REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 04 de Abril de 2005. 194º y 145º CAUSA N° 2Aa-2587-05 Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON Se ingresó la causa en fecha 29 de Marzo de 2005 y se dio cuenta en sala, asignándose la ponencia al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MILITZA DEL CARMEN DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.516, en su carácter de defensora del imputado JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, titular de la cédula de identidad Nro. 85.440.360, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Marzo del año 2005, declaró admisible el recurso, al constatar que se cumplió con los extremos exigidos en el artículo 447, ordinal 4° Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a la impugnabilidad objetiva, al haberse realizado dentro del lapso que prevé la ley para su interposición, y conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En consecuencia, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Señala la defensa en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Febrero de 2005, por cuanto dictó Medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido por los delitos que le atribuye el Ministerio Público como lo son RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal. Afirma que, se produjo la violación de los artículos 202 en su cuarto aparte y 205 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa hace un breve resumen de la actuación practicada por los funcionarios PADRON MARCANO JOSE, (GN) SANCHEZ JAIME ALOISES, (GN) JOSE PEÑA (GN) MENDEZ PINEDA RICHARD (GN), MELEAN CHUORIO ELAREON, (GN) Y GODOY CASTILLO JEAN, adscritos al destacamento Nro, 39 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional, en fecha 25 de Febrero de 2005. Señala que: “…por testimonios plasmados en actas por violación a los derechos a las personas y que evidentemente se puede demostrar de que no hubo ninguna resistencia a la autoridad sino que realmente la violación existió de los funcionarios al hoy imputado JORGE HERNANDEZ (sic) MERCADO NORIEGA, que si realmente en el acta de presentación se puede evidenciar que realmente existe un porte ilícito de armamento y no existe ninguna violación o resistencia de la autoridad realmente como se puede demostrar en acta que se evidencia en la (sic) audiencia de presentación….” Manifiesta que: “…solicita la Nulidad Absoluta del Acta Policial por no llenar los extremos de ley, explanado en los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según Sentencia del Tribunal Supremo (sic) de Undécimo del ante (sic) Distrito Federal hoy Distrito Capital, signado con el No. III-SII-286, por la sola (sic) declaraciones de los funcionarios policiales aprehensores no hay plena prueba de culpabilidad…se observa, además en el presente juicio, en relación al delito, no existe ninguna prueba acerca de la culpabilidad de los procesados lo cual pudiere administrarse a los efectos de deducir presunciones de los funcionarios policiales que intervinieron en su detención por lo que, en consecuencia la presente sentencia forzosamente tendrá que ser absolutoria en relación a ese hecho punible conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 43 del Código de Enjuiciamiento Criminal (sic) y así se declara …” En su punto denominado como Petitorio, solicita que sea admitido el recurso de apelación interpuesto, se dicte decisión conforme a la previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la libertad plena a su defendido, ya que se le violentaron los principios procesales y constitucionales establecidos en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de no declararse la nulidad absoluta, solicita una medida menos gravosa que la privación de libertad de conformidad con el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO La abogada JHOVANN MOLERO GARCIA, en su carácter de Fiscala Auxiliar Vigésima del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, con sede en Machiques de Perijá Estado del Zulia, procede a dar contestación al recurso de apelación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: Manifiesta que: “…lo alegado por la respetada Defensora Pública, observa el Ministerio que no le asiste la razón en sus alegatos puesto que la decisión dictada el 27-02-05, bajo el N° 260-05, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JORGE HERNANDEZ (sic) MERCADO NORIEGA, se encuentra plenamente ajustada a derecho y dictada conforme a lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas presentadas por el Ministerio Público, al momento de la presentación de imputados que fueron presentados conjuntamente con el encausado de autos, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y reuniendo los requisitos de forma y de fondo que informa el artículo 254 ejusdem…” Alega que: “…estima el Ministerio Público, que la nulidad absoluta invocada por la defensa no resulta acreditada en las actas, puesto que la intervención, asistencia y representación de su defendido fue en todo momento resguardada, no siendo vulnerado ninguno de los derechos y garantías procesales que asisten a todo individuo detenido, y en consecuencia el procedimiento realizado por las autoridades policiales por medio del cual se procedió a su detención, es legítimo, legal y lícito, realizado cumpliendo estrictamente con las reglas de actuación policial…” Por último solicita declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MILITZA DEL CARMEN DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.516, en su carácter de Defensora del imputado JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, y en consecuencia, se confirme en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado ciudadano, según resolución N° 260-05, de fecha 27-02-05, en la causa N° 1C-048-05, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionado en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones: Consta al folio uno (01) del cuaderno de apelación, Acta Policial de fecha 25-01-2005, emanada del Destacamento de Comando Rural, N° 03, Comando Regional N° 03, en la cual los funcionarios STTE (GN) PADRON MARCANO JOSE, ST/2 (GN) SANCHEZ JAIME ALOISES, C/1RO (GN) PEÑA JOSE, DTG (GN) MENDEZ PINEDA RICHARD, DTG (GN) MELEAN CHOURIO ELAREON, (GN) GODOY CASTILLO JEAN, Efectivos Militares, adscritos al Destacamento de Comandos Rurales Nro. 39, del Comando Regional N° 03, de la Guardia Nacional, con sede en el Municipio Jesús María Semprúm, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial: “(Omissis) el día 25 de Febrero del presente año a las 07:30 horas de la noche nos encontrábamos efectuando un patrullaje a pie de vigilancia y seguridad rural en el sector conocido como El Rodeo en la falda de la Sierra de Perijá del Municipio Machiques de Perijá, motivado a las diversas denuncias por parte de los productores agropecuarios de zona sobre la presencia de un grupo de personas hombres y mujeres, amenazándolos y enviándoles cartas solicitándoles grandes sumas de dinero para así prestarle seguridad a las Haciendas, motivados a estas extorsiones se envió comisión integrada por dieciséis (16) Guardias Nacionales, Un (01) S.O.P.C, al mando del STTE (GN) PADRON MARCANO JOSE, en vehículos militares Toyota Placas 5-3903 y 5-3907, llegando a Hacienda El Rodeo, dejando los vehículos en (sic) mencionada Hacienda, dirigiéndonos a pie por un camino (trocha) hacia la comunidad indígena SAIMADOY, donde observamos una vivienda (RANCHO), visualizando a un grupo de seis (06) personas cuatro (04) hombres y dos (02) mujeres que se encontraban ingiriendo la alimentación, asaltando el Rancho en forma sorpresiva e identificándonos como Guardias Nacionales, estos tomaron aptitud (sic) agresiva apoderándose de armas blancas e intentaron agredir a los efectivos militares, haciendo caso omiso a las órdenes impartidas por la comisión se le apunto con las armas de reglamento de los efectivos militares informándoles que depusieran sus armas porque de lo contrario abriríamos fuego contra ellos, se logró persuadir a las dos mujeres las cuales arrojaron al suelo objetos contundentes y se sentaron en unas sillas, a los hombres se les ordenó que se lanzaran al suelo boca abajo y al hacerlo los efectivos militares los inmovilizaron a la fuerza y se despojaron de las armas blancas que poseían, se les requisó a cada una de las personas identificándose cada uno ellos resultando ser los ciudadanos PEDRO IVAN MONTENEGRO, con cédula de ciudadanía Colombiana, N° 81.134.453, el cual portaba un celular marca Audiovox, modelo GSM810, Ship, serial N° 912540220100501093HC1006, y una batería del mismo teléfono, modelo BLS810, serial Nro. 937ª0000733, HUBERTMERT DURAN RIOSBO, con cédula de ciudadanía Colombiana, N° 88.276.476, JORGE ELIEZER SARAVIA CONTRERAS, con cédula de ciudadanía Colombiana, N° 12.254.691, YULIANI LISETH PEREZ MARTINEZ, dice tener 19 años de edad, y la adolescente MARCELA ANGELICA PEREZ BARRAZO, (quienes manifestaron estar embarazadas), y ser de nacionalidad Colombiana, y el ciudadano quien se identificó como JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, ciudadano Colombiano, portador de la cédula de ciudadanía 85.440.360, se le preguntó si portaba algún tipo de arma de fuego, el mismo respondió que no y riéndose dijo “Tranquilo soy de la misma gente”, se procedió a efectuársele la inspección a un bolso tejido de color Azul el cual cargaba y quien manifestó que le pertenecía, al revisar el bolso tejido color azul, encontramos dentro del mismo una arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 MM, marca PIETRO BERETTA, modelo 92 FS, serial L97530Z (01) cargador, trece (13) cartuchos calibre 9MM, sin percutir (03) cartuchos de escopeta calibre 20, dos vainas de cartuchos calibre 38, un (01) teléfono celular marca motorola, modelo TIMEPORT, serial CEO168, de línea Infonet, un cuaderno, un bolígrafo, se le preguntó si tenía Porte del Arma de Fuego, y dijo que no, igualmente se le encontró dos cartas destinadas al señor PEDRO JUAN MONTENEGRO…de inmediato se procedió a la detención preventiva de los mencionados ciudadanos, a leérseles los derechos del imputado de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)”. Observa la Sala que el recurrente, fundamenta su apelación solicitando la nulidad absoluta del acta Policial, de conformidad con los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según su criterio no cumple con los requisitos del artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal virtud solicita la libertad plena de su defendido o en su defecto una Medida menos gravosa, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por efectivos Militares STTE (GN) PADRON MARCANO JOSE, ST/2 (GN) SANCHEZ JAIME ALOISES, C/1RO (GN) PEÑA JOSE, DTG (GN) MENDEZ PINEDA RICHAR, DTG (GN) MELEAN CHOURIO ELAREON, (GN) GODOY CASTILLO JEAN, adscritos al Destacamento de Comandos Rurales Nro. 39, del Comando Regional N° 03, de la Guardia Nacional, con sede en el Municipio Jesús María Semprún. Este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciado como violado el cual establece lo siguiente; ARTICULO 49: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” 2° Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Este Tribunal de Alzada en este sentido hace referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos: “…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000). “…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001). De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así: A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…” Quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso; surgiendo dichas excepciones de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, como una de ellas. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”. Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acera del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1.- Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…” Puede observarse, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal; así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de auto en la comisión del mismo, como lo son el acta policial, y la manera como fue detenido el ciudadano JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA; y por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse; por cuanto se evidencia de actas que EL imputado JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, identificado en actas, no demostró suficiente arraigo en el país, ya que las dirección suministrada en el momento de la audiencia de presentación de imputados no fue suficientemente completa, ni es el único elemento para demostrar el arraigo, aunado a la posible pena a imponer. En cuanto a la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos Militares fue bien llevado, por cuanto se evidencia del acta policial, aparece firmada por los funcionarios actuantes, con indicación de lugar, año, mes, día y hora en la que fue redactada, con una relación sucinta de los actos realizados, y la norma del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que es la omisión de la fecha, o cuando no puede establecerse ésta con certeza, lo que acarrearía la nulidad de dicha acta. Por otra parte se observa, que a los imputados de autos, les fueron leídos sus derechos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece el artículo 110, 111, 112, 113, 118, 207 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, lo procedente en el presente caso, es: 1.- declarar Improcedente la Nulidad Solicitada; 2.- Declarar Sin Lugar el recurso de apelación; 3.-No se evidencia de las actas que exista violación alguna de las garantías Constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo afirma la recurrente y 4.- Se CONFIRMA la decisión de fecha 27 de Febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MILITZA DEL CARMEN DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.516, en su carácter de defensora del imputado JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, titular de la cédula de identidad N°. 85.440.360, y consecuencialmente CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 27 de Febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida Cautelar de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio MILITZA DEL CARMEN DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.516, en su carácter de defensora del imputado JORGE HERNAN MERCADO NORIEGA, titular de la cédula de identidad N°. 85.440.360, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Febrero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado a quien el Ministerio Público les atribuye le presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 219 ordinal 2° y 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión la recurrida. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente. LOS JUECES DE APELACIONES, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO. JUEZ PRESIDENTE. DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION PONENTE EL SECRETARIO, ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA. En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 102 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo. EL SECRETARIO, ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.