TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2578-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DEIVY JOSE OCANDO MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° 11.255.450, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.722, teniendo como domicilio procesal en la calle Donaldo García, Centro Comercial “Magnolia”, local No. 02 Villa del Rosario, defensor privado de los ciudadanos GLORIA ESTHER DE LA CRUZ Y PABLO JESÚS FIGUEROA, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Julio de 2005, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente al Juez profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 26 de Agosto de 2005, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la presente la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho DEIVY JOSE OCANDO MONTIEL impugna el pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, extensión Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Arguye el accionante en su escrito recursivo, que con el procedimiento realizado por la Guardia Nacional (G.N.) de la Villa del Rosario, se les causó un gravamen irreparable a sus defendidos violando los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al allanar la casa de sus representados, aquellos no portaban una orden judicial y al realizar la revisión corporal de su defendida así como a su vivienda no lo hicieron en presencia de dos testigos presenciales, que garantizaran la legalidad de dicho procedimiento.

Argumenta la defensa que la declaración del único testigo no se encuentra en el acta policial, por lo que presume que fue colocado un conocido como testigo sin que estuviera presente, por lo que estas fallas en el procedimiento hacen considerar al apelante que fue realizado de manera maliciosa, temeraria y de mala fe con la finalidad de culpar a sus defendidos.

Sostiene la defensa que sus defendidos manifiestan ser inocentes en declaración rendida ante el Tribunal de Control de los hechos que le imputan, que la ciudadana GLORIA ESTHER DE LA CRUZ manifestó no haber dado permiso para entrar a su casa y que el ciudadano PABLO JESUS FIGUEROA, expresó que se encontraba durmiendo cuando se levantó a beber agua se lo llevaron detenido, considerando el accionante que no existen en actas los elementos de convicción que los comprometan, solo un acta policial con el nombre de un testigo.

Aduce la defensa, además, que la flagrancia no está comprobada en actas con testigos presenciales, por lo que al no existir la presunción razonable que comprometa la responsabilidad penal de sus representados del hecho que se investigan, considera que las actas de procedimiento están viciadas de Nulidad Absoluta, según lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la defensa que existiendo los anteriores vicios en las actas policiales, el Tribunal no tomó en cuenta los alegatos de la defensa, quebrantándose entonces lo establecido en la Constitución, Códigos y Leyes.

Solicita la defensa, en virtud de los argumentos anteriores, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación en la definitiva, decretando la nulidad absoluta del acto de aprehensión de sus defendidos y en consecuencia se anule la decisión recurrida, ordenando la libertad de sus defendidos.
III
CONTESTACION AL RECURSO

En tiempo hábil, la representación fiscal dio contestación al recurso interpuesto, argumentando que no hubo las violaciones constitucionales alegadas por la defensa en el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, ya que los funcionarios actuantes cuando entraron al frente o porche de la vivienda lo hicieron con el consentimiento de la ciudadana GLORIA ESTHER DE LA CRUZ, encontrándole una sustancia en su mano, huyendo del lugar en ese momento un ciudadano no identificado, razón por la que se encontró en flagrancia la hoy imputada del delito de distribución de la sustancia incautada.

Disiente la representación fiscal, de lo sostenido por la defensa, en cuanto a que la otra sustancia incautada dentro de la vivienda, no estaba en un bote de basura sino en un botadero de basura, escondida detrás de unas laminas de zinc y unas palmas.

En cuanto al testigo presencial en el procedimiento efectuado por los agentes actuantes, señala el Ministerio Público que es necesario precisar que si bien es cierto que normalmente se acostumbra utilizar dos testigos, no es menos cierto que se debe analizarse cada en caso en concreto, no pudiendo los funcionarios dejar la sustancia sin recolectar por buscar los testigos, porque ello iría en contra de la administración de justicia.

Considera, además, que el artículo 516 del Código Orgánico Procesal Penal, derogó los procedimientos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cualquier otra disposición de procedimiento penal que se oponga a este código, no existiendo ninguna disposición en el Código Adjetivo Penal que indique la presencia de tales testigos.

Señala que las formalidades establecidas en los artículos 112 y 169 de dicho Código estipulan los requisitos exigidos para la validez de un acta, y aunque por costumbre se indique en actas policiales la presencia de testigos, no es motivo para la declaración de nulidad de un acta y por ende de la aprehensión en flagrancia de un imputado.
En base a ello solicita que el recurso sea declarado sin lugar, que la contestación al recurso de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho, sea declarado con lugar en la definitiva y sea confirmada la decisión.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en señalar que la decisión recurrida decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos no obstante, no existir elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos GLORIA ESTHER DE LA CRUZ Y PABLO JESUS FIGUEROA, en el delito imputado y en tal sentido solicita el recurrente se decretase la nulidad en lo atinente a la aprehensión del mismo, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

Con respecto al Primer Motivo del recurso de apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado, por cuanto fue declarado inadmisible por esta Sala de alzada, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, no entrará a conocer al fondo del mismo, por lo cual pasa a dilucidar el segundo motivo de la apelación interpuesto. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, aclarado como ha sido el punto anterior, esta Sala entra de seguida a resolver el Segundo Motivo del presente recurso de apelación en los términos siguientes:

En efecto, acorde con el derecho a la libertad personal que consagra el artículo 44, numeral 1, de la Constitución Nacional, toda persona a quien se le impute su participación en un hecho punible, tiene el derecho a permanecer en libertad durante el proceso; salvo las razones expresamente determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza que en cada caso.

Este precepto constitucional, evidentemente, constituye el soporte sobre el cual descansa el principio de afirmación de libertad, el cual entre otros comporta una de las características más ilustradas del actual sistema de enjuiciamiento penal, según la cual el Juzgamiento en Libertad constituye la regla y la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de aseguramiento de carácter excepcional, que sólo podrá ser impuesta en los casos previamente determinados por la ley y prudencialmente ponderados por los Jueces Penales en cada solicitud.

En este orden de ideas, el Código Orgánico Procesal Penal entre los principios y garantías procesales desarrolla en su artículo noveno, del Título Preliminar, la afirmación de libertad, como uno de los principios rectores que establece el carácter excepcional de la Privación de Libertad, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad; lineamientos estos que posteriormente se desarrollan en los artículos 243, 244 y 247 del citado Código Adjetivo penal; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.

Ahora bien, sin perjuicio de las afirmaciones anteriores, debe igualmente enfatizarse que el juzgamiento en libertad que contempla nuestro sistema penal, no debe entenderse como un mecanismo que avale la impunidad de los desmanes sociales, que consigo arrastra el delito y que en definitiva afectan nuestra seguridad y las exigencias de la justicia, en la medida que alteran el orden y la paz social. En tal sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra la Privación de Libertad en el Proceso penal Venezolano ha señalado:

“… establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente también… por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerdan…”.

Precisamente por ello, el legislador con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo creó en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante las resultas de los diferentes juicios, en la medida que impone en las personas de los procesados penalmente, una serie de cargas que afectan en mayor o menor medida el ejercicio de su derecho a la libertad personal y garantizan la sujeción de éstas a la persecución penal, y a las resultas del juicio.

Ahora bien, estas medidas de carácter cautelar pueden consistir por regla general, en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, o por vía excepcional en una Privación Judicial Preventiva de Libertad; su imposición evidentemente debe obedecer al estudio de una serie de circunstancias que tocan el delito, la magnitud del daño social que éste puede llegar a causar, la pena a imponer, las condiciones personales de los procesados penalmente y en fin todas aquellas que tiendan a demostrar la voluntad o no de éstos de someterse al desarrollo y resultas del proceso penal.

En este orden de ideas, la imposición de una o algunas de las medida de coerción personal, -sean estas Privativa o sustitutiva de la libertad-, su mayor idoneidad y pertinencia respecto de las demás, evidentemente obedece a una serie de criterios y lineamientos expuestos por el mismo legislador en la ley adjetiva penal, los cuales al ser ponderados mediante juicios debidamente razonados, permitirán conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesado penalmente a ser juzgados en libertad; como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En tal sentido, proceder como lo pretende el recurrente a invocar una serie de normas y principios de orden constitucional y legal, para demostrar que no existen en actas los elementos de convicción que comprometan a sus representados, todo ello con el objeto de obtener la libertad de sus defendidos; resulta insuficiente, a los fines de satisfacer las necesidades y exigencias de la justicia, pues además es necesario la argumentación fáctica de las circunstancias en concreto, que en definitiva le permita al respectivo Juez entrar a analizar todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar; las cuales al ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga, conducta predelictual, obstaculización en la búsqueda de la verdad, voluntad de someterse a la persecución penal, entre otras; permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, señaló en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

“… Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. Tales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261(ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad… Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción, requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia ...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Igualmente en decisión Nro. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003 señaló que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Ahora bien, en el caso puesto al examen y consideración de esta Sala, donde se apela de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por el A quo, toda vez que la misma -a juicio del recurrente-, resultaba improcedente por cuanto no se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativos a los elementos de convicción, para estimar la participación en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, por cuanto a criterio de quien aquí recurre, es una simple actuación de los funcionarios en la que no se evidencia su participación.

Debe precisarse que, respecto de tales consideraciones, -estima esta Alzada-, que las mismas resultan insuficiente e infundadas, a la hora de obtener por vía del presente procedimiento recursivo, la revocatoria de la medida de coerción personal impuesta y la libertad de sus representados tal y como lo peticiona en la parte final de su recurso; habida cuenta que, la imposición por parte de los Jueces penales de una medida de coerción personal como lo son la cautelares sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como la de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en ningún caso puede, ni debe entenderse como lesivas del derecho a la presunción de inocencia, pues en ellas el juez nunca hace pronunciamiento en relación la responsabilidad penal del o los imputados, sino sencillamente se ciñe a verificar si por las circunstancias del caso, se satisfacen o no los extremos que impone la ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra de las Medida Cautelar Sustitutiva a las que hace referencia el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cuando el legislador señala en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, en ningún momento, le está ordenando al Juez, al que se le solicita la medida, que verifique si el imputado es penalmente responsable del hecho imputado, sino sencillamente que aprecia si en esa fase del proceso penal, existen verdaderamente elementos que hagan presumir la participación del o los imputados en el hecho que le es atribuido, a los solos fines de que una vez verificado tal extremo, así como los que dispone los numerales 1 y 3 del mencionado artículo 250, proceda a asegurar las resultas del proceso mediante la imposición de una medida precautelativa de aseguramiento como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad; salvo que los supuestos que motivan la privación de libertad, puedan ser satisfechos con una medida menos gravosa como cualesquiera de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta un error sostener que por el hecho de que, el Juez A quo, dio por estimado la existencia de elementos de convicción que hacían presumir la participación de los representado del recurrente en el hecho imputado y en consecuencia decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con tal actuación se lesiona el derecho a la presunción; pues tal y como se acaba de sostener, la verificación de tal requisito es sólo a los fines de constatar la licitud de la medida de coerción personal a imponer; en tal sentido debe igualmente señalarse, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se lesiona por la mera imposición de una medida de coerción personal como lo fue la decretada, por cuanto el mismo sólo puede ser desvirtuado y en consecuencia objeto de dilucidación en una fase posterior, como lo es la de Juicio Oral y Público, debido a que es allí, donde tiene su momento estelar el principio de contradicción con la practica de las pruebas y la posibilidad de desvirtuar tanto el hecho imputado, como lo alegado en pro de la inocencia del acusado.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1397, de fecha 07 de agosto de 2001 señaló:

“…En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:
“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”.

En este orden de ideas, debe igualmente precisar esta Sala, en lo que corresponde al cumplimiento de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que analizadas como han sido, las actuaciones que conforman la presente incidencia; se aprecia y constata igualmente que, en el presente caso se encuentran satisfechos, todos y cada uno de los extremos previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como lo son:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo son el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el cual es delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en él está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra evidentemente prescritos.

Igualmente, de las actas se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del acta policial en la cual consta la aprehensión de los representados del recurrente, donde entre otras consideraciones expresa que en fecha 23 de julio de este año 2005, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, fueron aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando regional No. 3 de la Villa del Rosario, en virtud que éstos salieron de comisión para corroborar y procesar información obtenida por dicho comando, de un presunto punto de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ubicado en la dirección aportada en la respectiva acta, y cuando llegaron a dicha dirección la hoy imputada de autos, estaba hablando con un señor que al percatarse de su presencia se dio a la fuga haciendo caso omiso a la voz de alto, por lo que se procedió a pedirle a dicha ciudadana que permitiera el acceso al frente de su vivienda, quien aceptó y permitió el acceso, y al pedirle que abriera su mano se descubrió dos envoltorios de plástico identificados en el acta respectiva, luego ingresaron a la vivienda donde se encontraba el ciudadano PABLO JESÚS FIGUEROA, quien manifestó ser el concubino de dicha ciudadana, y al intensificar la revisión de la vivienda encontraron en el fondo de la misma al lado derecho en un basurero que se encontraba frente a una estructura de laminas de zinc, tapado con unas palmas un recipiente que contenía dentro de su interior seis (06) envoltorios de material sintético suficientemente descritos en la referida acta, contentivo de un polvo, presuntamente cocaína.

En este sentido, estos juzgadores convienen en señalar, que si bien es cierto como se acaba de señalar ut supra, sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de efectuada la practica de todas y cada una de las pruebas, y dado el correspondiente contradictorio, el momento estelar donde se podrá establecer con certeza la existencia de responsabilidad o no del imputado; no obstante hasta el presente estado procesal, está demostrado a los solos efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho delictivo que les fue atribuido, lo cual hacía como en efecto bien lo consideró el A Quo, procedente el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los representados del recurrente, pues los elementos valorados por el A quo y aquí confirmados, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que fue decretada, tal y como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por lo cual tal como lo señaló acertadamente el Juez A quo en su dispositiva los funcionarios actuantes obraron en estricta sujeción al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ante la presunta comisión de un hecho punible en concordancia con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, cuyo propósito es claro y determinante en los supuestos de comisión de delitos flagrante, como lo es que cualquier autoridad que estuviere presente en el momento en que se produzca la concreción del correspondiente supuesto, deberá proceder a ejecutar la aprehensión del sospechoso.

Y finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso ni los imputados ni el recurrente, tal y como lo estableció la recurrida, demostraron el arraigo de los mismos al Estado, a fin de garantizar su presencia procesal y de igual forma al considerar la pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, si tomamos en cuenta que este tipo de delito es clasificado por la doctrina como un delito pluriofensivo, y el comportamiento de los imputados para el momento de la aprehensión, son situaciones tanto de hecho como de derecho, que al ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, prudencia y necesidad de asegurar las resultas del presente proceso penal; evidencian a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño ocasionado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
(Negrita y subrayado de la Sala).

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando en casos “como el presente”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Finalmente y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abog. DEIVY JOSE OCANDO MONTIEL, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de Defensor de los imputados GLORIA ESTHER DE LA CRUZ Y PABLO JESUS FIGUEROA, contra la decisión N° 285-05, de fecha 25 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, extensión Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DEIVY JOSE OCANDO MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° 11.255.450, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 69.722, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Villa del Rosario del Municipio Rosario de Perijá del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de Julio de 2005, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos y en consecuencia se confirma la referida decisión.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de agosto de 2.005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
PONENTE

LAS JUECES PROFESIONALES,

LEANY ARAUJO VIRGINIA SUAREZ

LA SECRETARIA,

ABG. SOLANGE VILLALOBOS AVILA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 252-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala No. 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

ABG. SOLANGE VILLALOBOS AVILA
CAUSA N° 1Aa.2578-05.
DWCL/mcg*