TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 28 de Septiembre de 2.004
194º y 145º

DECISIÓN N° 344-04 CAUSA N° 2Aa.2388-04

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho DEISY GIL VELÁZQUEZ, VALMORE ENRIQUE DÍAZ MONTIEL y LUIS FIGUEROA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 51.646, 77.060 y 89.995, respectivamente, con el carácter de defensores privados del ciudadano JHONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Agosto de 2004, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos: Se DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES; ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACKELINE LÓPEZ; y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, en contra del Orden Público. Y decreta a los imputados FRANKLIN DAVID ROSADO HERRERA y CHARLY ALEJANDRO MERCADO DÍAZ, la medida cautelar sustitutiva de la medida de privación de la libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica del imputado (sic) ante ese Tribunal de Control cada treinta (30) días, contados a partir de la presente fecha, por la comisión de los delitos de LESIONES y ACTOS LASCIVOS, previsto (sic) y sancionado (sic) en el artículo 415 y 379 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACKELINE LOPEZ. Así mismo se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23 de Septiembre del corriente año, declaró admisible el presente recurso; por lo que al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinal 4°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme al ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizan en los siguientes términos:

En el particular PRIMERO denominado LOS HECHOS, alegan que en fecha 29 de Agosto de 2004, fueron presentados por ante el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los imputados JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ, FRANKLIN DAVID ROSADO HERRERA y CHARLY ALEJANDRO MERCADO DÍAZ, el primero, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES, y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACQUELINE (sic) LÓPEZ, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal y los otros dos por los delitos de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS y LESIONES, previstos y sancionados en los artículos 379 y 415 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACQUELINE (sic) LÓPEZ, solicitando el Representante del Ministerio Público la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de su defendido JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y las medidas cautelares sustitutivas previstas en los ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal para los otros dos co-imputados, así como la aplicación del Procedimiento Ordinario.

En el aparte denominado MOTIVACIÓN DE RECURSO, los accionantes hacen un análisis de los fundamentos de la decisión del Juzgador de la causa, y así exponen:

PRIMERO: Con relación al primero de los delitos que se le imputan a su defendido JONATHAN ENRIQUE MARTINEZ, hacen las siguientes observaciones:

Contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Continúan y exponen los apelantes que en cuanto al primer requerimiento que exige la norma en comento, valdría la pena refrescar los conocimientos en lo que al Derecho Sustantivo Penal se refiere:

Según la Teoría del Delito, siendo el delito un hecho típico dañoso, antijurídico y culpable, entonces para que se configure el delito en su esencia, se requiere la existencia de un hecho humano.

En tal sentido citan al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, página 117, “Además del comportamiento, como acción u omisión, el hecho típico requiere, en algunos casos, de la verificación de un efecto naturalístico diverso del comportamiento y efecto causal de éste: el resultado…(Omissis)”, así como también explanan consideraciones realizadas por Bettiol: “La cuestión de la lesividad del hecho tiene que ver con la antijuricidad, es fruto de un juicio de desaprobación que se refiere al hecho que contrasta con la finalidades de tutela de la norma penal, pudiendo presentarse el delito, ya simplemente con la exigencia de comportamiento lesivo o con la exigencia de que produzca, además del comportamiento, un resultado lesivo… (Omissis)”.

Alegan los accionantes que en este caso, por imputársele a su defendido un HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, necesariamente tendría que constituir un ELEMENTO DE CONVICCIÓN EL RESULTADO DE UN EXAMEN MÉDICO (PREVIO AL EXAMEN MÉDICO FORENSE) QUE DIAGNOSTICARA UNAS HERIDAS (LESIONES) CAUSADAS PRESUNTAMENTE POR UN ARMA DE FUEGO Y QUE EL ÁREA COMPROMETIDA HAGA PRESUMIR LA INTENCIÓN DEL AGENTE DE CAUSAR LA MUERTE DE LA VÍCTIMA. Lo cual configuraría el RESULTADO LESIVO COMO CONSECUENCIA DEL HECHO HUMANO CONSIDERADO DELITO.

En cuanto al segundo requerimiento, expresan que es claro que en el hecho de marras no se analizó el delito imputado en toda su dimensión y características a los efectos de poder determinar cuáles podrían ser los ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado hubiera sido autor o participe del hecho punible, ya que tal y como lo expresa la recurrida en el folio diecinueve (19), se tomaron como elementos de convicción los siguientes:

a) El acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo. Dicha acta policial, en opinión de los accionantes, solamente se encuentra apoyada en las declaraciones de la ciudadana DELFINA VELARTE, por tanto las referidas declaraciones son incongruentes con la realidad al exponer en su denuncia que su defendido JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, quién a su vez es funcionario activo de la Policial Regional, perteneciente a un grupo comando especial de inteligencia SIN MOTIVO ALGUNO les indicó a ella, y a su amiga JACQUELINE (sic) LÓPEZ y sus amigos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES que “NO SE MOVIERAN”…(Omissis). Agregan los recurrentes que en tal sentido, las máximas de experiencia los llevan a hacer deducciones dependiendo de los argumentos de cada persona, que tengan cierta lógica y que concuerden con la realidad. Asimismo, la cantidad de personas que coincidan en sus versiones de los hechos. Estos razonamientos se hacen con el fin de evitar el caer en falsas denuncias o simulaciones de hechos punibles que puedan conducir a una decisión injusta o no ajustada a derecho.
b) La denuncia verbal realizada por la ciudadana DELFINA DEL CARMEN VELARTE ABREU.
c) Fotos donde se muestra un arma de fuego, nueve cartuchos de bala, un carnet de la Policía Regional perteneciente al funcionario ROJANO JONATHAN y una botella de licor marca Santa Teresa. En criterio de quienes aquí apelan, éste sólo es un elemento de convicción que corrobora lo expuesto por su defendido en su declaración: que es funcionario activo de la Policía Regional del Zulia, que tuvo que hacer dos disparos preventivos al aire para repeler la acción de sus atacantes, pues uno de ellos había accionado el arma que portaba en contra de su defendido y sus acompañantes y en cuanto a la botella a medio terminar, también confirma la versión de su defendido y sus amigos que andaban buscando un depósito porque se les había terminado el licor; pero en modo alguno es un elemento de convicción de un HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACIÓN; en el peor de los casos lo sería del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

Considera la defensa que una simple acta policial sustentada por la denuncia de una sola persona, donde aparecen involucradas como víctimas tres personas más, las cuales en DOCE HORAS los funcionarios policial (sic) no hicieron el intento de contactar para que corroboraran la versión de la denunciante, ni mucho menos unas fotografías donde muestra el arma de fuego que portaba su defendido como funcionario activo que es de la Policía Regional del Zulia y que él mismo admitió haber tenido que utilizar para repeler la acción de sus contrincantes, a los cuales si hubiese tenido la “intención” de matar, por lo menos los habría herido, habida cuenta de la distancia entre ellos y la experiencia que tiene su defendido en cuanto a armamento se refiere. Con relación al carnet indentificatorio del mismo y de la botella de licor casi terminada, ésto sólo termina de corroborar la versión de su defendido.

Siguiendo con el análisis de los fundamentos de la decisión, exponen los recurrentes como SEGUNDO punto que en cuanto a la imputación de ACTOS LASCIVOS, que el Representante del Ministerio Público precalifica este delito utilizando el artículo 379 del Código Penal que se refiere al delito de ACTO CARNAL O ACTO LASCIVO COMETIDO EN PERSONA MAYOR DE DOCE Y MENOR DE DIECISEIS AÑOS y así mismo es repetido constantemente por el Juzgador hasta en su decisión, y en tal sentido citan el contenido del artículo 379 del Código Penal.

Afirman los accionantes que en el presente caso, la denunciante DELFINA VELARTE manifiesta tener 18 años de edad, circunstancia ésta que conformaría el ELEMENTO CONSTITUTIVO del delito imputado a su defendido como lo es el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal; esto sin entrar a analizar la existencia o no de ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que hagan presumir su autoría, lo cual, en opinión de la defensa, es discutible, al contar solamente con el dicho de la ciudadana DELFINA VELARTE.

Concluyen los recurrentes que la decisión del Juzgador en cuanto a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el CONCURSO REAL DE DELITOS que presuntamente había cometido su defendido, fue fundamentada tanto en el acta policial como en el acta de denuncia que cursa en el folio siete (07) de la presente causa, es totalmente obvio que dicha decisión carece de sustento legal, por lo tanto el juzgador debió desestimar esta precalificación por improcedente.

Como TERCER punto, explanan que en cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, aún cuando su defendido alega que se vio obligado a hacer uso de su arma de reglamento para tratar de repeler la acción de sus atacantes. Sin embargo, es claro que es necesario que se realice una investigación al respecto para determinar la veracidad de su versión de los hechos y para eso es la FASE PREPARATORIA del proceso penal. Por lo tanto por la pena que podría llegar a imponérsele como lo es de tres (03) a cinco (05) años de prisión, cuyo término medio sería 4 años, no existiría la presunción de peligro de fuga ni de obstaculización previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente en derecho sería la imposición de unas medidas menos gravosa (sic), es decir, unas MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA MEDIDA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de las previstas en el artículo 256 ejusdem.

En el aparte relativo al PETITORIO esgrimen los accionantes que por los fundamentos antes expuestos, y de conformidad con lo previsto en los artículos 432 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 4 ejusdem y 448 ibidem, APELAN de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Agosto de 2004. En tal sentido, piden a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a quien le corresponda conocer de este recurso de apelación, que DECLARE CON LUGAR EL MISMO Y EN CONSECUENCIA REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR LA JUEZ A QUO, O LA MODIFIQUE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

a) En cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, que se le imputa a su defendido, presuntamente cometido en perjuicio de los ciudadanos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES, piden que se REVOQUE la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de su defendido, por no haber sido sustentada en ningún ELEMENTO DE CONVICCIÓN que haga presumir la comisión de este delito ni mucho menos de que el ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ haya sido autor o partícipe del mismo.
b) En cuanto al delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal que se le imputa a su defendido, presuntamente cometido en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACQUELINE (sic) LÓPEZ, piden que REVOQUE la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de su defendido, por no tener sustento legal esta precalificación.
c) En cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que es el único que tiene sustento en ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, como lo es el acta policial, la denuncia de la ciudadana DELFINA VELARTE que de alguna manera es corroborada por su defendido y los otros co-imputados, en el sentido de que admiten que el ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ accionó en dos oportunidades su arma de reglamento para repeler la acción de sus atacantes, así como los cartuchos de los proyectiles percutidos y el arma de fuego colectados. En este caso, es obvio que sería necesaria una investigación que debe llevarse a cabo en la FASE PREPARATORIA del proceso penal, y como quiera que en esta circunstancia no habría peligro de fuga ni peligro de obstaculización por la pena que llegaría a imponerse, piden que la Corte de Apelaciones REVOQUE la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de su defendido, y en su lugar, le imponga cualquiera de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El profesional del Derecho EUDOMAR GARCÍA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a Fiscalía Segunda comisionado en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:

Expresa en el particular PRIMERO de su escrito que en relación a los alegatos esbozados por los recurrentes, con respecto a la decisión dictada por el Juez A quo, donde se le decretara la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ACTOS LASCIVOS y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; es necesario expresar que se está en presencia de un CONCURSO REAL DE DELITOS, constituyéndose así la presunción de PELIGRO DE FUGA, debido a la eventual pena que podría llegar a imponerse y el PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN debido a su condición de funcionario público.

Agrega el Representante de la Vindicta Pública, que si bien es cierto, existe una conducta desplegada por parte del sujeto, que puede constituirse en una acción u omisión, y que ésta conlleva un efecto causal de su comportamiento, es decir, un resultado; este resultado también puede verse frustrado o tentado como es el caso señalado; donde el Animus Necandi del sujeto activo fue la intención de ocasionarle la muerte a su víctima, acción ésta que fue impedida por circunstancias ajenas a su voluntad, es decir, a la intención del sujeto activo; quien realizó todos los actos necesarios para consumar el delito. La interpretación que se les debe dar a estas figuras penales “Tentativa y Frustración”, es que se trata de delitos en cuya apreciación entra el factor de la intención que pudo tener el autor.

Por otra parte alega el Fiscal del Ministerio Público que entre los elementos de convicción que se estiman para determinar la responsabilidad de los autores o participes del hecho punible en el caso de marras, está el acta policial, donde se deja constancia que efectivamente el imputado JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, hizo uso de su arma de reglamento efectuando disparos contra las víctimas, siendo aprehendido de forma flagrante luego de realizar su acción, con su arma de reglamento, además de las declaraciones de una de las víctimas DELFINA DEL CARMEN VELARTE ABREU donde se concatenan otros delitos realizados por los tres imputados de autos. Pero aún cuando, esta circunstancia a juicio del Representante Fiscal, se reduce al alcance de la flagrancia, la cual hace posible una detención, solicitando la aplicación de un procedimiento ordinario, ya que si bien es cierto en el momento de la presentación no se tenían necesariamente todos los elementos para sustentar una futura acusación, con este requerimiento “Procedimiento Ordinario” y “Flagrancia”, no se va a prescindir de la etapa de investigación y mucho menos disminuir las garantías procesales de los imputados, respetando a los otros imputados la pauta constitucional que consagra el derecho a ser juzgado en libertad; en función estricta de la justicia, se recurrió a la medida extrema de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto las otras medidas cautelares son insuficientes para asegurar las resultas del proceso.

En tal sentido el Profesional del Derecho EUDOMAR GARCÍA, expone que el Ministerio Público tiene la necesidad de realizar las actuaciones para el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, y así asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria o absolutoria, según el caso.

En el particular SEGUNDO alega el Representante Fiscal que al precalificar el delito de Actos Lascivos en contra del imputado de autos, lo hace tomando en consideración lo manifestado por la denunciante y la víctima de autos, ciudadana DELFINA VELARTE quien señala en su denuncia, haber sido objeto de manoseos, caricias y tocamientos realizados con violencia tanto en sus partes intimas cono en las de su amiga JACKELINE LÓPEZ, formando la denuncia el primer elemento de convicción recabado, al cual le seguirán otros durante la fase preparatoria. En estos tipos de delitos, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comete, el dicho de la víctima constituye un factor preponderante para establecer o apuntalar la responsabilidad de los imputados.

En el particular TERCERO señala que en cuanto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, es claro que el imputado de autos JONATAHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, al momento de utilizar su arma de reglamento, según su dicho, en la audiencia de presentación, lo hizo para repeler el ataque del que era objeto. Ahora bien, en opinión del Representante del Ministerio Público, es menester investigar sobre si dicha acción la realizó como funcionario público que es, si fue para su legítima defensa o en defensa del orden público, o si se encontraba en el ejercicio de sus funciones en el momento de esgrimir (sic) y utilizar la misma, o bajo los efectos de bebida alcohólica. Quedando para la fase preparatoria la determinación de la veracidad de los hechos.

En el aparte del PETITORIO, explana el Fiscal del Ministerio Público, que por las razones de hecho y de derecho suficientemente explicadas, es que de manera respetuosa, y consciente de la necesidad del debido equilibrio y en consecuencia la igualdad de las partes que en todo proceso debe estar presente en toda actividad jurisdiccional, es que solicita: Se admita el presente escrito y sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, en contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ordene se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, por los delitos mencionados.
DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera procedente explanar las siguientes posiciones doctrinarias, en virtud de las alegaciones realizadas por la defensa del ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ:

En primer lugar este Juzgado de Alzada considera oportuno citar al autor Juan Vicente Guzmán, en su ponencia “La Detención Judicial”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema”, en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Págs 165, 172-174:
“El desarrollo del proceso, el descubrimiento de la verdad y el cumplimiento de la sentencia son objetivos a tomar en cuenta por el juez antes de decretar o no la privación de libertad, pero el imputado o el procesado, según el caso, en principio tienen derecho a ser procesado en libertad, salvo que la privación de la misma se haga indispensable.

Se cuida el legislador al reglamentar esta privación de libertad, de establecer tanto los requisitos que debe cumplir el auto que acuerde esa privación de libertad, así como otros principios orientadores, relativos a su improcedencia, medidas sustitutivas, comportamiento de las partes.

Al referirse al auto de privación judicial preventiva de libertad, exige el legislador, que se haga a través de una decisión fundada, donde se debe identificar al imputado, así como contener una enunciación de los hechos que se le atribuyen y si existe, a juicio del tribunal, peligro de fuga o de obstaculización, debe razonar el porqué y además citar las disposiciones legales que lo lleven a tomar esa determinación…

Con relación a la naturaleza de la detención preventiva, expresa: esa detención ha sido calificada de las más diversas maneras, algunos a quienes los autores identifican como sustantivistas, quienes asimilan la prisión preventiva a la pena, con diversos argumentos, entre los cuales podemos señalar:

1° Quienes le asignan a la pena un efecto intimidante, en el sentido de advertir a los demás ciudadanos para que no cometan hechos ilícitos y en cuanto el imputado, para que no reincida en la comisión de esos hechos.

2° Otros la justifican diciendo que con ella se satisface a la opinión pública ante el impacto que produce la comisión del hecho y que de no detenerse inmediatamente, esa opinión pública se verá burlada.

3° Otro grupo considera que la detención colabora en la readaptación social del delincuente, ya que la detención lo hace reflexionar y alejarse del mundo del delito.

4° Finalmente están los que asimilan la pena a una medida de seguridad, argumentando que si el autor del hecho queda en libertad, pudiera cometer otros hechos ilícitos, es decir sería un individuo peligroso, con la detención, dicen los seguidores de esta teoría, se interrumpe la actividad delictiva de ese ciudadano.

Frente a estas posiciones sustantivistas, están los llamados criterios procesalistas y son quienes colocan a esa privación preventiva de libertad al servicio de los fines del proceso y por lo tanto el encarcelamiento está ligado al objeto del proceso, el cual principalmente es la búsqueda de la verdad y si pueden surgir elementos que entorpezcan esa búsqueda, tienen que evitarse esos riesgos y la forma más efectiva para lograrlo es deteniendo al autor del hecho, porque sino esa verdad se vería en peligro, más que todo cuando se dificulta o se frustra su logro.

Pero también puede ser que el presunto autor del hecho pueda eludir la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación.

Con esa privación de libertad, cuando sea necesaria, o mejor dicho indispensable, se busca afianzar la justicia, porque si una vez comprobada la culpabilidad, el ahora condenado, se sustrae al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada.

…el Código Orgánico Procesal Penal, donde la detención es excepcional no solamente en lo formal, sino también en lo material, ya que además de exigirse que se haya cometido el hecho ilícito, que existan pruebas de la participación del imputado, que además haya una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización, señalándose incluso algunos supuestos que hagan presumir estas situaciones.

Por ello, sin duda alguna, Venezuela se incluye ahora en los países donde la detención preventiva tiene una naturaleza eminentemente procesal, lo cual significaría un paso de avance hacia el rescate de la credibilidad en la administración de justicia…

Otro punto a discutir es cómo compaginar, cómo armonizar esa privación preventiva de libertad y la garantía de presunción de inocencia, ello no es difícil, porque ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su artículo 1° lo referido al juicio previo y al debido proceso, diciendo que nadie puede ser condenado sin un juicio oral y público con respecto a sus derechos y garantías y entre esas garantías está la de la libertad.

Ahora bien, dije también que como la privación de libertad por ser excepcional debía legitimarse y el mismo Código, desarrollando el principio constitucional contenido en el artículo 60, (hoy artículo 44) permite esa privación de libertad bajo las condiciones en él establecidas, nos lleva a la conclusión que no se violenta esa garantía de presunción de inocencia, ya que esa detención se admite cuando es indispensable para el logro de los fines del proceso”. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte este Órgano Colegiado expone lo expresado por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Págs 13, 33, 34, 37, 39-42:

“El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de la libertad, como se ha dicho antes, la más grave de las medidas de coerción personal, que solo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y para que no frustre el resultado del juicio, debiendo prescindir de ella si otra medida menos invasiva y gravosa puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determinará en un juicio oral y público.

La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el artículo 250 del COPP, podrá ser decretada por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora.

… (Omissis)… En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos de indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, “se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción.

…En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. (Las negrillas son de la Sala).

Con respecto al peligro de fuga, concretamente, el artículo 251 establece como criterios que deben ser tomados en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias…

La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según el texto del Código Orgánico Procesal Penal tiene que ver con el arraigo en el país o con las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. (El subrayado es de la Sala).

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares, a la relación con sus negocios e intereses, a los lazos establecidos por su domicilio o residencia y a sus vínculos profesionales o de negocios, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país. Asimismo, importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende, entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero y de la misma trayectoria profesional familiar y personal…”.

En relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata, obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como ha observado CAFFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aun a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito.

Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso…

Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancias que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que, según el COPP, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Ahora bien, lo indeterminado de la expresión, por la referencia a la magnitud y, sobre todo, por lo genérico de la expresión daño, que podría ser de naturaleza material, moral, social o económica, entre otras acepciones, impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quatum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso”.

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada igualmente señalan lo expuesto por el autor Orlando Monagas Rodríguez, en su ponencia “Detención Preventiva y Presunción de inocencia”, tomado de la obra “Algunos aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP", Cuarta Jornadas de Derecho Procesal Penal. Págs 77-80:

“Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, sin embargo, en la doctrina como sostiene Asencio Mellado, siguiendo a Fernández Entralgo, se agrupan en cuatro a saber: evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y evitar el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma.

1.- Evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del imputado:

Esta función presenta dos aspectos claramente determinados, cuales son asegurar la presencia del imputado en el proceso, de una parte, y de la otra, asegurar, en su caso, la ejecución de la posible pena…

2.- Asegurar el éxito de la instrucción y evitar la ocultación de futuros medios de prueba:

Para la efectiva realización de la justicia penal, es necesario tutelar el aporte probatorio al proceso, correspondiéndole al imputado adoptar una conducta que, sin menoscabo de su derecho a la defensa, sea respetuosa del desarrollo de la investigación de los órganos de prueba, sin que le sea permitido ejercer interferencias ilegítimas en el desarrollo de los actos de investigación, ni de los actos de prueba.

3.- Evitar la reiteración delictiva por parte del imputado.

La posibilidad de que el sujeto imputado pueda incurrir en un nuevo delito, hace aparecer a la prisión preventiva, para algunos, como el remedio eficaz para evitarlo, con lo cual se da al instituto el carácter de una medida de seguridad, que proporciona un correcto orden social y tranquilidad ciudadana.

4.- Satisfacer las demandas de seguridad.

Se dice que el delito por si mismo causa alarma social y además, la frecuencia con que se cometen determinados tipos de delito también causan intranquilidad ciudadana, precisamente por el sentimiento colectivo de seguridad que ello representa.

Se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosos, con lo cual se revela un efecto de la pena”.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en el mismo orden de ideas, la Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250, establece que el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad exigiendo que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Los presupuestos contenidos en los numerales 1, 2, y 3 quedan evidenciados en el caso subjudice cuando en la decisión de fecha 29 de Agosto de 2004, se señala lo siguiente:

“… Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente se evidencia la comisión de tres hechos punibles de acción pública que ameritan pena corporal y que no están evidentemente prescritos, así como elementos de convicción, constituidos por: el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, de la denuncia verbal realizada por la ciudadana DELFINA DEL CARMEN VELARTE ABREU, fotos donde se muestra arma de fuego, nueve cartuchos de bala, un carnet de la Policía Regional perteneciente al funcionario ROJANO JONATHAN y una botella de licor marca Santa Teresa, que hacen presumir que el imputado de autos JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, se encuentra relacionado con los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES, ACTOS LASCIVOS , previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACKELINE LÓPEZ y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal, actas donde se determinan las circunstancias del tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos ocurridos el día de hoy 20-08-04, siendo aproximadamente las 3 y 30 horas de la mañana, se encontraban en labores de patrullaje el oficial de la policía Municipal de Maracaibo LANFANGER GARCÍA, placas Nos.0532, en las inmediaciones del Hotel Maruma, cuando logró escuchar varias detonaciones las cuales venían de la entrada del Barrio Integración Comunal, por lo que solicitó apoyo a la central, logrando así mismo observar dos ciudadanas quienes corriendo hacia la circunvalación pedían ayuda, quienes informaron a dichos funcionarios, que tres sujetos las habían interceptado y procediendo uno de ellos a amenazarlas con un arma de fuego, ordenándoles que no se movieran, las mencionadas ciudadanas de nombres DELFINA VELARTE, JACKELINE LÓPEZ, quienes se encontraban acompañadas de LUIS TORRES y LUIS LÓPEZ, estos dos últimos salieron corriendo, procediendo el funcionario JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, a efectuar varios disparos a éstos, no logrando su objetivo procediendo de seguidas ROJANO MARTINEZ, a ordenarle a la ciudadana DELFINA VELARDE, se subiera la blusa, efectuado tocamientos en zonas intimas de la misma, particularmente en los senos, procediendo los dos sujetos restantes, es decir, FRANKLIN ROSADO y CHARLY MERCADO, a golpear y efectuar igualmente tocamientos en zonas intimas a la ciudadana JACKELINE LÓPEZ. Y por cuanto, a juicio de este Tribunal, existe el peligro inminente de fuga por parte del imputado por la pena que podría llegar a imponérsele, según lo establece el artículo 251 del citado texto adjetivo, e igualmente la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, según lo establece el artículo 252 ejusdem, especialmente la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción e influirá para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, toda vez que de actas surgen suficientes elementos de convicción que hacen determinar, a quien aquí decide que el mismo se encuentra incurso en la comisión de tales hechos punibles; y en virtud que nos encontramos en presencia de un delito que excede de diez (10) años, en consecuencia este Tribunal decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ…”

Por todo lo antes expuesto la Sala considera que el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observó suficientes elementos de convicción en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, en la denuncia verbal realizada por la ciudadana DELFINA DEL CARMEN VELARTE y en las fotos donde se muestra un arma de fuego, nueve cartuchos de bala, un carnet de la Policía Regional perteneciente al funcionario JONATHAN ROJANO, una botella de licor marca Santa Teresa, así como en las declaraciones rendidas en el Acta de Presentación de Imputados de fecha 29 de Agosto de 2004 para el decreto de la medida privativa de libertad al ciudadano JONATHAN ROJANO, por estar presuntamente incurso en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 ejusdem, por lo que esta Sala de Alzada, comparte el criterio esgrimido por el Juzgado A quo que de las actuaciones que integran esta causa se evidencia la comisión de tres delitos de acción pública, que ameritan pena corporal y que no están prescritos, evidente peligro de fuga y obstaculización, por lo tanto se dio cumplimiento a los requisitos exigidos en la ley, y pautados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente se considera oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de Junio de 2001, en la cual se plasmó lo siguiente:

“La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad”. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se deduce que la razón no asiste a los apelantes, en su consideración de que el dictado de una medida privativa de libertad vulnera el estado de libertad y/o el principio de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, pues justamente la medida privativa es el resultado de la aplicación del artículo 250 del mismo texto, que señala los casos en los que resulta procedente su aplicación.

En tal sentido, considera este Tribunal de Alzada que es importante destacar lo alegado por el Representante Fiscal en su escrito de contestación: “el Ministerio Público tiene la necesidad de realizar las actuaciones para el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, y así asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria o absolutoria, según el caso… (Omissis)…Quedando para la fase preparatoria la determinación de la veracidad de los hechos”.

Para concluir, consideran los Miembros de este Órgano Colegiando que lo importante es que ha de buscarse una respuesta orientada con una mejor, efectiva y pronta administración de justicia para que pueda entenderse una respuesta cónsona con el conflicto planteado, adicionalmente de los alegatos de la defensa se evidencia, que la misma pretende traer a esta fase defensas de fondo propias del juicio oral y público.

En consecuencia y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, los Miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estiman que la apelación intentada por los profesionales del Derecho DEYSI GIL VELÁSQUEZ, VALMORE ENRIQUE DÍAZ MONTIEL y LUIS FIGUEROA debe ser declarada SIN LUGAR, por cuanto de autos se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTINEZ, en la comisión de los tres delitos señalados en las actas, por lo tanto no se hace procedente lo solicitado por la defensa en cuanto al decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad al citado ciudadano.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara, por unanimidad, SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Profesionales del Derecho DEISY GIL VELÁSQUEZ, VALMORE ENRIQUE DÍAZ MONTIEL y LUIS FIGUEROA, con el carácter de defensor privado del imputado JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Agosto de 2004, en la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JONATHAN ENRIQUE ROJANO MARTÍNEZ, por la presunta comisión del los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, en concordancia con el 80 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos LUIS MONTILLA y LUIS TORRES, ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal en perjuicio de las ciudadanas DELFINA VELARTE y JACKELINE LÓPEZ, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 282 del Código Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente y Ponente

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN DR JESÚS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones (E)

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No 344-04 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.