consideración lo establecido y anteriormente relatado en cuanto al artículo 88 del Código Penal, la pena a aplicar es la del precitado delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, contenida en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES de prisión, y habidas cuentas el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la misma pena, contenida en el precitado artículo, la misma es de TRES (3) AÑOS y NUEVE (9) MESES, es por lo que finalmente concluyen quienes aquí deciden, que la pena final a imponer se obtiene de la sumatoria de ambas penalidades, para un total de pena a imponer al ciudadano OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ de ONCE (11) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN. Y ASI SE DECIDE.

CORRECCIÓN DE OFICIO

De conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente artículo 457 Ejusdem que a la letra reza:

…omissis…
“… Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”

Es por lo cual, esta Sala de Alzada, teniendo en cuenta la finalidad del proceso en el sentido de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, procede a rectificar de oficio la pena impuesta al ciudadano ELIECER DE JESUS CARABALLO, quien fuere impuesto a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y TRES (3) MESES, toda vez que la misma tal y como se ha evidenciado, no es la correspondiente al precitado ciudadano por cuanto la Juez de instancia, al momento de efectuar el computo correspondiente, no tomó en consideración –a pesar de haberlo referido en la parte motiva de la recurrida- la rebaja de pena correspondiente al artículo 74 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el penado de autos, posee un atenuante específica por ser el mismo para el momento de los hechos menor de veintiún (21) años de edad.

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 468 de la Sala de Casación Penal de fecha 17 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, dejó establecido:

“… 2.1) El artículo 74, ordinal 1° del Código Penal establece:

[[se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1) Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito]].

…omissis…

…Estima esta Sala Constitucional que el vicio que se acaba de apreciar constituye un error de juzgamiento que no se adecua a ninguno de los supuestos que fueron mencionados ut supra, que pueden dar lugar a revisión, en sede constitucional de sentencias definitivamente firmes, por que, de conformidad con el artículo 483 (el cual, en este punto reproduce íntegramente al antiguo artículo 474) in fine del Código Orgánico Procesal Penal:

[[…El cómputo es siempre reformable, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario]] (destacada, por la Sala).

(Subrayado y Negrillas de la Sala)

Por lo que procede este Tribunal de Alzada a efectuar el cómputo correspondiente de la siguiente manera:

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece una pena de prisión de UNO (1) a TRES (3) años, pero tomando en cuenta de conformidad con los hechos imputados por la vindicta pública y demostrados según elementos probatorios en el debate oral y público; el referido delito se califica, por cuanto el mismo implicó la penetración anal, genital y oral en contra de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA), por lo que de conformidad con el primer aparte del referido artículo 259 Ejusdem la pena a imponer será de CINCO (5) a DIEZ (10) años de prisión.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena a imponer se obtiene, sumando los dos límites, inferior y superior, resultando pues, el término medio de la misma, siendo en el presente caso, SIETE (7) AÑOS y SEIS (6) MESES de prisión.

Ahora bien, tomando en consideración lo establecido y anteriormente relatado en cuanto al artículo 74.1 del Código Penal, es decir, en referencia a que el ciudadano ELIECER DE JESUS CARABALLO, para el momento de cometer el delito, era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) y tomando en cuenta la atenuante establecida en dicho artículo, la pena a aplicar es la del LIMITE INFERIOR del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, contenida en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir, CINCO (5) AÑOS de prisión, y habidas cuentas el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la misma pena, contenida en el precitado artículo, la misma es de DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES, es por lo que finalmente concluyen quienes aquí deciden, que la pena final a imponer se obtiene de la sumatoria de ambas penalidades, para un total de pena a imponer al ciudadano ELIECER DE JESUS CARABALLO de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.

En consecuencia, con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 24 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anula la penalidad impuesta al ciudadano ELIECER DE JESUS CARABALLO en la sentencia recurrida y se ordena al juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones, atendiendo a la pena de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, impuesta por el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en merito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en Ejercicio FERNANDO LEON URDANETA, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR MORA MARQUEZ, en contra de la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual Condenó al acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, a cumplir la pena de Quince (15) Años de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA); y en consecuencia SE CONFIRMA la sentencia impugnada, con la corrección a la penalidad impuesta a los ciudadanos OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELIECER DE JESUS CARABALLO y SE ORDENA al juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones, atendiendo a las penas correspondientes a los precitados ciudadanos e impuestas en esta decisión de alzada. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por interpuesto el Abogado en Ejercicio FERNANDO LEON URDANETA, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR MORA MARQUEZ, en contra de la sentencia de Nro. 017-05, de fecha 14 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Tribunal Mixto, mediante la cual Condenó al acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ, a cumplir la pena de Quince (15) Años de Prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en armonía con los artículos 74.4, 78 y 88 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LONNA).

SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia impugnada, con la corrección a la penalidad impuesta a los ciudadanos OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELIECER DE JESUS CARABALLO.

TERCERO: Con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 24 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se corrige la penalidad impuesta en la sentencia recurrida a los ciudadanos OSCAR NASSEDKUIN MORA MARQUEZ y ELIECER DE JESUS CARABALLO y SE ORDENA al juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda conocer, realizar los cómputos y deducciones, atendiendo a la pena de ONCE (11) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN más las accesorias de ley, para el primero de los nombrados, y SIETE (07) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN más las accesoria de ley, para el segundo respectivamente, impuestas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve días del mes de diciembre, del año dos mil cinco (2005) Año: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO MIRIAM MESTRE ANDRADE
Ponente

LA SECRETARIA

PATRICIA ORDOÑEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 050-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

PATRICIA ORDOÑEZ

CAUSA N° 1As.2599-05
MMA/Johenn