TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL.

Expediente N°: 9793

Parte Recurrente: El ciudadano LUIS ALAIN HERNÁNDEZ CARABALLO, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.258.992, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistido por el Profesional del derecho ALFREDO VARGOAS, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 77.747, y del mismo domicilio.

Parte Recurrida: El Estado Zulia por órgano de la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.

Motivo: Recurso Contencioso Funcionarial con solicitud de medida cautelar innominada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 006 de fecha 13 de mayo de 2005, suscrita por el Dr. JOSÉ SANCHEZ, en su condición de Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.

Ahora bien, admitido como fue el mencionado recurso de nulidad, pasa este Tribunal a decidir lo peticionado por el recurrente mediante la medida cautelar innominada, a los fines de que se suspenda los efectos del acto objetado, suspensión está de efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto, la cual se traduce en la suspensión de la destitución del querellante.

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Alega el apoderado actor que su representado es Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, con más de dieciséis (16) años de servicios, siendo que sus últimas funciones la ejercía en el Departamento de la Policía Regional del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

Que estando de reposo médico expedido por el “Servicio Médico Asistencial de los Funcionarios de la Policía del Estado Zulia” SANIPEZ, desde el día 23 de Noviembre de 2004 hasta el 31 de Mayo de 2005, por haber sido intervenido por Luxación, lo cual trajo como consecuencia que el especialista en Ortopedia Traumatológica Dr. Tulio Antonio Urdaneta, determinara una incapacidad Total y Permanente.

Denuncia que estando en trámites de su incapacidad, en fecha o6 de julio de 2005, se da por notificado de su destitución contentiva en la resolución impugnada, en virtud de una averiguación administrativa fundamentada en el supuesto abandono del cargo por faltar e incumplir a su servicio asignado, sin que el hoy recurrente comunicara justa causa por la ausencia a su puesto de trabajo, por tal razón se encontraba incurso en una de las causales previstas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numeral 7 de la Ley de la Policía Regional del Estado Zulia.

Fundamenta la solicitud de medida cautelar innominada en que, con la arbitraria destitución de la cual fue objeto se le infringe su derecho al trabajo y los beneficios derivados de este como el salario, que le proporcionen una existencia digna y decorosa y cubrir así las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales suyas y las de su familia, preservados como una garantía por parte del Estado venezolano; y la estabilidad en el trabajo, establecidos en los artículos precitados de la Carta Fundamental; alegando que para el momento de su retiro de la Administración Pública Regional, se encontraba respaldado por un inamovilidad producto del procedimiento de incapacidad que seguí, en consecuencia denuncia que el acto administrativo impugnado ha sido dictado en violación al ordenamiento jurídico, vulnerando el derecho que tiene a los servicios médicos de la Policía Regional del Estado Zulia y recibir los respectivos beneficios de dicha institución.

Expresando para el cumplimiento de los extremos de ley exigidos para el decreto de toda medida cautelar innominada, conforme lo establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines de que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos. En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio de o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo.

Del análisis de las actas procesales se desprende que el recurrente invoca lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, determinando con ello los requisitos y fundamentos para la procedencia de toda medida cautelar innominada, Sin embargo, dado el fundamento legal expuesto, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos procedimentales que dicha normativa configura, debiendo comprobar y verificar dichos presupuestos para la procedencia de la medida solicitada. En este sentido es preciso señalar el pronunciamiento que hiciera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1265 de fecha 02 de octubre de 2000, en la cual quedo sentado el siguiente criterio:
“…De esta manera se ha establecido que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos establecidos en el artículo 585 y parágrafo 1º del artículo 588, a saber:
1) La “verosimilitud de buen derecho”, conocido comúnmente como “Fumus Bonis Iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decia el maestro Piero Calamandreí, que quien se presente como solicitante sea seriamente, el titular del derecho protegido.
2) En segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “ Periculum in Mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito.
3) En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como “Periculum in Damni”, recordando su mas remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimientos pretorianos concebido a modo de las estipulaciones…”

Ahora bien, cabe destacar lo estipulado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual en sentencia Nº 814 de fecha 3 de Mayo de 2001, en la cual se estableció lo siguiente:
“… en efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues solo debe decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sea aplicable al caso concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:
(…) sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante por el Tribunal de la causa, en caso concreto”…

De la norma transcrita se verifica que evidentemente las medidas cautelares deben estar determinadas a la satisfacción de una pretensión y de un derecho, no determinado como pretensión principal, sino como mecanismo tutelar del Estado en precaver la satisfacción de lo pretendido por el accionante vinculado a la tutela judicial efectiva garantizada como derecho constitucional, en virtud de ello es de impretermitible observancia los efectos de dicha medida solicitada y decretada en el caso concreto, y a su vez verificar que esta sea suficiente, y eficaz para tales efectos; haciendo entrever que si las medidas nominadas establecidas en el ordenamiento jurídico positivo, configuran las predichas circunstancias, se haría necesaria la aplicación de medidas cautelares innominadas para satisfacer la pretensión del accionante, aunado a que el decreto d la medida cautelar nominada conforme al artículo precedente, conllevaría a la satisfacción en sede cautelar de la pretensión y de la acción principal, en esta causa implicando el pronunciamiento sobre el fondo de la demanda subvirtiendo la naturaleza de la medida solicitada.

En este sentido este Superior Tribunal observa, que la parte demandante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de retiro a través de la medida cautelar innominada, sin que en modo alguno el pronunciamiento realizado por este Tribunal constituya un adelanto de la sentencia de fondo a dictarse, sin pretender acaparar los mismos efectos del acto definitivo; y en todo caso, se debe verificar los efectos que dicha medida provee, para la sentencia definitiva, salvaguardando la situación jurídica y el status quo del recurrente hasta tanto haya sentencia de mérito en esta causa.
Expuesto lo anterior, esta Sentenciadora procede a verificar los supuestos de procedencia para el decreto de la medida solicitada, como son en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado por la parte quejosa y que en el caso sub examine estima esta Juzgadora que de autos se evidencian sendos reposos médicos expedidos por el Traumatólogo del Servicio Medico Asistencial de los Funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia (SANIPEZ) a favor del recurrente, los cuales datan desde el 23 de noviembre del 2004, hasta el 31 de mayo del 2005, asimismo verifica quien suscribe, que corre inserto en los folios 06, 07 y 08 del expediente el informe médico expedido por el Dr. Antulio Urdaneta y la evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 22 de marzo de 2005, en la cual se determinó la incapacidad total y permanente del recurrente, por tales motivos se crea para esta Juzgadora la presunción del buen derecho que acompaña al recurrente en cuanto a la trasgresión de sus derechos laborales como funcionario adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia. Así se establece.-

En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho, el cual por su naturaleza deba ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, el cual queda debidamente demostrado con la reproducción en actas de que al momento de su retiro de la Administración Pública Regional el recurrente se encontraba cumpliendo el proceso para que se le acordara la incapacidad total y permanente y así luego poder gozar de una pensión por incapacidad que le permitiera cubrir sus necesidades y la de su familia, lo cual con dicha resolución administrativa, corre el riesgo de hacer ilusoria dicha pretensión, con lo cual quedaría sin un sustento económico que permita satisfacer sus necesidades y las de su familia con lo cual se materializa la presunción de violación a los derechos constitucionales que del recurrente.

Para finalizar, este Tribunal observa que para el cumplimiento del requisito del Periculum in Damni, por cuanto se evidencia que de no suspenderse de forma temporal los efectos del acto administrativo mientras se decide el fondo de la presente causa, se podría generar un daño tanto a la integridad física y patrimonial del recurrente ya que este dejaría de percibir tanto la asistencia médica necesaria para el restablecimiento de su estado de salud, como los medios económicos para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.

En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar innominada, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable a la parte querellante, en cuanto a su reenganche a sus labores habituales que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio del derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 de la Carta Magna; así como la obtención de su salario para cubrir sus necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, y las de su familia; al igual que los demás beneficios que le son inherentes al cargo desempeñado por el accionante; siendo en tal sentido PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en los términos antes referidos y tomando en consideración que de declararse la nulidad del referido acto administrativo recurrido, sería más onerosa la carga para el estado venezolano de la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir por el querellante hasta que sea decidido el presente recurso, por lo que se suspenden de forma temporal los efectos del acto administrativo de Retiro contenido en la Resolución Nº 006 de fecha 13 de mayo de 2005 suscrito por el ciudadano Dr. JOSE SANCHEZ, en su condición de Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, por existir presunción grave de los derechos que se reputan como violados; en consecuencia se ordena a la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana, la inmediata reincorporación del recurrente, con el efectivo pago de su salario a partir de la publicación de la presente decisión, así como el goce y disfrute de los demás beneficios laborales a los que tenga derecho como funcionario de la Policía Regional del Estado Zulia; en cuanto a los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir por el funcionario recurrente desde la fecha en que fue retirado hasta la publicación del presente fallo, éste Tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento alguno, por cuanto dicha pretensión corresponde ser resuelta en la definitiva del presente recurso.- Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada efectuada por el ciudadano LUIS ALAIN HERNÁNDEZ CARABALLO, en contra del del acto administrativo contenido en la Resolución N° 006 de fecha 13 de mayo de 2005, suscrita por el Dr. JOSÉ SANCHEZ, en su condición de Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.

PRIMERO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 006 de fecha 13 de mayo de 2005, suscrita por el Dr. JOSÉ SANCHEZ, en su condición de Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia.

SEGUNDO: SE ORDENA oficiar a la Gobernación del Estado Zulia por órgano de la Secretaría de Defensa y Seguridad Ciudadana, para que restituya de forma inmediata en sus funciones habituales de trabajo al ciudadano LUIS ALAIN HERNÁNDEZ CARABALLO, con el efectivo pago de su salario a partir de la publicación de la presente decisión, así como el goce y disfrute de los demás beneficios laborales a los que tenga derecho como funcionario de la Policía Regional del Estado Zulia, hasta tanto sea decidida el fondo de la presente causa.

El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL; en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Diciembre de Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
EL SECRETARIO,

ABOG. GASTÓN GONZÁLEZ URDANETA.

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

ABOG. GASTÓN GONZÁLEZ URDANETA.
Exp. 9793.
GUM/GGU.-