TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

LA SALA TERCERA DE LA
CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 006-05

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: Dra. DORYS CRUZ LOPEZ.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

A) ACUSADO: CIRO ANTONIO JIMENEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 28-11-52, de oficio latonero, chef de cocina y técnico en electricidad y refrigeración, soltero, titular de la cédula de identidad N° V.5.851.551, hijo de Antonio José Albornoz y de Blanca Alicia Jiménez, residenciado en el barrio 18 de Octubre, calle M/N, entre Av. 45, casa N° 5-36, Maracaibo Estado Zulia.
B) DEFENSA: El abogado en ejercicio LUIS FARIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.938, con domicilio procesal en la Av. 303, calle 59, N° 303-28, sector San Bartola, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
C) FISCAL: La ciudadana abogada ERICA PAREDES, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
D) VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.
E) DELITO: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano LUIS FARIA LOSSADA, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.938, actuando con el carácter de defensor del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ, en contra de la Sentencia N° 025-04 dictada en fecha 10 de noviembre de 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual condena a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión al referido acusado por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, interponiendo el recurso ordinario de apelación de sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 03 de marzo de 2005, según decisión N° 054-05 se declaró inadmisible el presente recurso en cuanto al primer motivo de la primera denuncia interpuesta relativa a la nulidad del procedimiento de allanamiento realizado al domicilio del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ, por ser la misma inimpugnable de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y admisible en relación al segundo motivo de la primera denuncia referida a la prueba testimonial de la ciudadana NELLY MARGARITA MEDINA, así como la segunda denuncia, relativa a la pena impuesta a su defendido. Fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto el día 13 de abril de 2005, en cuya oportunidad se constató la presencia en la Sala del abogado en ejercicio LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor del acusado de actas quien expuso oralmente los motivos de la interposición del recurso de apelación, así como también se verificó la asistencia del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, verificándose la asistencia de la abogada ERICA PAREDES, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a dictar Sentencia, en los siguientes términos:

I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE ACTAS:

El abogado en ejercicio LUIS FARIA LOSSADA, actuando con el carácter de defensor del acusado de actas, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

“... la primera causal de apelación de la sentencia la base (sic) en el ordinal 2do. Del (sic) artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal específicamente a lo que se refiere cuando la sentencia se funde en pruebas obtenidas Ilegalmente (sic) (...omissis...) la defensa demostró en el transcurrir de la audiencia oral y publica (sic) que uno de los testigos presenciales del procedimiento la cual es la ciudadana NELLY MARGARITA MEDINA poseía una enemistad manifiesta con el imputado en auto ciudadano CIRO JIMENEZ por un problema anterior que ellos tuvieron.
La segunda causa de apelación la basa un articulo 452, 457 ya que la condena impuesta a mi defendido CIRO JIMENEZ la cual fue de 20 años no se encuentra ajustada a derecho ya que la condena para este tipo de delito es la de 15 años sin tomar en cuenta los agravantes y los atenuantes y en nuestro caso la ciudadana juez (sic) de Tribunal Cuarto de Juicio solamente tomo en cuenta los agravantes establecidos en la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas (sic) pero no tomo en cuenta los atenuantes establecidos en el articulo (sic) 74 del Código Penal Venezolano específicamente a lo que se refiere a la conducta delictual la cual no fue probado por la representante del Ministerio Público al momento de realizarse la audiencia oral y pública”.

PETITORIO: Solicita el accionante sea declarado con lugar el presente medio de impugnación.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La representación fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:
PRIMERO: Aduce la Vindicta Pública como punto previo, que el primer y segundo motivo del recurso de apelación interpuesto deben ser declarados inadmisibles por incumplimiento de las formalidades establecidas en los artículos 453 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Alega el Ministerio Público, que en el acta de debate quedó constancia que al momento de ser preguntada por el Ministerio Público la ciudadana Nelly Margarita Medina acerca de alguna enemistad con el acusado de actas, la misma indicó que no tenía enemistad con el ciudadano Ciro Jiménez.
TERCERO: Manifiesta la representación fiscal, que el Juzgado Cuarto de Juicio estableció en la sentencia impugnada específicamente en el capítulo VII la forma mediante la cual se aplicó la pena al ciudadano Ciro Jiménez, la cual está basada en los artículos 34 y 37 del Código Penal Venezolano y 43 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Continúa alegando la Vindicta Pública, que la Jueza de Juicio valoró la conducta predelictual del acusado de actas, al analizar los antecedentes policiales del referido ciudadano, corroborando las declaraciones rendidas por los testigos presenciales quienes manifestaron que el acusado de actas había estado detenido en otras oportunidades por delitos relacionados con drogas.
PETITORIO: Solicita la representación fiscal del Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
III. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La sentencia apelada corresponde a la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2004, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, sentencia que dentro de su parte motiva establece lo siguiente:
“FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO
Considera este Tribunal de Juicio Mixto que ha quedado demostrado el hecho cierto por los cuales la Fiscal XXIII del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, formuló acusación contra al acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Respecto del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Considera este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en forma MIXTA, que el hecho cierto ha quedado acreditado en el debate oral y público y al momento de establecer RESPONSABILIDAD PENAL, respeto al delito DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, del acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, en el debate contradictorio se ha comprobado efectivamente el mismo ha sido autor del citado delito, ya que las declaraciones de las ciudadanas NELLY MARGARITA MEDINA GONZALEZ y MARIA DE LOS SANTOS VILLALOBOS BRIÑEZ, testigos presenciales del procedimiento policial donde se incautaron las sustancias que para ese momento se presumía era droga, aunado a las declaraciones de los funcionarios actuantes OMAR JOARKI ZAMBRANO CAÑIZALEZ, ALEXANDER RAFAEL LEAL GONZALEZ, JHON GREGORI LEAL y RAMÓN JOSÉ CASTRO RIVERO, respectivamente; adscritos al Grupo de Respuesta Inmediata (GRI) de la Policía Regional del Estado Zulia, se evidencia por una parte el hecho cierto que a través de una persona que por temor a represalias no se identificó, indicó con características la vivienda y al acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, como la persona que vendía droga, vivienda a la cual ingresaron por autorización del propio acusado, donde fueron halladas las sustancias, que de acuerdo a la Inspección que se realizó en un Tribunal de Control con presencia de la defensa, del acusado y del Ministerio Público, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determinó su peso, volumen y características, que las hacían compatibles con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales se determinaron, a través de la Experticia química que las dos primeras muestras, relacionadas al envoltorio tipo panela y al envoltorio que estaba en una bolsa se rayas rojas y negras, era de conocida como CANNABIS SATIVA LINNE (MARIHUANA) y en la tercera muestra, relacionada con la sustancia encontrada en tres “pitillos”, se determinó que se encontró un alcaloide identificado como COCAÍNA, aunado a ello, la comunidad, a través de las propias declaraciones de la ciudadanas NELLY MARGARITA MEDINA GONZALEZ y MARIA DE LOS SANTOS VILLALOBOS BRIÑEZ, quienes no solo fueron testigos presenciales del procedimiento policial donde se incautaron las sustancias, que ha quedado establecido en la audiencia oral y pública que son sustancias estupefacientes y psicotrópicas prohibidas por la ley, sino que viven en la comunidad donde habita el acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, asimismo, aunado a las declaraciones de los ciudadanos MARISELA DEL CARMEN FRIAS OLIVA, ANTONIO RAMON SALAS y NILSON ISAEL TORRES AVILA, respectivamente, quienes son vecinos del acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, quienes fueron conteste en afirmar que el acusado de actas se dedica a la venta o distribución de droga, que ese es su medio de vida, que lo hace en su casa, donde habita con sus hijos y demás familiares, que le ha mostrado en más de una oportunidad drogas a niños, que tiene más de diez años dedicándose a la venta o distribución de droga, que su conducta ha sido repetitiva en este sentido, que no era la primera vez que funcionarios policiales llegaban a su casa por la venta o distribución de droga; conducta esta que está tipificada en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser además, un delito que ataca la salud, que atenta contra la familia, que va en detrimento de la sociedad y que destruye al ser humano, motivos éstos más que suficientes para que el Legislador le establezca una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años; de tal manera, que de acuerdo a las razones de hecho y derecho explanadas, este Tribunal de Juicio Mixto considera que estando demostrado el hecho acreditado de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como que pudo demostrarse sin lugar a dudas la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ en la comisión del mismo, en modo, tiempo y lugar, donde luego se realizo el debata oral y público no se ofrece duda razonable alguna que la conducta desplegada por el acusado de actas ha sido consciente, voluntaria, dañina y que atenta contra la salud como bien jurídico tutelado de la sociedad, en especial en la muestra donde el índice de población es superior de niños y adolescentes respecto de los adultos, quienes requieren, los primeros sobre todo, de una orientación que se ve gravemente amenazada con conductas como la desplegada por el acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ; por lo que debe establecerse de seguida la pena a cumplir. Y ASÍ SE DECLARA.
DE LAS PENAS APLICABLES
Por ser la Sentencia Condenatoria, en el presente caso, le corresponde a este Tribunal de Juicio Unipersonal aplicar la pena en definitiva con las compensaciones de Ley que se corresponden al acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, plenamente identificado en actas; y a tal efecto observa lo siguiente:
A la pena a imponer de conformidad con lo establecido en la disposición legal para el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que al aplicar el articulo 37 del Código Penal, el término medio, es de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, y tomando en cuente que el Ministerio Público ha solicitado en la audiencia oral y pública, luego del desarrollo del debate, como consta en el Acta de Debate, la agravante contenida en el numeral 1º del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se refiere cuando se cometa el delito previsto, en este caso, en el articulo 34 ya citado, en “en seno del hogar doméstico”, situación que quedó demostrado en forma fehaciente en la audiencia oral y pública, por lo que este tribunal considera procedente su aplicación; y en consecuencia, procede a aumentar una tercera parte la pena a cumplir, en este caso, aumenta un tercio de QUINCE (15) AÑOS, quedando la misma en definitiva como pena a cumplir a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley de las establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, esto es: a) La inhabilitación política durante el tiempo de la condena; b) La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, y al pago de las costas procesales; por lo que se impone al acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, plenamente identificado, la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley de las establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, como AUTOR del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en concordancia con los artículos 16 y 34 y ordinal 1º del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual debe cumplir en el Establecimiento Penitenciario que designe el Juez de Ejecución correspondiente. Dado que ahora al acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, plenamente identificado en actas, pasa a condición de penado, se ordena librar Boletas de Encarcelación y con oficios remitirlas a la Dirección del Centro de Arrestos y detenciones Preventivas El Marite, para su ingreso inmediato a la Cárcel Nacional de Maracaibo, por ser un Establecimiento Penitenciario. Se ordena librar oficio y se ordena remitir la presente causa, una vez vencido el lapso legal al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que sea distribuido al Tribunal de Ejecución correspondiente de este mismo Circuito Judicial Penal. Así mismo, se ordena incinerar la droga incautada en la presente causa, una vez se ejecute la sentencia, por el Tribunal de Ejecución correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA”.

IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 13-04-05 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual asistieron el abogado en ejercicio LUIS FARIA, en su carácter de defensor del acusado de actas quien expuso oralmente los motivos de la interposición del recurso de apelación, así como también se verificó la asistencia del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, verificándose la asistencia de la abogada ERICA PAREDES, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quienes fueron debidamente notificados para la realización de la audiencia oral.
En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:
“...Ratifico en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio constituido con Escabinos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el N° 3As 2624-05. Solicito que se declare con lugar el mismo, que se ordene la nulidad absoluta de la detención de mi defendido y del procedimiento de allanamiento realizado por el grupo de respuesta inmediata de funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, así como la nulidad de todas las demás actuaciones subsecuentes hasta llegar a la Sentencia recurrida en concreto y que este Tribunal Colegiado ordene la celebración de un nuevo juicio”.

Por otra parte, la representación fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público señalo lo siguiente:
“En realidad en cuanto al presente recurso interpuesto por la defensa tanto en su primera denuncia como en la segunda, se le hace del conocimiento a este Tribunal Colegiado que el procedimiento fue por flagrancia y que los funcionarios del grupo de respuesta inmediata practicaron el procedimiento respectando nuestra carta magna y las normativas del Código Orgánico Procesal Penal, y que el acusado le permitió la entrada a su domicilio con la presencia de dos testigos lo cual fue manifestado por el hoy acusado a viva voz en el juicio oral y público y esta contemplado en el acta de debate levantada por el Tribunal a quo, estableciendo a los funcionarios que podían pasar porque el no tenia nada que ver, localizando en su vivienda la cantidad de droga decomisada, el Ministerio Público (sic) hacerle del conocimiento que el ciudadano acusado ha sido detenido en varias oportunidades por la misma comisión del delito y en otra oportunidad por la comisión del delito de lesiones ocasionado a un vecino”.

Igualmente, el ciudadano CIRO ANTONIO JIMENEZ, impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República declaró ante la Sala.
V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Una vez analizados los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LUIS FARIA, en su carácter de defensor del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala pasa a decidir de la siguiente manera:
PRIMERO: Manifiesta el accionante que la sentencia se fundó en una prueba obtenida ilegalmente, puesto que se demostró en el transcurrir de la audiencia oral y pública que la ciudadana NELLY MARGARITA MEDINA -quien es testigo en la presente causa,- poseía una enemistad manifiesta con el imputado en autos por un problema sucedido entre ellos.
En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima pertinente realizar un análisis de la parte motiva de la sentencia impugnada en relación al aspecto denunciado por la defensa de actas, y a tales efectos se evidencia lo siguiente:
“Con relación a la prueba como el EXPEDIENTE O CAUSA (sic)Nº 10C-1358-03, LLEVADA POR EL TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL (sic) de este mismo Circuito Judicial Penal incorporada al juicio oral y público, la cual fue incorporada al juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que de la revisión a la misma no se evidencia lo alegado por el defensor, en al sentido que la ciudadana NELLY MARGARITA MEDINA GONZALEZ era enemigo manifiesto del acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, porque habían firmado una fianza en el citado Tribunal de Control, pero al revisar las actas que conforman la misma, no se evidencia tal acta de Fianza, por el contrario, se evidencia, que el acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, fue presentado e fecha 09 de noviembre de 2003 por ante el tribunal Décimo de Control ya citado, por la presunta comisión de uno de los delitos contra Las Personas, donde la víctima es el ciudadano JHOAN GONZÁLEZ, donde entre las obligaciones que se le impuso para que fuese otorgada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se le impuso la prohibición de acercarse a la casa de habitación de las ciudadanos NELLY MEDINA DE GONZALEZ y JOHAN GONZALEZ MEDINA, más no consta tal enemistad manifiesta, por lo que este tribunal no le asigna valor alguno para desechar la declaración de la testigo presencial, ciudadana NELLY MARGARITA MEDINA GONZALEZ”.

De la transcripción realizada ut supra sobre la parte motiva de la decisión recurrida, con la única finalidad de estudiar a fondo si efectivamente la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente, considera esta Sala que en la misma al momento de explanarse los fundamentos de Derecho que condujeron a tomar la decisión de dictar sentencia condenatoria en contra del acusado de actas, se realizó una valoración de dicha prueba testimonial que fue objeto del contradictorio, estableciendo la Jueza de mérito que no se evidenció lo alegado por el defensor en cuanto a la circunstancia de que la ciudadana Nelly Margarita Medina González era enemiga manifiesta del acusado Ciro Antonio Jiménez, por haber firmado ambos una fianza por ante un Tribunal de Control.
Siguiendo en este orden de ideas, en relación al presupuesto de basar una sentencia en prueba obtenida ilegalmente, la doctrina ha establecido:
“...establece el art. 197, que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código, vale decir, con total observancia de los principios del juicio oral, relativos a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio...”. (MORENO BRANT, Carlos. El Proceso Penal Venezolano. Caracas. Vadell Hermanos Editores 2003. p. 574).

Con relación al citado artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente señalar su contenido, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.
Así mismo, el autor Delgado Salazar en su obra “Las pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, ha precisado en cuanto a este particular se refiere:
“la tutela efectiva de las garantías individuales, constitucionalmente reconocidas, exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ineficaz, por apoyarse así en una prueba ilícitamente obtenida (...omissis...). En base a ello, se ha considerado que toda prueba obtenida con menoscabo de derechos fundamentales de la persona, esto es, con violación del debido proceso, debe tenerse como ilícita y por ende sin eficacia alguna”. (DELGADO SALAZAR, Roberto. Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2004).

Siguiendo en este orden de ideas, en cuanto a lo denunciado por el accionante del presente medio de impugnación, señalando que la sentencia se basó en prueba obtenida ilegalmente específicamente la relacionada a la prueba testimonial de la ciudadana Nelly Margarita Medina González siendo que a criterio de la defensa dicha ciudadana era enemiga manifiesta del acusado Ciro Antonio Jiménez, los integrantes de este Tribunal Colegiado, una vez que han dejado establecido lo que debe considerarse en nuestra legislación por prueba obtenida ilegalmente, pasan de seguidas a señalar el punto en controversia sobre lo que se entiende por enemistad manifiesta, con el fin de verificar si realmente la sentencia recurrida se fundó en prueba obtenida ilegalmente. En tal sentido, tenemos que es criterio reiterado para esta Sala señalar que la terminología “enemistad manifiesta” es un concepto filosófico en el cual se conjugan los axiomas o valores personales, por lo cual lo que constituye en el plano ontológico para un sujeto como enemistad, no necesariamente se proyecta como tal en el otro sujeto interactuante.
Al respecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en el expediente N° 01-1532, dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2002, donde estableció en cuanto a la enemistad manifiesta que la misma debía ser “...revelada o exteriorizada mediante un estado pasional de ánimo que se ponga por actos indudables del recusado que lo acrediten en forma inobjetable”. Así mismo, dicho fallo establece que “No constituye enemistad el hecho que...no se dirijan la palabra, ni mantengan ninguna clase de acercamiento...”.
Como puede observarse, de la norma, doctrina y jurisprudencia transcritas anteriormente evidencia este Tribunal de Alzada que la Jueza de mérito realizó un análisis sobre esta prueba, explicando en la sentencia recurrida las razones por las cuales consideró que entre el acusado de actas y la referida testigo no existía enemistad, razón por la cual no desechó tal prueba.
Ahora bien, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que es al Juez de Juicio a quien le corresponde el análisis probatorio y el establecimiento de los hechos que estima como acreditados en el juicio oral, todo esto basado en los principios del procedimiento específicamente a través de principio de inmediación, mediante el cual se forma una concepción de las pruebas que se estén realizando en el contradictorio y determinar de este modo a cuales pruebas les otorga valor probatorio y a cuales no, basados igualmente en el principio de la licitud de la prueba para decidir sobre la culpabilidad o no del acusado, tal y como sucedió en el caso sub examine, donde la Jueza de mérito estimó que no existía entre la testigo promovida por la Vindicta Pública y el acusado de actas la enemistad manifiesta denunciada por la defensa, convergiendo su criterio con la opinión acogida por la doctrina, Tribunales de la República, así como por esta Sala donde se considera que al no constar en actas elementos probatorios que demuestren la enemistad manifiesta entre las personas que intervengan en un determinado acto procesal, consecuencialmente no se puede afirmar que la prueba denunciada como ilícita sea considerada como tal, y menos aún que la sentencia esté fundada en una prueba que tenga tal carácter, lo que traería como efecto directo e inmediato su nulidad, conllevando todo lo indicado, al hecho de que las pruebas debatidas en el contradictorio deben ser apreciadas acorde a las reglas establecidas en nuestro sistema acusatorio.
En virtud de lo antes expuesto, se concluye que en la decisión recurrida, la Jueza a quo no fundó la misma en prueba obtenida ilegalmente, puesto que explicó de manera amplia y suficiente la razón por la cual no desechó la declaración de la testigo presencial en cuanto al punto controvertido, por lo tanto los integrantes de este Tribunal Colegiado coinciden que no le asiste la razón al accionante del presente medio de impugnación, en cuanto a este motivo de denuncia se refiere. Y así se decide.
SEGUNDO: Aduce el accionante, que la pena impuesta a su defendido no se encuentra ajustada a derecho, ya que la condena para el tipo penal por el cual fue condenado es de quince (15) años sin tomar en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes, y el Tribunal de Juicio solamente tomó en cuenta las agravantes establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no las atenuantes establecidos en el artículo 74 del Código Penal, específicamente en cuanto a la conducta delictual.
Al respecto, una vez que esta Sala realizara una revisión exhaustiva de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, así como del alegato y pretensión del accionante en este motivo de denuncia consistente en la solicitud de revisión por parte de esta Sala, del quantum de la pena aplicada por el Tribunal recurrido a su defendido, quienes aquí deciden consideran oportuno indicar que en armonía con lo dicho por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado a que esta circunstancia atenuante es en principio de la libre apreciación para los jueces de instancia (ver sent. N° 1674, de fecha 19-12-2000, Ponente Alejandro Angulo Fontiveros); sin embargo, tal discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia. Al igual que la Sentencia N° 1774, de fecha 19-12-2000, Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, que señala:
“La Sala de Casación Penal, al pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto, puede declarar infringido, por indebida aplicación, el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por cuanto a pesar de que las circunstancias atenuantes fundamentadas en el citado ordinal, son de la libre apreciación del juez de instancia, la aplicación de ellas debe responder... a lo que sea equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia”.
Siguiendo en este orden de ideas, es pertinente señalar que para que proceda la atenuante genérica establecida en el citado artículo 74 ordinal 4 del Código Penal Venezolano, caso en concreto por conducta predelictual, es necesario que la persona no tenga antecedentes penales, es decir, que no haya sido anteriormente condenado mediante sentencia definitivamente firme por la comisión de un determinado delito, siendo éstos distintos a los antecedentes policiales. En el caso de marras, se evidencia lo siguiente:
Durante el decurso del juicio oral y público, la Vindicta Pública al momento de exponer sus conclusiones solicita al Tribunal mixto se aplique la circunstancia agravante contenida en el artículo 43, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que procede cuando el delito es cometido en el seno del hogar doméstico, pronunciándose en la sentencia el Tribunal de la siguiente manera:
“...tomando en cuenta que el Ministerio Público ha solicitado en la audiencia oral y pública, luego del desarrollo del debate, como consta en el Acta de Debate, la agravante contenida en el numeral 1º del articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se refiere cuando se cometa el delito previsto, en este caso, en el articulo 34 ya citado, en “en seno del hogar doméstico”, situación que quedó demostrado en forma fehaciente en la audiencia oral y pública, por lo que este tribunal considera procedente su aplicación; y en consecuencia, procede a aumentar una tercera parte la pena a cumplir, en este caso, aumenta un tercio de QUINCE (15) AÑOS, quedando la misma en definitiva como pena a cumplir a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley de las establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal...”.

Igualmente, dicha sentencia determinó:

“...Con relación a la RELACIÓN O SUMINISTRO DE ANTECEDENTES POLICIALES del acusado CIRO ANTONIO JIMÉNEZ, que fue incorporada al juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que no le está dado juzgar conductas anteriores, pero lo que sí refleja es que ha tenido una conducta trasgresora de normas legales, incluso, a partir del año 1976, comienza con problemas presuntamente por drogas y aunque este Tribunal de Juicio Mixto no las valora para establecer la responsabilidad penal en el presente hecho, se hace evidente que coincide con las declaraciones de los testigos, quienes también manifestaron que había tenido problemas con droga...”.
De lo anterior, se evidencia que efectivamente el acusado de actas ha tenido una conducta transgresora de las normas legales, no obstante, no consta en actas que el mismo haya sido condenado mediante sentencia definitiva por tal conducta, por lo cual esta Sala considera, procedente en el caso específico, declarar con lugar este motivo de denuncia y procede a aplicar la aludida atenuante genérica modificando la pena impuesta al ciudadano CIRO ANTONIO JIMENEZ, conforme lo establecido en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose que tal modificación de pena, bajo ningún concepto al ser decidida por esta Sala, violenta los principios de inmediación y concentración que exige el vigente proceso penal acusatorio. En tal sentido, este Tribunal de Alzada en franca armonía con el dispositivo legal antes referido, pasa seguidamente a modificar la pena impuesta al acusado de actas, siguiendo los parámetros establecidos en la ley sustantiva penal, de la siguiente forma:

VI. DE LAS PENAS APLICABLES:
El acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ, antes identificado, fue condenado en fecha 10-11-04 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido de manera mixta, a cumplir la pena de Veinte (20) Años de Prisión, más las accesorias de ley de las establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal y el numeral 1 del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como autor del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
De tal forma, tenemos que el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años, extremos que de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, al ser sumados y su resultado fraccionado entre dos, arroja un término medio de quince (15) años. Ahora bien, la Juez recurrida por solicitud fiscal, aplicó la agravante específica establecida en el artículo 43, numeral 1 de la citada ley, aplicándole un tercio al término medio llevando de esta forma la pena a su límite superior, es decir, a veinte (20) años.
Continuando con este particular, y modificando la pena impuesta al ciudadano Ciro Antonio Jiménez, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que, en atención al artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece -como ya se dijo anteriormente- una pena de diez (10) a veinte (20) años, y en aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, resulta la pena a aplicar en quince (15) años; no obstante de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem -y que esta Sala aplica-, existen circunstancias atenuantes que no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio; estas circunstancias atenuantes específicamente la basada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal se aplica en el caso bajo examen, ya que no existe en actas constancia de antecedentes penales; por lo tanto se presume que el mencionado acusado no posee dichos antecedentes, es decir no ha sido condenado antes, por lo que en aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, al rebajar un tercio de la pena queda ésta en diez (10) años de prisión, y aplicando posteriormente la agravante específica contenida en el citado artículo 43, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas -solicitada por la Vindicta Pública-, produce un aumento de la pena entre una tercera parte a la mitad de la pena que se calcula siguiendo la regla del artículo 37 del Código Penal Venezolano, siendo el caso que un tercio de diez (10) años son tres (03) años y cuatro (04) meses y la mitad son cinco (05) años, que sumados da ocho (08) años, cuatro (04) meses y divididos entre dos, da un total de cuatro (04) años y dos (02) meses, que sumados a la pena obtenida una vez aplicada la atenuante resulta en consecuencia la pena de catorce (14) años y dos (02) meses de prisión. Por lo tanto la pena a aplicar al acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ corresponde a CATORCE (14) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal Venezolano, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena; la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta y al pago de las costas procesales.
En tal virtud, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ y, por vía de consecuencia; modificar la Sentencia N° 025-04 dictada en fecha 10 de noviembre de 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual Condena a cumplir la pena de Veinte (20) años de prisión al referido acusado por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y rectifica la pena impuesta al acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ y estableciendo que la pena que en definitiva deberá cumplir el es la correspondiente a CATORCE (14) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal Venezolano, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta y al pago de las costas procesales. Y así se decide.
OBSERVACION: Este Tribunal de Alzada, una vez revisado exhaustivamente el contenido de las actas que integran la presente causa, pudo determinar que se encuentra agregada a la primera pieza de la causa original, causa llevada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, seguida por en contra del ciudadano Ciro Antonio Jiménez por la presunta comisión del delito de Lesiones, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, y cometido en perjuicio del ciudadano Johan González, cuya investigación fiscal es llevada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, observándose que consta en dicha causa, tanto el acta de presentación de imputado ante el mencionado Tribunal en fecha 09-11-03; así como oficio N° ZUL-9-3956-04 de fecha 21-10-04 emanado de la referida Fiscalía donde indica al Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, donde solicita que una vez analizadas las actas que conforman la causa 10C-1358-03, las mismas sean devueltas a dicha Fiscalía, constatándose que la referida causa no fue devuelta a la Fiscalía de origen.
Es el caso que aún tal causa no ha sido remitida al Ministerio Público quien tiene la facultad de dictar el correspondiente acto conclusivo, por ser el director de la fase de investigación, en tal virtud, este Tribunal de Alzada ordena al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, desglosar de la causa original, la causa N° 10C-1358-03 llevada en contra el ciudadano Ciro Jiménez y remitirla a la brevedad posible al Ministerio Público, a los fines de que proceda a dictar el correspondiente acto conclusivo, dejando en la causa original copia certificada de la misma.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor del acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ; SEGUNDO: MODIFICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del texto adjetivo penal, la Sentencia N° 025-04 dictada en fecha 10 de noviembre de 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, mediante la cual Condena a cumplir la pena de Veinte (20) años de prisión al referido acusado por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: RECTIFICA la pena impuesta al acusado CIRO ANTONIO JIMENEZ y establece que la pena que en definitiva deberá cumplir es la correspondiente a CATORCE (14) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal Venezolano, relativas a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta y al pago de las costas procesales.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y MODIFICADA LA SENTENCIA APELADA.
Regístrese, Publíquese y Remítase.
Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 006-05.
LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

DCL/lpg.-
Causa N° 3As2624-05