TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 22 de septiembre de 2004
194° y 145°

DECISION N° 337- 04.-
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada EDITH BERRIOS DE DEL MORAL, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VITORIA, titular de la cédula de identidad número 7.825.271, Gerente General de la Empresa (MM&S), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de noviembre de 1994, anotado bajo el número 28 tomo 4 cuarto trimestre, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de julio de 2004, por la cual se DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la referida imputada con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión en calidad de autora o partícipe del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de el Estado Venezolano (PDVSA), y se SOLICITÓ por la recurrida la EXTRADICIÓN ACTIVA de la prealudida imputada, con base en la disposiciones establecidas en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 16 de septiembre de 2004, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Llegada la oportunidad para resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La recurrente, expone en el escrito contentivo de la Apelación interpuesta los siguientes alegatos:
“…Apelo por ante el Tribunal...(Omissis)...de conformidad con el artículo 447 “Decisiones Recurribles” ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Pena ... (Omissis)... sin establecer la INCOMPARECENCIOA DE NUESTRA DEFENDIDA ...(Omissis)... quien en ningún momento estuvo presente debido a (sic) nunca fue CITADA NI CONVOCAD A PARA LA AUDENCIA ORAL donde se celebró la Audiencia Preliminar, más sin embargo la mencionada Juez de Control APERTURÓ (sic) la Audiencia Preliminar sin la comparecencia de nuestra defendida...(Omissis)... Una vez cedida (sic) el derecho de palabra de cada una de las partes, nos correspondió ...(Omissis)... a nosotros...(Omissis)... donde se le puso de conocimiento a la Juzgadora sobre las irregularidades y de hechos (sic) acontecidos relacionados con la presente causa, a los cuales dicha Juzgadora de Control le dio contestación o resolvió lo planteado por esta defensa en el particular QUINTO de DICHA ACTA, lo cual evidencia a todas luces lo CONTRADICTORIO de su pronunciamiento al resolver en relación con lo planteado lo siguiente ...(Omissis)... por lo cual queda prohibido el juicio en ausencia tal como puede evidenciarse en el actual Código Orgánico Procesal Penal en el cual no se plasma dicho procedimiento, mal podría aceptar el Juzgamiento en ausencia de la ciudadana ...(Omissis)...cuando esto será atentar contra el derecho a la defensa de la mencionada imputada, violando así una de las garantías judiciales previstas en la Carta Magna así como uno de los principios rectores que rigen el proceso penal venezolano como lo es la inmediación, la oralidad, la contradicción, garantías estas que serían violadas por no estar presente la imputada a lo largo del proceso y aceptarlo sería desvirtuar el proceso el proceso acusatorio vigente en nuestra legislación por cuanto el ordinal 12 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece dentro de los derechos del imputado “el no ser juzgado en ausencia”, además es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna...(Omissis)...de dicho contenido se deduce con claridad que en el caso que nos ocupa se debe aplicar la actual ley, situación esta que de igual forma se encuentra consagrada en el artículo 553 del COPP...(Omissis)... como si fuera poco dicha Juzgadora de Control, según solicitud de la representación fiscal decretó en dicha Audiencia Preliminar, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y subsiguiente Extradición Activa...(Omissis)...Quiero llamar la atención de los jueces de Alzada, dicha Audiencia Preliminar, se encuentra VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto fue celebrada sin la presencia de nuestra defendida, por otra parte, la Juez de Control violó lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no ejerció el CONTROL JUDICIAL en la presente causa. De igual forma no ejerció el debido Control sobre la acusación Fiscal cuando admitió la misma según su decisión contenida en dicha acta. Quiero destacar que nuestra defendida no tiene ni ha tenido nunca la condición de imputada, por cuanto nunca fue INDIVIDUALIZADA, pese a que la presente causa deviene del Régimen procesal transitorio, nunca fue llamada por el Ministerio Público para hacer de su conocimiento que en dicha causa hayan surgido hechos nuevos o haya encontrado nuevos elementos en una investigación prohibida por la Ley Adjetiva Penal, conforme a lo previsto en los ordinales 2° y 3° del artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que si bien es cierto que el día 12 de Junio de 1999 le fue dictado auto de detención...(Omissis)... el mismo no quedó firme, por cuanto fue REVOCADO por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones...(Omissis)... lo que implica que dicha acusación fiscal carece de legitimidad por violación expresa a lo dispuesto en nuestro mencionado Código Adjetivo Penal. A nuestra defendida se le han violado todos sus derechos previstos en todos y cada uno de los ordinales del Artículo 125 del COPP, así como también los artículo s 130, 131 ejusdem. Por otra parte inobservó lo dispuesto en los en el artículo 32 ejusdem cuando evidentemente la presente causa regida por la Ley Especial LOSPP, la cual rige el presente caso, hoy derogada, establecía en su artículo 102 el Lapso establecido para la prescripción de la acción penal toda vez que nuestra defendida es un ciudadano común que no tiene ni ha tenido la condición de funcionario público. De igual forma se observa que si bien es cierto dicha acusación se encontraba regulada mediante la aplicación de un procedimiento ordinario, de forma errónea emitió un pronunciamiento írrito como lo fue la Audiencia Preliminar, acordando la aplicación de un procedimiento especial, como lo es el Procedimiento de EXTRADICIÓN y como si fuera poco repito, decretó medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo una interpretación errónea del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vicia aún más de nulidad absoluta dicha actuación y pronunciamiento judicial, por cuanto existe flagrante violación al Debido Proceso, preceptuado en el artículo 49 de la Constitución... (Omissis)...concordante con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal... (Omissis)...La Juzgadora Octavo (sic) de Control con inobservancia en franca contravención (sic) de la Normativa del Código Adjetivo y la Constitución... (Omissis)... ha actuado con abuso de poder extralimitándose al no respetar la estabilidad de las actuaciones procesales incurriendo en un error inexcusable...dio comienzo a la misma (Audiencia Preliminar, refiere la recurrente) con lo cual la Juzgadora no podía admitir la acusación sin la presencia de una de las partes...(Omissis)... no se debió haber solicitado en la misma Audiencia la medida de Privación de Libertad sin agotar todos los recursos para su citación y sin ser este un auto motivado con las disposiciones que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se le está cercenando todos sus derechos enmarcados en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, así mismo existe la inobservancia y la Omisión de la Juzgadora de Control de un pronunciamiento Judicial en fecha 30 de mayo del 2000 de los Magistrados de la Corte de Apelaciones donde Revoca el auto de detención ...(Omissis)... donde queda establecido que con la revocatoria del auto de detención que corre inserta en el primer cuerpo de la Causa ...(Omissis)... donde se le ponía fin a proceso incoado contra el imputado, que es la libertad plena Artículo 522 ordinal 2 del mencionado Código, violentando en todas sus partes la validez de lo actuado en los procesos de transición, conforme a la normativa que lo regulaba, manteniéndose por disposición Constitucional, un beneficio adicional a favor de los procesados, al darle vigencia en el tiempo, a cualquier norma anterior que en materia de pruebas ya evacuadas en el proceso vigente para el momento de su promoción el cual igualmente viola. Por lo que debió existir la notificación de los nuevos elementos para poder reaperturar las investigaciones lo cual no existe en actas, con lo cual se violenta el derecho a la defensa, el principio de contradicción. Si es del conocimiento de la Juzgadora Octavo de Control que la mencionada ciudadana no se encuentra en el país y los otros imputados admitieron los hechos debió actuar conforme a lo establecido en el Art. 74 excepciones del COPP lo cual violenta la Unidad del Proceso establecido en el Artículo 73 ejusdem. De igual forma con inobservancia en los procedimientos establecidos en la Ley Procesal la Juzgadora octavo de Control conjuga un procedimiento ordinario con un procedimiento especial al decretar la Extradición Activa sin ni siquiera a ver (sic) chequeado el movimiento migratorio de la ONIDEX para certificar en que fecha salió del país y confirmar lo expuesto lo expuesto por la defensa que se hizo mucho antes de la denuncia interpuesta de fecha 02-06-98, por lo que en ningún momento ha venido evadiendo la justicia venezolana por que al respecto en fecha 16 de junio del 99 es decretado auto de detención dictado en resolución # 29 por el desaparecido Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de Salvaguarda del Patrimonio Público...(Omissis)...Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la Ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley Procesal, en la Constitución ...(Omissis)..., demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso...”

PETITORIO: Con base en los alegatos parcialmente transcritos, la recurrente solicita:
“...de ese digno Magisterio decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la referida AUDIENCIA PRELIMINAR, así como también la NULIDAD ABSOLUTA de la ACUSACIÓN interpuesta en contra de nuestra defendida antes nombrada, por violación flagrante del debido proceso y del ejercicio al derecho de defensa que le asiste de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 49.1 de nuestra Constitución ...(Omissis)...en perfecta armonía con lo establecido en los diversos numerales del artículo 125 del COPP y las disposiciones antes mencionadas; de igual forma la inobservancia de en que incurrió la Juez de Control a lo establecido en el artículo 282 Control Judicial del COPP en concordancia con el Art. 190 Principio y el Art. 191 Nulidades Absolutas (ejusdem) lo cual se engloba en lo establecido en el Art. 49.1 de la Constitución...(Omissis)...la Nulidad Absoluta de la sentencia (sic) dictada en fecha 15 de julio de 2004 por el Tribunal Octavo de Control ...(Omissis)...declarando Con Lugar el presente recurso de Apelación...” .

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la parte Fiscal presentó escrito contentivo de la Contestación al recurso de Apelación interpuesto en los siguientes términos:
“...la presente causa pertenece al RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO y la misma se inicia por denuncia de fecha 02JUN98, interpuesta por el ciudadano ALBERTO LEAL, en su carácter de Gerente de Ingeniería General de la Unidad de Negocios de Producción Occidente de la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A. por ante la FISCALÍA SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO...(Omissis)... al tener conocimiento de 35 ordenes para contratar y pagar (OPCP), las cuales eran emitidas de forma doble haciendo referencia a proyectos cancelados con otras OPCP auténticas. De las actas procesales se desprende que la Ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VITORIA, era Representante Legal de la Empresa MATERIAL MAINTENANCE & SERVICE C.A (MM&S, C.A.) y CONTINENTAL TRADING & SUPPLY, C.A evidenciándose que al momento de PDVSA descubrir la duplicidad de las ordenes para Contratar y Pagar (OPCP) se trató de ubicar, siendo imposible tal localización por parte del personal de PDVSA, quien se trasladó hasta la dirección que había aportado la misma donde informaron que debía presentarse ante un Bufete de Abogados a los fines de proceder a una compensación o ajuste tal como se llevó a efecto con otras empresas involucradas ...(Omissis)... Dentro de las irregularidades detectadas en la OPCP cuestionadas se encontraron las siguientes...(Omissis)... Cabe destacar que durante la celebración de la Audiencia Preliminar llevada a cabo el día 15 de julio del presente año estos Representantes de la Vindicta Pública solicitaron al Juez de Control, procediera a admitir totalmente la Acusación Formulada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana ...(Omissis)... quien se confabuló con los empleados de la empresa MARAVEN, S.A. ...(Omissis)... para presentar órdenes para Contratar y Pagar falsificadas haciendo referencia a proyectos realizados o ejecutados por otras empresas contratistas... (Omissis)... En primer término la apelante alega que la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15JUL04 por ante el Juzgado Octavo de Control... (Omissis)... se encuentra viciada de Nulidad Absoluta, por cuanto la misma se llevó a cabo sin la presencia de su representada, violando la Juez de Octavo de Control, lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que en la misma no ejerció el Control Judicial en la presente causa... (Omissis)... es totalmente falso lo aducido por la recurrente en este punto en virtud de que el CONTROL JUDICIAL es ejercido únicamente por los Jueces en Funciones de Control en la Fase preparatoria o de Investigación tal como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesa Penal y el mismo mal puede ser aplicado por los referidos Jueces en la fase intermedia, la cual se inicia con la presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público, encontrándose la causa en comento en dicha Fase, según se evidencia de la Audiencia Preliminar llevada a cabo en fecha 15JUL04...(Omissis)... Asimismo manifiesta la apelante este (sic) mismo punto que la Juez Octavo de Control tampoco ejerció el Debido Control de la Acusación Fiscal cuando admitió la misma...(Omissis)... es igualmente falso lo alegado por la apelante en virtud de que la Juez Octavo de Control durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa y celebrada en fecha 15JUL04, ejerció el Control sobre la Acusación Formulada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos...(Omissis)... por cuanto la referida Audiencia se llevó a cabo cumpliéndose todos y cada uno de los pasos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal...(Omissis)... arguye la defensa en su escrito de apelación, como segundo punto, que la Juez Octavo de Control en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15JUL04, no debió haber decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representada... (Omissis)... sin agotar todos los recursos para su citación... (Omissis)... El Ministerio Público hace de su conocimiento que la ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VOTORIA, desde el inicio de la presente causa... (Omissis)... se encuentra prófuga de la Justicia Venezolana en virtud de que la misma reside en los Estados Unidos y en ningún momento se ha puesto a derecho en la causa que nos ocupa, más sin embargo la referida ciudadana estaba siendo Juzgada en ausencia por ante los suprimidos Juzgados Segundo de Primera Instancia en lo Penal y Segundo para El Régimen Procesal Transitorio, siendo defendida por su apoderada, pero al ser promulgada al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dicho procedimiento en Ausencia no tiene aplicabilidad en nuestro Proceso Penal en virtud de que los imputados tienen derecho ser Juzgados por sus Jueces Naturales y los mismos nos podrán ser sometidos a Juicio sin conocerla identidad de quien los juzga... (Omissis)... es importante señalar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es una medida que consiste en el aseguramiento del Imputado, la cual procede a solicitud del Ministerio Público y la misma es decretada por los Tribunales de Control cuando se encuentren llenos los extremos exigidos por en el Artículo 250 Ordinales 1°2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y la cual es exigida por la Ley para la aplicación del Procedimiento de Extradición...(Omissis)... como tercer punto al apelante alega que la Juzgadora ...(Omissis)...no solicitó el movimiento migratorio por ante la ONIDEX a los fines de certificar la fecha de salida del país de su defendida ...(Omissis)... la abogada EDITH BERRIOS DE DEL MORAL en ningún momento solicitó a esta representación fiscal y a los Jueces de Control que se requiriera el movimiento migratorio de su defendida, sino que por el contrario la referida ciudadana nunca se puso a derecho en la presente causa y desde el inicio de la misma la prenombrada ciudadana estaba siendo juzgada en ausencia...(Omissis)... También indica que se violentó lo establecido en el artículo 522 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal...(Omissis)... al intentar la acción penal sin que existiera en su contra Auto de detención firme y en razón de ello no procedía acusación ...(Omissis)... una vez recibida con los autos de detención revocados por la Corte de Apelaciones fue remitida a esta Fiscalía, donde se procedió a decretar un archivo fiscal, posteriormente la empresa PDVSA en su condición de víctima solicita la reapertura del caso y la práctica de varias diligencias, el cual se acuerda y se comienza a instruir hasta concluir con la presente acusación; el supuesto de este caso que nos ocupa, no se encuentra enmarcado dentro del artículo 522 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal como refiere la defensa, existe una laguna en cuanto a los procesos en los cuales en donde se hubiese revocado el auto de detención es por ello que no se puede considerar como violentada esa disposición...(Omissis)... Manifiesta la Apelante como cuarto punto que la Juez Octavo de Control no puede fundar una decisión judicial violentando el numeral 2 del artículo (sic) del reformado Código Procesal Penal, pues estaría incursa en los supuestos del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las nulidades...(Omissis)... igualmente en cuanto a lo que ha manifestado la defensa en su escrito de apelación en torno a la procedencia de la nulidad tipificada en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace del conocimiento a los ciudadanos Magistrados de esa Corte de Apelaciones, que igual pedimento efectuó la Abogada...(Omissis)... por ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia lo cual fue declarado Sin Lugar por el referido Tribunal a través de la Resolución dictada en fecha 05AGO02...”.

PETITORIO: Solicita la Representación Fiscal se “... declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la Abogada EDITH BERRIOS DE DEL MORAL...” .

III. DE LA CONTESTACIÓN DE LA VÍCTIMA (PDVSA)
Por su parte, la sociedad mercantil PDVSA en su condición de víctima y de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el ordinal Primero del artículo 120 ejusdem, produjo escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, interviniendo en la presente causa como sigue:
“...La colega recurrente ha interpuesto el Recurso de Apelación en su condición de mandataria de dicha coimputada de autos, pero aún cuando consta en actas el respectivo documento poder no le es dado invocar tal representación para ejercer el pretendido recurso toda vez que en el proceso penal estas atribuciones corresponden únicamente al imputado o a su defensor nombrado, nombramiento éste que debe haberse efectuado con ocasión del proceso y en cumplimiento con (sic) las formalidades pertinentes, Pues bien, a esa conclusión debe llegar se luego de analizados los artículos 250 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales requieren la presencia del imputado en una serie de actos procesales no siendo delegable en mandatarios tal facultad. Precisamente uno de esos actos es la Apelación de autos...” .

PETITORIO:

“...Solicitamos...(Omissis)... deseche y/o declare improcedente el Recurso de Apelación pretendido...(Omissis)...y en consecuencia confirme la orden de aprehensión (sic) y la solicitud de extradición decretada en su contra...”.

IV. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En fecha 15 de julio de 2004, el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó decisión de la cual se constata textualmente lo siguiente:
“...Con relación al escrito presentado por la Defensa de la imputada ...(Omissis)... el mismo no es admitido por esta Juzgadora por considerar que en la legislación venezolana una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 2000, en su artículo 49 ordinal 1° establece...(Omissis)...por lo cual queda prohibido el juicio en ausencia tal como puede evidenciarse en el actual Código Orgánico Procesal Penal en el cual no se plasma dicho procedimiento, mal podría ésta Juzgadora aceptar el juzgamiento en ausencia de la ciudadana...(Omissis)... cuando esto será atentar contra el derecho a la defensa de la mencionada imputada, violando así una de las garantías judiciales previstas en la Carta Magna, así como uno (sic) de los principios rectores que rigen el proceso penal venezolano como lo es la inmediación, la oralidad, la contradicción, garantías estas que serían violadas de no estar presente la imputada a lo largo del proceso y aceptarlo sería desvirtuar el proceso acusatorio vigente en nuestra legislación, por cuanto el ordinal 12° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece dentro de los derechos del imputado el “no ser juzgado en ausencia...”Además es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Magna que establece ...(Omissis)... De dicho contenido se deduce con claridad que en el caso que nos ocupa se debe aplicar la Ley actual situación esta que de igual forma se encuentra consagrada en el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal y al analizar la situación concreta es criterio de quien aquí decide que es más favorable para la imputada estar presente y defenderse de las imputaciones que se le hacen. Por lo que no se admite el escrito presentado por la defensa por no estar vigente el procedimiento en ausencia. Con respecto a la solicitud de declaratoria de prescripción y demás pedimentos hechos en esta audiencia por la defensa... (Omissis)... este Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto por considerar que es indispensable su presencia en este acto para garantizarle así sus derechos. SEXTO. Sobre el pedimento hecho por la representación fiscal relacionado con la extradición de la ciudadana...(Omissis)... y tal como aparece en el escrito de acusación donde solicita a este Juzgado se decrete la privación judicial de la mencionada ciudadana, esta Juzgadora, revisados como han sido los elementos de convicción en los cuales se basa para solicitar el enjuiciamiento...(Omissis)... considera que tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, ya que la última actividad desplegada por la hoy imputada es de fecha 01-10-1997, según consta de factura N° 960115 emana de la empresa Continental Trading & Suply, representada por la imputada ...(Omissis)... de igual forma se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es autora o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, evidenciándose dicha situación de los elementos de prueba que aparecen en el escrito acusatorio, los cuales estuvieron a la vista de esta Juzgadora, observándose de la conducta desplegada por la imputada que existe presunción de fuga, por cuanto la misma no se ha puesto a derecho, por lo cual esta Juzgadora DECRETA: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana ... (Omissis)... Llenos como se encuentran los extremos del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 14 de Noviembre de 2002, se presentó formal acusación en contra de la imputada y por cuanto en esta audiencia se decretó la Privación de Libertad de la misma y que tal como aparece en el expediente y así lo han manifestado los representantes legales de la mencionada ciudadana, la misma reside en el extranjero, es por lo que este Juzgado Octavo de Control declara procedente lo solicitado por la Representación Fiscal y en consecuencia, ordena oficiar al Tribunal Supremo de Justicia con copia de las actuaciones conducentes, a los fines de dar inicio al procedimiento de EXTRADICIÓN ACTIVA de la ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VITORIA ...(Omissis)... para que sea juzgada por los Tribunales venezolanos...”. (Folio un mil trescientos noventa y siete 1.397 de la pieza N°VI de la causa).

V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones para decidir observa:
PRIMERO: Esta Alzada constata agregada al folio cuatrocientos sesenta (460) y siguientes de la pieza N° 2 de la causa decisión emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia en fecha 30 de mayo de 2000 en virtud de la cual:
“...Con respecto a la ciudadana Miren Isabel Zabala Victoria (sic) que en actas no aparece determinado el nexo causal existente entre la acción desplegada por la referida ciudadana y el delito que se ha dado por comprobado. En efecto no aparece en actas que el perjuicio ocasionado al Patrimonio sea con motivo de la actividad desplegada por la encausada, pues como se dejó determinado en las actas su conducta no difiere de los representantes de las empresas que inicialmente aparecen involucradas en la investigación. De los hechos narrados basados en el contenido de las Actas cursantes a la causa y en aplicación a (sic) las máximas de experiencia, lógica y sana crítica de los jueces profesionales que integran esta Sala no aparecen suficientes elementos de convicción de los cuales determinar la autoría de los imputados en los hechos investigados, en consecuencia, lo procedente es REVOCAR el Auto de detención dictado dictados a los imputados MANUEL ANGEL MORENO TORRES Y MIREN ISABEL ZABALA VICTORIA, por no existir suficientes elementos de convicción que la fundamenten Y ASÍ SE DECLARA...”. (Negrillas de esta Sala).
De la parcialmente transcrita decisión se evidencian, a los fines del recurso de apelación que aquí se resuelve, dos elementos que en criterio de esta Alzada importa resaltar, a saber:
a) Para el momento en que tal decisión es dictada a juicio autónomo y ponderado de ese Tribunal Colegiado “...no aparece determinado el nexo causal existente entre la acción desplegada por la referida ciudadana y el delito que se ha dado por comprobado...”.
b) La decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fundamenta la revocatoria del auto de detención entonces apelado, sin excluir de suyo la concurrencia en el caso de marras de una conducta penalmente relevante y en consecuencia susceptible de ser perseguida.
Del establecimiento de tales precisiones basadas en actas, se sigue que en virtud de la naturaleza de los derechos patrimoniales presuntamente conculcados en contra de la sociedad mercantil PDVSA, víctimas en la presente causa, el ejercicio de la acción penal, no prescrita, corresponde no sólo a la vindicta pública en razón de la titularidad de la que lo invisten hoy y desde su entrada en vigencia con su última Ley de Reforma Parcial del 14 de noviembre del 2001, el Código Orgánico Procesa Penal, específicamente en este caso en su artículo 11, sino que en tal ejercicio además no queda excluida, en recta congruencia con la decisión que revoca el auto de detención parcialmente transcrita, la facultad del todo legítima como carga y obligación del Ministerio Público de hacerse y producir ante el órgano jurisdiccional nuevos elementos de convicción sobre la conducta penalmente relevante objeto de persecución e investigación, sin perjuicio del principio expuesto en la máxima “non bis in idem” en contra de la imputada en el presente recurso, contenida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República. Consecuencia lógica de lo expuesto, es la de subrayar la disconformidad a derecho de la argumentación hecha por la aquí recurrente contenida en su escrito de Apelación en el sentido de sostener y fundar, entre otros argumentos, la irritud de la decisión recurrida sosteniendo “... que dicha acusación fiscal carece de legitimidad por violación expresa a lo dispuesto en nuestro mencionado Código Adjetivo Penal...” Y así se declara.
SEGUNDO: Ahora bien, dicha indiscutible atribución de la Vindicta Pública, enmarcada por lo demás dentro de las previsiones del artículo 285 de la Constitución de la República, debe ajustarse de conformidad con las previsiones del artículo 7 ejusdem, al Principio de Legalidad con base en el cual la acción penal de la que es titular, en el caso de marras ejercida -según consta a los folios un mil cuatrocientos setenta y dos (1.472) y siguientes de la pieza N° 6 causa- en el sentido dar curso de conformidad con la Ley, a la instancia de la víctima en la presente causa, de reabrirla a fin de hacer del conocimiento del órgano jurisdiccional nuevos elementos de convicción. Desde esta perspectiva, esta Alzada entiende que la materia de la Apelación interpuesta es la conformidad o no a derecho de la decisión recurrida, toda vez que de ella se decreta, conforme queda ut supra transcrito, lo siguiente:
“...DECRETA: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana ... (Omissis)... Llenos como se encuentran los extremos del artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 14 de Noviembre de 2002, se presentó formal acusación en contra de la imputada y por cuanto en esta audiencia se decretó la Privación de Libertad de la misma y que tal como aparece en el expediente y así lo han manifestado los representantes legales de la mencionada ciudadana, la misma reside en el extranjero, es por lo que este Juzgado Octavo de Control declara procedente lo solicitado por la Representación Fiscal y en consecuencia, ordena oficiar al Tribunal Supremo de Justicia con copia de las actuaciones conducentes, a los fines de dar inicio al procedimiento de EXTRADICIÓN ACTIVA de la ciudadana ...(Omissis)... para que sea juzgada por los Tribunales venezolanos...”.
TERCERO: En tal sentido y de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,
“...En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo...” (negrillas de esta Sala)
En criterio que esta Sala comparte, la postura doctrinaria del autor Eric Pérez Sarmiento, sobre la determinación del alcance de este último aparte del artículo 250, expone lo siguiente:
“...El artículo 250 del COPP tal y como quedó modificado por la Ley de Reforma...(omisis)... armoniza con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de 1999, en el sentido de que aparte de los casos de flagrancia, para que pueda decretarse la detención judicial del imputado como medida cautelar es necesario que el Juez expida previamente una orden de arresto o aprehesión a solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal, nunca de oficio y siempre y cuando se cumplan de manera acumulativa los tres numerales de este artículo. Sólo de esta manera el imputado que es objeto de una investigación puede ser arrestado o detenido para ser llevado ante el juez, como lo establece el artículo 255 del COPP, para que le sea decretada la prisión provisional ...( Omissis)... siguiendo el procedimiento que este mismo artículo consagra. De tal manera, la nueva redacción del artículo 250 del COPP da pie para diferenciar o distinguir entre la orden judicial de detención en sentido de aprehensión momentánea del imputado para ser llevado ante el juez y la orden judicial de privación de libertad, entendida como auto definitivo que impone la medida cautelar de prisión provisional, pero ambas figuras tienen que estar debidamente motivadas conforme a los numerales 1, 2 y 3 de este artículo...” (PEREZ S. Eric, Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Vadel Hermanos Editores, Caracas, Cuarta Edición 2002, pag. 278) (negrillas y subrayado de esta Sala).
CUARTO: Y es que en criterio de esta Sala, el quid iuris en la presente causa, se encuentra claramente expuesto desde la transcrita percepción doctrinaria. En efecto, tal y como lo señala la recurrida,
“...mal podría ésta Juzgadora aceptar el juzgamiento en ausencia de la ciudadana...(Omissis)... cuando esto será atentar contra el derecho a la defensa de la mencionada imputada, violando así una de las garantías judiciales previstas en la Carta Magna, así como uno (sic) de los principios rectores que rigen el proceso penal venezolano como lo es la inmediación, la oralidad, la contradicción, garantías estas que serían violadas de no estar presente la imputada a lo largo del proceso y aceptarlo sería desvirtuar el proceso acusatorio vigente en nuestra legislación, por cuanto el ordinal 12° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece dentro de los derechos del imputado el “no ser juzgado en ausencia...”
Incontrovertido como se encuentra el hecho de la no presencia de la ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VITORIA en el país, es evidente que cualquier acción jurisdiccional, tal como lo afirma la recurrida, dentro del ámbito del proceso penal, fuera este in abstracto ordinario o abreviado, sería subsumible a un supuesto de “juzgamiento en ausencia”, cuya prohibición indiscutiblemente asegura el dispositivo contenido en el numeral 12 del artículo125 del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo desde esta premisa legalmente vinculante, esta Alzada encuentra en franca contravención ley la decisión contenida en la decisión recurrida de dictar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida ciudadana, toda vez que, al no estar a derecho aún cuando cuente con defensa técnica, tal decisión violenta las garantías constitucionales que la propia Juez de la recurrida invoca en su motiva, aunado al conculcamiento del debido proceso, previsto de conformidad con los numerales primero y tercero del artículo 49 de la Constitución de la República, razón por la cual ha lugar la infracción denunciada por la recurrente en su escrito de Apelación con base en la cual solicita se “...decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la referida AUDIENCIA PRELIMINAR ...(Omissis)... por violación flagrante del debido proceso y del ejercicio al derecho de defensa que le asiste de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 49.1 de nuestra Constitución ...(Omissis)...en perfecta armonía con lo establecido en los diversos numerales del artículo 125 del COPP...” , fundada tal nulidad de conformidad con lo dispuesto en el tercer supuesto previsto en el citado numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República en concordancia con al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara.
QUINTO: Sin embargo y no obstante declarada previamente la contravención a garantías constitucionales en perjuicio de la decisión recurrida y su consecuente nulidad, es lo cierto que tal decisión no implica ni la exclusión ni pronunciamiento por parte de esta Alzada, sobre el ejercicio legítimo de la acción penal, según los términos que quedan expuestos ut supra, por parte de su titular, sino su obligatoria adecuación a las previsiones del debido proceso, conforme a las cuales el poder punitivo del Estado del cual tal titularidad es expresión, debe encontrar cauce legal. En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado disiente de la fundamentación producida por la representación fiscal con el objeto de solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la investigada en la presente causa, toda vez que, el cauce legal para proseguir conforme a derecho tal investigación y efectuar formal acusación en contra de quien sería entonces la imputada, es el de solicitar LA APREHENSIÓN de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en el aparte final del artículo 250 de la Constitución de la República, según la interpretación de ese dispositivo, arriba expuesta, en tanto que esta vía aseguraría no sólo la intangibilidad de los derechos constitucionales de la investigada, sino que sería “...la vía idónea...”, para poner derecho a quien, en criterio de la vindicta pública, está incurso en la comisión de un hecho punible de la naturaleza del presuntamente cometido en el caso de marras. Así pues, la distinción previamente hecha entre una privación de libertad como consecuencia de una medida Judicial que se acciona cumplidos y garantizados los derechos del procesado y una privación de libertad fundamentada en una situación excepcional por la que, por vía de privación de libertad como medida cautelar se busca efectuar la aprehensión del procesado, cobra importancia en la presente causa, en cuanto esta última garantizaría de suyo la viabilidad de la acción penal a un tiempo que tendría por objeto que la investigada pueda “... ser llevada ante el juez, como lo establece el artículo 255 del COPP...” para que posteriormente y con respeto a sus garantías constitucionales, “... le sea decretada la prisión provisional ...( Omissis)... siguiendo el procedimiento que este mismo artículo consagra...” (Ib idem pág 278), en el entendido de que bien podría concurrir cualquier otra medida e incluso la libertad plena, si a criterio autónomo y conforme a derecho procede de acuerdo con las probanzas de autos.
Congruente con lo hasta aquí expuesto, el Legislador Penal consagra como requisito para la extradición activa en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, el que “...el Juez de control haya dictado una medida cautelar de privación de libertad ...” la cual, frente al supuesto de la no presencia del investigado en el país y ante la prohibición del “juzgamiento en ausencia”, no puede ser otra que la orden de aprehensión o captura del investigado, a solicitud del Ministerio Público y de acuerdo con los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así declarada la inconstitucionalidad de la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, producida con vistas a solicitar la extradición de la investigada en la presente causa, esta Sala de igual modo observa que la recurrida aplica en su decisión la norma prevista en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal desde una interpretación que, a juicio de este Tribunal Colegiado, no se adecúa por su restrictividad a las circunstancias de hecho que conforman la presente causa. En efecto, al entender, conforme resulta evidente de su decisión, que por “...medida cautelar de privación de libertad...” el Legislador penal circunscribe este requisito para la procedencia de la solicitud de la extradición activa al decreto de una medida judicial de privación de libertad -la cual presupone irrenunciablemente, según queda establecido, la presencia del imputado y el respeto incólume a todas y cada una de sus garantías constitucionales y judiciales-, sin hacer uso de la alternativa que el propio legislador le abre de conformidad con el último aparte del artículo 250 ejusdem a través de la vía de una orden de aprehensión, pone en conflicto la preeminencia de las garantías constitucionales en circunstancias en las que, simplemente, no existe posibilidad material de que se ejerzan su vinculante eficacia por el hecho irrefutable de la ausencia de la investigada, supuesto éste que de suyo excluye la posibilidad de actuación judicial dentro del proceso, por la expresa prohibición de juzgamiento en ausencia, ya comentada, prevista de conformidad con el numeral 12 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los derechos amparados por la garantía del debido proceso, tales como el derecho a la defensa y a ser oído.
En este mismo orden de ideas, parte representativa de la doctrina venezolana, al comentar los requisitos exigidos para la extradición activa, es de la opinión que “...exige también, inexplicablemente, el Código Procesal Penal, en el caso de la solicitud de extradición de un imputado o acusado que además de la acusación del Ministerio Público, el Juez de Control le haya dictado medida cautelar de Privación de Libertad. Esta exigencia no tiene sentido alguno, ya que perfectamente puede intentarse la acción penal sin necesidad de solicitar ninguna medida cautelar y menos la de privación de libertad, de carácter excepcional. Tal exigencia sólo refleja la vieja estructura inquisitiva del proceso, fundado en el auto de detención, lo cual, ahora no tiene fundamento alguno...” (SANCHEZ Arteaga, DERECHO PENAL VENEZOLANO, Caracas. Mac Graw Hill Interamericana de Venezuela, S.A., Novena Edición, año 2004 pag 102). Sin embargo, en criterio de estos Juzgadores, las circunstancias concretas concurrentes en la presente causa, hacen indispensable que, sin perjuicio de integridad constitucional, el ejercicio efectivo del poder punitivo del Estado a través del ejercicio legítimo de la acción penal, ameritan la utilización de la orden aprehensión, como un medio para materializar –cumpliendo con los requisitos de Ley - la puesta a derecho de la ciudadana investigada, que por lo demás y el momento de la interposición del recurso de apelación que aquí se resuelve, ha contado con la asistencia de Abogado, tal como se evidencia actas.
Por tal motivo, entiende esta Sala que lo procedente es declarar la inconformidad a derecho de la Medida Cautelar de Privación de Libertad y la solicitud de extradición activa hecha, por consecuencia, en contra de la investigada, de conformidad con un recto entendimiento y subsunción en al caso concreto de las previsiones contenidas en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal; razones todas las expuestas que hacen procedente en derecho la declaratoria Con Lugar del Recurso de Apelación Interpuesto, Y así se decide.
Establecido lo anterior, esta Alzada encuentra inoficioso pronunciamientos adicionales sobre el resto de las infracciones alegadas por la recurrente. Y así se decide.
DECISION
En virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada EDITH BERRIOS DE DEL MORAL, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana MIREN ISABEL ZABALA VITORIA, titular de la cédula de identidad número 7.825.271, Gerente General de la Empresa (MM&S), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de noviembre de 1994, anotado bajo el número 28 tomo 4 cuarto trimestre.; SEGUNDO: ANULA la referida decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 15 de julio de 2004, por la cual se DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la referida imputada con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión en calidad de autora o partícipe del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de el Estado Venezolano (PDVSA), y se SOLICITÓ por la recurrida la EXTRADICIÓN ACTIVA de la prealudida imputada, con base en la disposiciones establecidas en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 ordinal primero y tercero de la Constitución de la República, 190, 250 ordinal 12 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, todos concordancia con el artículo 457 ejusdem.
Regístrese, Publíquese, Remítase.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 337-04.-
LA SECRETARIA

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2430-04.-
RACO/nap.-