Vista la diligencia de fecha trece (13) de diciembre de 2004, suscrita por el abogado en ejercicio ABRAHAN SUAREZ MEDINA, debid inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.070 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en representación de la ciudadana MARGARITA GUADALUPE FERNÁNDEZ CABRERA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula Identidad Nro. 4.206.640 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual solicita que este Órgano Jurisdiccional declare la perención de la instancia en el presente juicio que por Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal intentara la ciudadana MARGARITA GUADALUPE FERNÁNDEZ CABRERA, arriba identificada, en contra del ciudadano OMAR EVERIO ALCINA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 823.613 e igualmente domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

En este sentido, el Tribunal, luego de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el presente expediente signado con el Nro. 33.787, observa lo siguiente:

Que de las actas procesales se evidencia que desde el diez (10) de junio de 2004, fecha en la cual la parte actora mediante escrito suscrito informara a este Tribunal del fallecimiento del ciudadano demandado OMAR EVERIO ALCINA, antes identificado, consignado con ello una (1) copia simple de la respectiva acta de defunción, y como hasta la presente fecha la parte actora no ha realizado impulso procesal alguno para que se practique la citación mediante edicto de los herederos conocidos y desconocidos, a los que se contrae el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, siendo luego el caso que para la fecha del trece (13) de diciembre del presente año, la parte demandante solicitara la perención de la instancia, mediante diligencia presentada por su apoderado judicial ciudadano ABRAHAN SUAREZ MEDINA, antes identificado; bajo las anteriores circunstancias, este Tribunal estima prudente y necesario, efectuar las siguientes consideraciones, para lo cual refiere:

Encuentra este Tribunal de Instancia, que ciertamente la figura de la perención de la instancia por el incumplimiento de cumplir con la carga de publicar los carteles atinentes a los herederos desconocidos, una vez que conste en actas el fallecimiento de una de las partes, se encuentra debidamente sancionado en el ordinal tercero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil vigente, el cual enuncia lo siguiente, y cito:

(Omisis) “También se extingue la instancia:
3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla...” (Omisis). (Subrayado el Tribunal)

La obligatoriedad a que se refiere la norma anteriormente transcrita se refiere a lo contenido en el artículo 231 del citado Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la obligatoriedad de la publicación del edicto a los herederos desconocidos de una persona determinada que ha fallecido, en este sentido, si bien es cierto de la carga, determinada esta como obligación de las partes en el proceso para la continuación del mismo, tal y como ocurriera en el proceso que aquí se ventila, también resulta cierto establecer por este Tribunal, que la presente causa se encuentra en fase de ejecución, habiéndose ocurrido dentro del proceso una transacción la cual fuera celebrada entre las partes en fecha 17 de diciembre de 1992, y homologada como lo fuera por este Despacho en fecha 28 de enero de 1993, acordándose en el referido auto de homologación, la suspensión de las medidas cautelares acordadas en autos, la entrega de las cantidades de dinero establecidas a las partes, y al abogado asistente; y finalmente la expedición de copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil ALCINA FERNANDEZ C.A., a los efectos de agregarlas a las actas, y devolver el original..

Ahora bien, si bien es cierto que en principio se estima que lo procedente a los efectos de constatar que el proceso se desarrolle de acuerdo a los principios e instituciones que lo conforman, en total garantía de que en el mismo no se quebranten formas esenciales ni normas que interesen el orden público, contribuyendo así a que solo a través de la realización efectiva de dichos principios e instituciones se puede asegurar el debido proceso y el derecho a la defensa a los que se refiere el numeral primero (1ero) del artículo 49 de la Carta Magna, es por ello que reconoce la imperante necesidad de detener sus oficios en analizar la situación sui generis manifestada mediante diligencia de fecha diez (10) junio de 2004, situación en la cual, si bien en principio resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el deber de acordarse el llamamiento de los herederos desconocidos del causante, a través de la publicación de los edictos que en dicha norma se prevén, sustentada ella en el criterio fundamental aplicado y establecido por el Máximo Tribunal de Justicia que sobre el tema desarrolló en sentencia del veinticinco (25) de junio de 2002 con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez en Sala de Casación Civil.

Estima este Juzgador, que si bien la normativa antes referida es la aplicable para las situaciones que en ellas se particularizan, para el caso de marras, tal situación deviene o resulta improcedente, ello sustentado en los elementos de hecho y de derecho ya narrados, y referidos a que el presente proceso se encuentra en fase ejecutiva, tal y como ya se refiriera con anterioridad. Bajo estos parámetros se evidencia, que mal podría ser aplicable una sanción de perención al proceso, como la solicitada en actas, cuando éste se encuentre en fase de ejecución, es decir, en espera del cumplimiento de lo decidido en la causa, y más específicamente, de lo acordado por las mismas partes en el proceso en su transacción de fecha 17 de diciembre de 1992, y homologada por este Tribunal en fecha 28 de enero de 1993.

El procesalista patrio RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra Comentarios al CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo II, refiere sobre el tema lo siguiente, y cito:
“En estado de ejecución no procede la perención, sea porque se ha producido la ejecutoriedad de la sentencia, sea porque ha habido el pase a la cosa juzgada por falta de oposición en los juicios ejecutivos. La palabra instancia alude necesariamente al juicio de conocimiento y por tanto, sólo opera la perención cuando está pendiente la fase declarativa de la jurisdicción…”.

Aplicando lo anterior al caso de marras encontramos que, resulta por demás evidente del estudio del contenido de las actas que conforman al proceso, que la fase declarativa del proceso concluyó cuando las partes de manera voluntaria procedieron a presentar en actas escrito atinente a transacción acordada por ellas, y el Tribunal procediera a homologar la referida auto-composición procesal, terminándose por ende, de tal manera con esa fase declarativa. Siendo ello así, resulta por demás evidente, que en atención a lo expuesto con anterioridad, la improcedencia en declarar en la etapa del proceso en que se encuentra la causa, es decir la fase ejecutiva, la perención de la instancia por el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas en la ley. Y ASI SE DETERMINA.

Determinada como ha sido la improcedencia de la perención solicitada, no puede este Juzgador dejar pasar por alto lo siguiente ocurrido en el proceso, y que se desprende del estudio pormenorizado que ha realizado de las actas que conforman al proceso, encontrando en tal sentido lo siguiente:

Los ciudadanos OMAR EVERIO ALCINA y MARGARITA FERNANDEZ CABRERA convienen en constituir una COMPAÑÍA ANÓNIMA, con un capital social que habrá de ser suscrito por ellos mismos y por sus respectivos hijos, con acatamiento a la siguiente distribución accionaria:

- Veinte por ciento (20%) del capital accionario total que será suscrito por el ciudadano OMAR EVERIO ALCINA.
- Veinte por ciento (20%) del capital accionario total que será suscrito por la ciudadana MARGARITA FERNANDEZ CABRERA; o por la persona jurídica que ésta indicare, pero con la condición de que inmediatamente que esa persona jurídica escogida para la suscripción original de ese bloque accionario, ceda a MARGARITA FERNADEZ CABRERA, en forma pura, simple y libre de gravamen.
- Quince por ciento (15%) del capital accionario total que será suscrito por la ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ.
- Quince por ciento (15%) del capital accionario total que será suscrito por el ciudadano OMAR JOSE ALCINA FERNANDEZ.
- Quince por ciento (15%) del capital accionario total que será sucrito por la ciudadana CARMEN TERESA ALCINA FERNANDEZ.
- Quince por ciento (15%) del capital accionario total que será suscrito por la ciudadana PAULA MARGARITA ALCINA FERNANDEZ.

Como quiera que los prenombrados ciudadanos ALCINA FERNANDEZ son hijos habidos en el matrimonio, se ha dispuesto hacer la preanotada distribución accionaria, con el ánimo de lograr el avenimiento necesario para la cesación del conflicto que liga a sus padres; razón por la cual, éstos con espíritu de desprendimiento e inspirados por el natural amor filial, convienen en efectuar las anteriores concesiones, y en atender que a través de las mismas se cubre cualquier cuota que devenga a su favor del citado régimen comunitario.

Al efectuar el estudio de la transacción celebrada por las partes se evidencia que, en la misma, las partes procesales de la causa acuerdan los siguientes términos de la misma, términos en los cuales este Juzgador procede a transcribir en su integridad a los fines de evidenciar lo acordadazo por las partes que la suscribieron:

De la transcripción efectuada a la misma se evidencia, a todas luces los términos en que las partes establecieron se efectuara la liquidación de los bienes habidos dentro de la comunidad conyugal que unió a las partes en el proceso, determinando en cada una de ellas, la forma de distribución y de constitución de derechos sobre cada inmueble referido con anterioridad. Ahora bien, tales derechos constitutivos in rem, a que las partes se comprometieron a constituir en beneficio propio y de terceros ajenos a la comunidad de gananciales, como lo eran los hijos habidos de la unión ya citada, tales obligaciones, entiende este Juzgador, si bien versan sobre bienes inmuebles confortantes de la comunidad de gananciales, se repite, la obligación asumida por las partes en la distribución de tales bienes, por el contrario no estaban revestidas por ese derecho in rem que ya se refiriera, mas por contrario, las obligaciones que las mismas partes asumieron para sí con atención a otros sujetos no partes del proceso –sus descendientes- son entendidas como obligaciones de hacer, es decir, dadas a la voluntad individual explanada por las partes en su escrito atinente a la transacción, y homologado por el Tribunal en su oportunidad.

Siendo ello así, resulta concluyente determinar, que siendo las obligaciones asumidas por las partes como obligaciones de hacer, pues dependía única y exclusivamente para el cumplimiento cierto de las mismas, su voluntad plasmada en los hechos, o de incumplirse ésta, es decir la voluntad, en la coerción en que forzara el órgano de justicia en su cumplimiento.

Evidente resulta por tanto, que dependiendo casi que en exclusividad de la voluntad empeñada o comprometida de las partes, sólo estas podían efectuar o requerir el cumplimiento de las mismas, materializando de tal manera lo acordado en el proceso.

Con el fallecimiento de una de las partes materiales en el proceso, dada a conocer en el juicio según consta de escrito consignado al efecto por la Ciudadana MARGARITA FERNANDEZ CABRERA, con la asistencia del caso, en fecha 10 de junio de 2004, determina este Juzgador, que las obligaciones, que en su oportunidad fueran determinadas como de hacer y las cuales competen a la persona misma, resultan por demás ineficaces de cumplir en esta misma acción y de ser ejecutadas las mismas en el proceso, pues, falleciendo la persona biológica del accionado en el proceso, y suscribiente de la transacción, deviene por demás imposible el cumplimiento de su parte de las obligaciones asumidas para sí con atención a sus descendientes.

Lo anterior se ve reforzado al evidenciarse la confusión en que quedan sumidos los herederos del demandado de autos, al confluir en su mismas personas las cualidades de herederos y beneficiarios de las obligaciones personales asumidas por el de cujus, pues al hacerse parte en el juicio los herederos llamados del demandado, mal podrían solicitar en esta causa para sí el cumplimiento de una obligación personal de hacer asumida por el demandado.

De igual forma, este mismo Tribunal en resolución emitida en fecha 10 de junio de 2004, en cuanto a las actuaciones realizadas por la Ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ, manifestó lo siguiente, lo cual quedó sentado en los siguientes términos:

Visto el escrito que precede suscrito por la ciudadana MARGARITA FERNANDEZ CABRERA, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.206.640 domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida del Profesional del Derecho ABRAHAM SUAREZ MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.070 de igual domicilio con el cual requiere del Tribunal pronunciamiento sobre la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el momento cuando fue postulada petición por la ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ, y consecuencialmente la nulidad de todas las actuaciones procesales posteriores a dicha intervención en virtud que la causa se encontraba suspendida por el hecho acaecido del fallecimiento del ciudadano demandado OMAR EVERIO ALCINA, debiéndose proceder a la citación mediante edictos de los herederos conocidos y desconocidos de dicho causante, aunado a la circunstancia que la diligenciante OMARLI ALCINA supuesta tercera no tiene derecho de petición por cuanto no fue parte sustancial del proceso; ante lo cual este Tribunal hace necesarias las siguientes consideraciones:
Se evidencia de autos que en fecha 03 de marzo de 2004 compareció al Tribunal la ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 12.099.986 de este domicilio, y asistida de la Profesional del Derecho LIANETH QUINTERO WEBER, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 82.976, y refiriendo que siendo hija de los ciudadanos MARGARITA GUADALUPE FERNANDEZ CABRERA y OMAR EVERIO ALCINA, y ser destinataria directa de los efectos de la transacción celebrado en los autos y siendo accionista de la Sociedad Mercantil Alcina Fernández, CA propietaria de 690 acciones conforme se desprende del acto transaccional, fundada en el articulo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil interviene como Tercera Coadyuvante y solicita que para dar cumplimiento a los actos procesales pendientes para hacer efectivo y eficaz la referida transacción homologada por el Tribunal el 28 de enero de 1993 se ordene el registro ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del acta transaccional del 17 de Diciembre de 1992 con su homologación y del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Alcina Fernández, CA para que dicho registro haga las respectivas anotaciones marginales en los protocolos de los inmuebles que conforman el capital social de la empresa.
Ante tal petición, y su subsiguiente aclaratoria hecha en diligencia del 20 de abril de 2004, este Tribunal emitió auto en fecha 22 de abril de 2004 en el cual se ordenó expedir copia certificada mecanografiada.
Cabe sobre tal aspecto determinar que el pronunciamiento de este Tribunal sólo se ciñó a expedir copia certificada mecanografiada sin hacer consideración alguna sobre el fondo del asunto traído a su conocimiento, esto es, sin proferir orden sobre la procedencia de acordar las inserciones en los protocolos de los inmuebles que indicó la diligenciante como conformadores del capital social de la Sociedad Mercantil ALCINA FERNANDEZ, C.A.
En estos estadios, y de un detenido análisis al escrito presentado por la indicada ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ, si bien el Tribunal la tomó en consideración para la emisión de la copia certificada mecanografiada, con el convencimiento que la causa se encontraba concluida por la auto composición procesal (transacción) realizada por las partes, lo cual no impide que concluida la causa el secretario expida las certificaciones o copias de cualesquiera actuaciones que existan en ella a quien la pida, tal como lo expresa el contenido del artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, también es cierto que dicha ciudadana OMARLI ALCINA FERNANDEZ, para los efectos que aspiraba la copia certificada mecanografiada, esto es, para dar cumplimiento a los actos procesales pendientes para hacer efectivo y eficaz la referida transacción homologada por el Tribunal el 28 de enero de 1993 ordenándose el registro ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del acta transaccional del 17 de Diciembre de 1992 con su homologación y del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Alcina Fernández, C.A. para que dicho registro hiciera las respectivas anotaciones marginales en los protocolos de los inmuebles que conforman el capital social de la empresa ALCINA FERNANDEZ, C.A.; necesariamente debía acreditar el carácter para actuar y obtener un pronunciamiento de tal orden, y no habiéndolo hecho en forma alguna, aunado a que la fase de ejecución de sentencia es del dominio de las partes del proceso, ya que son las únicas autorizadas para requerir su ejecución (Artículo 524 del Código de Procedimiento Civil) o de mutuo acuerdo disponer la suspensión de la ejecución (Articulo 525 del Código de Procedimiento Civil), se desestima la petición realizada por la precitada ciudadana OMARLI ALCI NA FERNANDEZ. Así se establece.
Se deja así clara la circunstancia que la copia certificada mecanografiada dispensada a dicha ciudadana no conlleva en forma alguna a que con la misma este Tribunal haya emitido aprobación o consentimiento sobre las anotaciones protocolares solicitadas, puesto esta actuación no corresponde al Tribunal.

Ahora bien el hecho de acceder a reponer la causa al estado de anular todas estas actuaciones cumplidas por la circunstancia de que la causa se encontraba suspendida por la muerte del demandado ciudadano OMAR EVERIO ALCINA, tal solicitud no puede ser proveída, por cuanto para el momento cuando se hizo la solicitud de expedición de la referida copia certificada mecanografiada, esta circunstancia no se encontraba comprobada en autos, puesto la norma del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil determina que el curso de la causa se suspenderá desde que la muerte de la parte se haga constar en el expediente.

Queda de forma expuesta la posición de este Tribunal sobre los pedimentos realizados por los intervinientes. Así se establece.
Por ende, ya expuesto todo lo referido con anterioridad resulta mas que evidente para este Juzgador, la extinción de la ejecución por la imposibilidad cierta del cumplimiento de las obligaciones personales de hacer asumidas por el de cujus, en la presente causa, quedando expresamente a salvo las acciones que pudiera interponerse en los procedimientos correspondientes por los interesados, todo de conformidad con los elementos ya referidos en actas y establecidos en la ley.

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1) IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN formulada por el abogado ABRAHAN SUAREZ MEDINA, plenamente identificado, en representación de la parte actora.
2) LA EXTINCION de la presente causa ocurrida en fase ejecución en este proceso proceso, todo de conformidad con los elementos expuestos en la parte motiva de la decisión, y en los términos allí expresados.
3) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por lo especial del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72, en los ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en Maracaibo a los trece (13) días del mes de abril de dos mil cinco. (2005).- Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.-
El Juez

ADAN VIVAS SANTAELLA
La Secretaria,

MARIELA PEREZ de APOLLINI.
En la misma fecha anterior siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) previo el nuncio de Ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó el fallo que antecede.-
La Secretaria,

MARIELA PEREZ de APOLLINI.