TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 11 de abril de 2005
194º y 146º

DECISIÓN Nº 104-05
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA, Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.414 y 83.344 respectivamente, en su carácter de defensores de los imputados GUSTAVO GUTIERREZ, NESTOR COLMENARES, PEDRO MATOS y JORGE RAMOS, en contra de la decisión N° 245-05 dictada en fecha 02-03-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se ordenó a los referidos imputados procedieran cada uno de ellos a presentar una garantía real con plazo hasta el día viernes 18 de Marzo del 2005, en la presente causa seguida a los mismos por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 y 287 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la sociedad mercantil SAMPIERE & FORTUNATO.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se le dio entrada a la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 01-04-05, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto; y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

Los ciudadanos abogados RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINO, en su carácter de defensores, formularon su recurso de apelación en base a las siguientes denuncias:
PRIMERO: Señalan los apelantes que la Jueza de Control en fecha 28-01-05 decretó a sus defendidos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la defensa que sus defendidos, acatando la orden judicial presentaron dos (02) fiadores cada uno de ellos, y una vez consignados los recaudos de los fiadores para constituir la fianza, el Juzgado a quo ordenó verificar los mismos a través del Departamento de Alguacilazgo, y a criterio de los recurrentes la verificación de tales recaudos “como lo esgrime la recurrida, fue satisfactoria”.
SEGUNDO: En cuanto a este particular de denuncia, la defensa manifiesta que el Tribunal de Control, verificó la solvencia económica de los fiadores consignados por la defensa, pudiendo comprobar que la pretensión punitiva del Estado se encontraba garantizada, razón por la cual a juicio de los accionantes la decisión recurrida desvirtúa la naturaleza de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, referida a la fianza personal.
Igualmente, señalan los apelantes que la Jueza a quo parte de un falso supuesto al afirmar que en caso de contumacia debe incautarse la fianza a favor del Estado, ya que al tratarse de la fianza personal, esta se presenta para satisfacer los gastos de captura y costas procesales y pagar por vía de multa la cantidad fijada en el acta de fianza; asímismo, a criterio de la defensa la decisión recurrida parte de un falso supuesto al considerar la entidad del daño causado, señalando que ciertamente tres de sus defendidos, ejercieron el derecho de reclamar judicialmente el cobro de bolívares, utilizando como instrumentos fundamentales de la acción, facturas aceptadas por la Empresa SAMFOR S.A, no obstante alegan que no existe sentencia firme y, por lo tanto, no se ha ejecutado el pago, sólo existen medidas de embargo de bienes muebles, en la cuales se designó como depositario judicial a la demandada, la cual según la defensa desapareció parcialmente los bienes embargados, siendo en consecuencia que los imputados de actas presentaron querellas acusatorias por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada.
TERCERO: Arguyen los recurrentes, que al momento de consignar sus defendidos los recaudos de los fiadores, la Jueza de Control, debió informar a la defensa su apreciación sobre la insuficiencia de la garantía personal ofrecida, a los fines de poder presentar una fianza personal más sólida, señalando en consecuencia la violación al principio de legalidad por violación del principio de prohibición de reforma de las decisiones, señalando a tal efecto, sentencia dictada por la Sala de Casación Penal N° 237 de fecha 20-06-03.
PETITORIO: Solicita la defensa sea revocada la decisión recurrida y se ordene la constitución de la fianza personal ofrecida por los imputados.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
El abogado ANGEL GONZALEZ, actuando con el carácter de represente legal de la Sociedad Mercantil SAMFOR S.A, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
PRIMERO: Aduce el representante legal de la víctima, que la decisión apelada no está reformando decisión alguna, y a juicio del mismo para el Juzgado a quo, los fiadores no ofrecen ninguna garantía, por cuanto en el acta de presentación de los imputados se establece que el daño causado es aproximadamente de ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000,oo) embargados en bienes muebles a consecuencia de unas facturas fraudulentas.
Continúa señalando el representante de la víctima, que en la decisión recurrida sólo se califica de insuficientes a los fiadores presentados y a su criterio, los referidos fiadores no devengan mensual la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,oo).
PETITORIO: Solicita el representante de la víctima a esta Corte de Apelaciones ratifique la decisión recurrida.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 02-03-2005, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión que dentro de su parte motiva establece lo siguiente:
“…Este Tribunal, en fecha 28 de Enero de 2005, en el acto de presentación de imputado, una vez escuchados y analizados los argumentos expuestos por las partes, y con fundamento a que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad podrían ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, decretó: " MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados PEDRO JOSÉ MATOS (…) NESTOR JOSÉ COLMENARES TREJO (…) GUSTAVO ENRIQUE GUTIÉRREZ VILLALOBOS (…) y JORGE ENRIQUE RAMOS (…) por los delitos de ESTAFA (…) y AGAVILLAMIENTO (…) (…) COMETIDO EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SAMPIERI&FORTUNATO, conforme a lo establecido en el Articulo (sic) 256 Ordinal 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando los imputados en este acto a cumplir con la (sic) siguiente (sic) obligación (sic): 1) presentarse ante este Tribunal cada TREINTA DÍAS (30). 2) La prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, 3) la presentación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por los propios imputados o por otra persona atendiendo al principio de proporcionalidad mediante depósito de dinero, valores fianza de dos o mas personas idóneas o garantías reales, la presentación de los Fiadores para cada uno de los imputados de reconocida solvencia económica y Moral, dándole un plazo hasta el día Viernes 04-02-05 para presentar los mismos (…)”.
Observa este Tribunal que en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las medidas cautelares, estable (sic) el legislador en sus artículos 256 y siguientes, las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud del principio del estado de la libertad como principio del proceso penal acusatorio.
Ahora bien, este Tribunal acordó la medida prevista en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8°, del referido Código Adjetivo Penal, que establece lo siguiente:
Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
(...)
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
(...)
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;
(...)”
Así mismo, el artículo 257 ejusdem, establece al tenor lo siguiente:
Caución económica. Para la fijación del monto de la caución el tribunal tomará en cuenta, principalmente:
1. El arraigo en el país del imputado determinado por la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el asiento de su familia, así como las facilidades para abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto;
2. La capacidad económica del imputado;
3. La entidad del delito y del daño causado.
La caución económica se fijará entre el equivalente en bolívares de treinta a ciento ochenta unidades tributarias, salvo que, acreditada ante el tribunal la especial capacidad económica del imputado o la magnitud del daño causado, se haga procedente la fijación de un monto mayor.
Cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, el tribunal, adicionalmente, prohibirá la salida del país del imputado hasta la conclusión del proceso. Sólo en casos extremos plenamente justificados, podrá el tribunal autorizar la salida del imputado fuera del país por un lapso determinado.
El juez podrá igualmente imponer otras medidas cautelares según las circunstancias del caso, mediante auto motivado.
En este sentido, ha dejado establecido el autor ERIC PÉREZ SARMIENTO, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" lo siguiente:
"La caución económica o fianza dineraria es la medida sustitutiva de la prisión provisional por excelencia, y consiste en exigir al imputado o a un tercero, el depósito de una suma de dinero en una cuenta bancaria que el tribunal señale, a fin de garantizar que el imputado, una vez libre asista a los actos del proceso y se presente voluntariamente a cumplir la pena si resulta sancionado. En todo caso, el tribunal deberá decretar la incautación de la fianza a favor del Estado, si el imputado da lugar a la revocación del beneficio por contumacia. El monto de la fianza deberá ser fijado por el juez teniendo en cuenta la capacidad económica del imputado, pero en todo caso esta suma deberá ser suficientemente significativa con relación al patrimonio del imputado y al tipo de pena que expone , de manera que deba pensarlo dos veces antes de mostrarse contumaz. Aquí hay que recordar además, que el fiador puede ser cualquiera que pueda satisfacer el monto de la caución solicitada por el tribunal, sin que pueda el tribunal hacer valoraciones sobre los motivos o razones que lo llevaron a prestarla, no sobre el carácter de las relaciones del fiador con el imputado, pues si bien la capacidad económica del imputado es un indicador fundamental para determinar el monto de la caución, ésta puede ser satisfecha por un tercero, aun una persona jurídica especializada en este negocio, en el entendido de que dicho tercero repetirá contra el imputado.
Es de hacer notar que el Legislador, en este artículo, establece la imposición obligatoria de la prohibición de salida del territorio nacional, a todo imputado al que se le acuerde una medida de caución económica, siempre que la pena señalada para el delito imputado sea superior a los ocho años de privación judicial de libertas en su límite máximo”.
A tenor de la cita anteriormente señalada, observa esta Juzgadora que la naturaleza jurídica de las cauciones previstas por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, como medidas cautelares sustitutivas menos gravosas a la privación judicial preventiva de la libertad, muy especialmente a la caución económica, en virtud del caso que nos ocupa, - que de manera similar a la privación judicial preventiva de libertad- surgen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra de la comisión del delito, así como del temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, lo cual constituye el basamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas contra el imputado.
En el presente caso, los imputados de autos presentan Fiadores quienes han sido previamente verificados por el Departamento de Alguacilazgo, arrojando una verificación positiva, observándose en el presente caso, -en criterio de este Tribunal- que los fiadores presentados no ofrecen garantía suficiente para asegurar la presencia de los cuatro imputados en la presente causa que en definitiva, es el fin último perseguido con esta modalidad de medida cautelar, cuyo propósito es decretar la incautación de la fianza a favor del Estado en caso de contumacia. Por tanto, este Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente, atendiendo al principio de proporcionalidad, en virtud de las circunstancias particulares del presente caso, en razón de la finalidad del proceso, en base a la protección de la víctima y al reparación del daño, sin menoscabo de los derechos de los imputados, ORDENA a los ciudadanos imputados PEDRO JOSÉ MATOS, NESTOR JOSÉ COLMENARES TREJO, GUSTAVO ENRIQUE GUTIÉRREZ VILLALOBOS, Y JORGE ENRIQUE RAMOS proceder a presentar una garantía real por cada uno de ellos, a los fines de garantizar la pretensión del Estado, y así ofrecer suficiente seguridad jurídica de que los imputados, en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que podría llegar imponerse, y quienes se encuentren en libertad, asistan a los actos del proceso y se presenten voluntariamente a cumplir la pena si resultaran sancionados, dándoles un plazo para presentar la referida garantía real hasta el día 18 de Marzo de 2005. Y ASÍ SE DECLARA...”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
PRIMERO: Se resuelven en conjunto, los particulares primero, segundo y tercero del presente medio de impugnación por estar íntimamente vinculados, los cuales versan sobre lo denunciado por la defensa en relación a que en la presente causa fue sustituida la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, decretada a sus defendidos en fecha 28-01-05 conforme lo establecido en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando los accionantes que sus defendidos acatando la orden judicial presentaron dos (02) fiadores cada uno de ellos, y una vez consignados los recaudos de éstos, el Juzgado a quo ordenó verificar los mismos a través del Departamento de Alguacilazgo, siendo el caso que, a criterio de los recurrentes la verificación de los recaudos “como lo esgrime la recurrida, fue satisfactoria”.
En tal sentido, considera este Tribunal de Alzada que es pertinente observar si en la decisión apelada se procedió conforme a derecho, y a tal efecto de la revisión exhaustiva que esta Sala hace al contenido de la causa, se evidencia lo siguiente:
1) En fecha 28-01-05, los ciudadanos GUSTAVO GUTIERREZ, NESTOR COLMENARES, PEDRO MATOS y JORGE RAMOS, fueron presentados ante el Juez de Control por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 y 287 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la sociedad mercantil SAMPIERE & FORTUNATO, decretando la referida Jueza a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose en dicha acta de presentación de imputados, lo siguiente:
“...conforme lo establecido en el Artículo 256 Ordinales 3° 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando los imputados en este acto a cumplir con la siguiente obligación: 1) presentarse ante este Tribunal cada TREINTA DÍAS (30) días. 2) La prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, 3) La presentación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por los propios imputados o por otra persona atendiendo al principio de proporcionalidad mediante depósito de dinero, valores fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales, la presentación de dos Fiadores por cada uno de los imputados de reconocida solvencia económica y Moral, dándole un plazo hasta el día Viernes 04-02-05, para presentar los mismos”. (folios 12 y 13).

2) Posteriormente en fecha 10-02-05 el representante legal de la Sociedad Mercantil SAMFORT S.A., interpone por ante el Juzgado Undécimo de Control, diligencia mediante la cual señala al referido tribunal: “...En tal sentido, en caso de ejecutar la caución dada a este Despacho, la misma sería desproporcional e irrisoria en relación al daño causado. Por los fundamentos esgrimidos fije una caución económica o garantía real que verdaderamente sea consignada y ajustada al daño patrimonial causado a mi Representada...” (folio 114).
3) Así mismo, en fecha 14-02-05 la defensa de los imputados de actas interpone diligencia en la cual señala: “...me opongo formalmente a la solicitud, puesto que la misma desvirtúa el carácter y la naturaleza de las obligaciones derivadas de la caución personal...” (folio 115).
4) Por otra parte, observa la Sala que en la decisión recurrida la Jueza de Control señala:
“...En el presente caso, los imputados de autos presentan Fiadores quienes han sido previamente verificados por el Departamento de Alguacilazgo, arrojando una verificación positiva, observándose en el presente caso, -en criterio de este Tribunal- que los fiadores presentados no ofrecen garantía suficiente para asegurar la presencia de los cuatro imputados en la presente causa que en definitiva, es el fin último perseguido con esta modalidad de medida cautelar, cuyo propósito es decretar la incautación de la fianza a favor del Estado en caso de contumacia. Por tanto, este Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente, atendiendo al principio de proporcionalidad, en virtud de las circunstancias particulares del presente caso, en razón de la finalidad del proceso, en base a la protección de la víctima y al reparación del daño, sin menoscabo de los derechos de los imputados, ORDENA a los ciudadanos imputados PEDRO JOSÉ MATOS, NESTOR JOSÉ COLMENARES TREJO, GUSTAVO ENRIQUE GUTIÉRREZ VILLALOBOS, Y JORGE ENRIQUE RAMOS proceder a presentar una garantía real por cada uno de ellos, a los fines de garantizar la pretensión del Estado, y así ofrecer suficiente seguridad jurídica de que los imputados, en virtud de la magnitud del daño causado, de la pena que podría llegar imponerse, y quienes se encuentren en libertad, asistan a los actos del proceso y se presenten voluntariamente a cumplir la pena si resultaran sancionados, dándoles un plazo para presentar la referida garantía real hasta el día 18 de Marzo de 2005...”. (folios 200 y 201).

De este recorrido procesal realizado a las actas que integran la presente causa, precisa este Tribunal de Alzada que en la decisión recurrida, la Jueza a quo estimó que los fiadores presentados por los imputados de actas no ofrecían garantía suficiente para asegurar la presencia de éstos en el proceso que se les sigue, considerando procedente, en razón del principio de proporcionalidad y con la finalidad de garantizar la finalidad del proceso, así como la pretensión del Estado, ordenar a los imputados a la presentación de una garantía real por cada uno de ellos.
Ahora bien, es importante destacar que la Jueza a quo, al momento de plasmar en el acta de presentación de imputados de actas, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, específicamente la consagrada en el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, indica:
“...La presentación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por los propios imputados o por otra persona atendiendo al principio de proporcionalidad mediante depósito de dinero, valores fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales, la presentación de dos Fiadores por cada uno de los imputados de reconocida solvencia económica y Moral, dándole un plazo hasta el día Viernes 04-02-05, para presentar los mismos”. (folios 12 y 13).

De la transcripción realizada ut supra, se observa en la decisión que el Tribunal de Control, no determinó con exactitud la imposición de tal medida cautelar, ya que no precisa la modalidad bajo la cual va a ser prestada la caución económica, es decir, si la misma se presentará en depósito de dinero, valores, fianza personal, o garantías reales, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 256 de la ley adjetiva penal. Observándose que la decisión donde decreta medida cautelar de prestación de una caución, presenta una redacción ambigua, ya que, no define claramente lo decidido, creando dudas para su acatamiento, siendo el caso que tales deficiencias, afectan la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, puesto que, como lo ha señalado esta Sala en reiteradas decisiones, uno de los derechos que la misma alberga es el derecho a obtener una decisión razonada o motivada, que no sea errónea o errática y que resuelva el fondo de las pretensiones. No obstante lo indicado, posteriormente en la misma decisión señala “... la presentación de dos Fiadores por cada uno de los imputados de reconocida solvencia económica y Moral, dándole un plazo hasta el día Viernes 04-02-05, para presentar los mismos...”, lo que puede entenderse que la misma decreta la medida cautelar de fianza personal.
En tal virtud, este Tribunal de Alzada estima pertinente señalar el criterio establecido por nuestro Máximo tribunal, al establecer en relación al punto en discusión lo siguiente:
“...esta Sala ha exhortado “a los jueces a quienes corresponda autorizar la imposición de tales medidas, determinen las condiciones requeridas, de tal forma que se puedan llevar razonablemente a cabal término, en salvaguarda de la libertad personal garantizada por la Constitución...”. (Subrayado de la Sala), (Sala Constitucional, ponente Dr. Ivan Rincón Urdaneta, Sent. N° 375, de fecha 16-03-2004).

Huelga destacar, que de las actas que integran la presente causa, se evidencia que los imputados de actas presentaron ante el Tribunal de Control que les decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, los recaudos que avalaran las exigencias establecidas en la ley adjetiva penal relativa a los fiadores que prestarían la caución económica solicitada, procediendo dicho Juzgado a verificar tales recaudos a través del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de determinar la constitución o no de la fianza personal.
No obstante, una vez obtenidas las resultas de la verificación de los recaudos de los fiadores presentados por los imputados, el representante legal de la Sociedad Mercantil SAMFORT S.A, -actuando con el carácter de presunta víctima en la presente causa-, interpone diligencia ante el Juzgado a quo manifestando que en caso de decretarse la fianza personal en base a los recaudos consignados, la misma sería desproporcional en relación al daño causado, solicitando en consecuencia la fijación de una caución económica de garantía real ajustada al daño patrimonial causado a su representada, oponiendo la defensa de actas a tal solicitud, pronunciándose en consecuencia la Jueza de Control sobre lo solicitado ordenando a los imputados de actas procedieran a presentar una garantía real por cada uno de ellos, de lo que se entiende que en el caso in concreto, la Jueza procedió al examen y revisión de la medida cautelar decretada a los imputados de actas, que si bien es cierto no lo señala expresamente en la decisión recurrida, quienes aquí deciden consideran que efectivamente se procedió a la revisión de la medida cautelar decretada a los imputados. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 264 del texto adjetivo penal al referirse a la revisión de medidas cautelares preceptúa:
“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Subrayado por la Sala).

De la norma transcrita se desprende, que el examen y revisión de la medida procede de dos maneras, siendo éstas a solicitud del imputado y de oficio por el Juez de la causa; así mismo, en caso de que el Juez estime procedente la sustitución de la medida cautelar, ésta procederá por otra menos gravosa que la anteriormente decretada. En el caso de marras, esta Sala observa en primer lugar, que la revisión de la medida cautelar procedió a solicitud del representante legal de la Sociedad Mercantil SAMFORT, S.A. quien es la presunta víctima en la presente causa; en segundo lugar, la sustitución de la medida cautelar de fianza personal por una garantía real, -por estimar la Jueza a quo que los fiadores presentados por los imputados de actas no ofrecían garantía suficiente para asegurar la presencia de éstos en el proceso que se les sigue, y en razón del principio de proporcionalidad, así como la finalidad de garantizar la finalidad del proceso, y la pretensión del Estado-, si bien es cierto ambas modalidades están consagradas en el numeral 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden consideran que tal sustitución de medida se realizó por otra más gravosa que la decretada anteriormente, por cuanto -como ya se mencionó- tanto la fianza personal como garantía real son cauciones, siendo el caso que en la práctica es más factible la constitución de una fianza personal; aunado al hecho de que al haberse opuesto la defensa de actas a la misma, tal circunstancia evidencia que para sus defendidos es de difícil cumplimiento la constitución de una garantía real. En este orden de ideas, sobre estos aspectos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente:
“...Tampoco es prudente calcular como lo hizo el juzgador, la fianza tomando en cuenta el monto de lo defraudado, sin ponderar ese elemento, junto con otros como los citados, pues a estas alturas del proceso es prematuro asegurar con certeza que ella es la responsable de la suma defraudada, o que tiene el dinero en su poder”. (Sent. Citada en el Código Orgánico Procesal Penal. Segunda Edición. Mérida. Indio Merideño. 2002: p. 481).

Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que en el caso de marras con las acreditaciones señaladas anteriormente, se observa que la decisión recurrida no cumplió con las exigencias que prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustituir la medida cautelar decretada en contra de los imputados de autos, determinándose que es procedente en derecho declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su carácter de defensores de los imputados GUSTAVO GUTIERREZ, NESTOR COLMENARES, PEDRO MATOS y JORGE RAMOS y, por vía de consecuencia, revocar como en efecto se hace, la decisión N° 245-05 dictada en fecha 02-03-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se ordenó a los referidos imputados procedieran cada uno de ellos a presentar una garantía real con plazo hasta el día viernes 18 de Marzo del 2005, en la presente causa seguida a los mismos por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 y 287 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la sociedad mercantil SAMPIERE & FORTUNATO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 26 de la Constitución Nacional y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
No obstante, la revocatoria de la decisión recurrida, esta Sala estima pertinente señalar que la Jueza de Control, tiene la potestad de aceptar o rechazar -previa verificación de los recaudos presentados a los fiadores ofrecidos por las partes-, cuando la misma estime que no puedan garantizar la presencia de los imputados de actas en el proceso, sin menoscabo del hecho de que la información aportada por los fiadores sea verídica, tal y como lo dejó asentado la Jueza a quo en la decisión recurrida, cuando indica:
“... arrojando una verificación positiva, observándose en el presente caso, -en criterio de este Tribunal- que los fiadores presentados no ofrecen garantía suficiente para asegurar la presencia de los cuatro imputados en la presente causa que en definitiva, es el fin último perseguido con esta modalidad de medida cautelar...”.

Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados en ejercicio RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su carácter de defensores de los imputados GUSTAVO GUTIERREZ, NESTOR COLMENARES, PEDRO MATOS y JORGE RAMOS. SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 245-05 dictada en fecha 02-03-05 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se ordenó a los referidos imputados procedieran cada uno de ellos a presentar una garantía real con plazo hasta el día viernes 18 de Marzo del 2005, en la presente causa seguida a los mismos por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 y 287 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la sociedad mercantil SAMPIERE & FORTUNATO. Todo de conformidad con lo establecido en artículo 26 de la Constitución Nacional y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y REVOCADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 104-05.

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa-2678-05
DCL/lpg.-