REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA LA ASUNCION PONENTE: DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES. EXP. Nº OP01-R-2004-000009 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: IMPUTADAS: EGLEE JOSEFINA NORIEGA, de nacionalidad Venezolana, nació en fecha siete (7) de Febrero del año mil novecientos cincuenta y cuatro (1954), de 50 años de edad, Cedulada con el Nº V-5.477.795, de Profesión u Oficio Aseadora y Domiciliada en la Isleta II, Casa N° 01, Calle D-01, Municipio García del Estado Nueva Esparta. MARTA IRIS VILLALBA, de nacionalidad Venezolana, nació en fecha once (11) de Noviembre del año mil novecientos ochenta (1980), de 24 años de edad, Cedulada con el Nº V-16.397.558, de Profesión u Oficio no definido y Domiciliada en el Sector Vicente Marcano, Calle Principal, Casa N° 16-36, cerca de la Bodega Divino Niño, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PUBLICA): ABOGADO CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Venezolano, de este Domicilio y procediendo en este acto en su carácter de Defensor Público Penal Quinto adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO: ABOGADO FRANCISCO GARCIA MELENDEZ, Venezolano, Mayor de edad, de este Domicilio y Fiscal Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Visto el recurso de APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública Penal Quinta de las imputadas, Abogado Carlos Luis Moya Gómez, en fecha once (11) de Junio del año dos mil cuatro (2004), fundado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Junio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra las imputados Ciudadanas Eglee Josefina Noriega y Marta Iris Villalba, identificadas en autos, y en consecuencia, ordena continuar el Proceso Penal conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte, el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, Abogado Francisco García Meléndez, no contestó el recurso de apelación conforme lo previsto en la norma del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, según certificación del cómputo cursante en autos al folio treinta y nueve (39) de la presente causa. Asímismo, el Tribunal Ad Quem admite los medios de prueba, documentales, ofrecidos por el representante de la Defensa Pública Penal Quinta, porque considera que son útiles y necesarios para probar y resolver los puntos impugnados en la presente causa, más sin embargo no fija la audiencia oral y pública, conforme con la norma contenida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la Juez Ponente quien suscribe con tal carácter toda vez revisadas y analizadas las actas procesales constitutivas de la causa signada con nomenclatura particular bajo el Nº OP01-R-2004-000009 hace de inmediato las siguientes consideraciones: I DE LA PRETENSION DE LA PARTE RECURRENTE DEFENSA En la presente causa, la parte recurrente invoca el numeral 4° del artículo 447 para recurrir de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, mediante la cual declara procedente la medida judicial cautelar privativa de libertad en contra del prenombrado imputado y ordena continuar el Proceso Penal en virtud del Procedimiento Ordinario, con los argumentos de hecho y de derecho, que se transcriben: “….Yo, CARLOS LUIS MOYA GOMEZ, Defensor Público Penal Quinto, Adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensor de las Ciudadanas EGLEE JOSEFINA NORIEGA Y MARTA IRIS VILLALBA, en la causa signada bajo el N° 4c-7587-04, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 ejusdem, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de INTERPONER RECURSO DE APELACION, contra la Decisión dictada por éste Juzgado en fecha 07-06-04, mediante la cual decreta la procedencia de medida de privación preventiva de libertad, en los términos siguientes: PRIMERA DENUNCIA VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL Y AL PRINCIPIO DE LA AUTORIDAD DEL JUEZ …….. En nuestro caso en concreto, existe una labor de investigación previa, verificada por funcionarios adscritos a la policía de investigación, notificada a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quien solicita, en razón de tal investigación, una orden de allanamiento, en la búsqueda de sustancias estupefacientes, armas de fuego y objetos provenientes del delito, y justo en la vivienda cuyo allanamiento fue autorizado se localizó una porción de droga, es decir, los funcionarios previo cumplimiento de las disposiciones legales, cumplen su cometido, Y JUSTO ALLI NO EXISTE INMEDIATEZ DEL HECHO PUNIBLE QUE CARACTERIZA LA FLAGRANCIA, PUES YA SE TIENE CONOCIMIENTO PREVIO DE LO BUSCADO Y ENCONTRADO, MAL PUEDE PRETENDER DARLE CARÁCTER DE FLAGRANTE, en consecuencia tal detención es violatoria de la garantía fundamental a la libertad personal, pues, no existe orden judicial que autorice la detención, todo lo contrario, el juez de control deja constancia expresa en la orden judicial que autoriza el allanamiento, que TAL ORDEN NO AUTORIZA DETENCION DE PERSONA ALGUNA, sin embargo los funcionarios policiales, hacen caso omiso a la orden del Juez y proceden a practicar la aprehensión de mis defendidos, sin existencia de flagrancia y no mediar orden judicial. ……… SEGUNDO: DE LA DECISION RECURRIDA Previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, la Ciudadana Juez de Instancia decreta medida judicial de privación preventiva de libertad, en contra de mis defendidos, señalando en el auto lo siguiente: SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del Artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34, lo cual se evidencia de las actas traídas por el Representante del Ministerio Público a la presente audiencia, como son acta de entrevista, testigos presenciales, acta de detención flagrante, en la cual se establece las circunstancias de la aprehensión y examen Psicológico, efectuado a los imputados, en el cual se obtiene como resultado que la imputada MARTA IRIS VILLALBA, resultó positivo examen Químico Botánico. TERCERO. De conformidad con lo establecido en el Artículo 250 en su ordinal 2°, se evidencia que hay imputado en el presente delito o partícipe del delito que se le imputó. CUARTO. Se observa y a criterio de este Tribunal que estamos en presencia del peligro de fuga previsto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que al darse de manera concurrente los tres requisitos …. Se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad….”. A toda luz, esta decisión mediante la cual se decreta la procedencia de la Medida Cautelar de naturaleza reclusoria resulta TOTALMENTE INMOTIVADA INFUNDADA, ya que la ciudadana Juez consideró en su decisión la procedencia de la medida referida, al PRESUMIR la existencia de peligro de fuga, SIN MAYOR EXPLICACION, RAZON O ARGUMENTACION, excluyendo las exigencias del Artículo 254 del Código Adjetivo Penal previstas en sus ordinales 3°, a saber tenemos, la Juzgadora OMITIO LA RELACION SUCINTA DEL HECHO QUE ATRIBUYE, solamente refiere a la pena que podría llegar a imponerse, ello no se discute, y en cuanto a la magnitud del daño causado tampoco explico (sic) sus razones o motivos. Nuestra Ley Procesal Penal vigente, en su Artículo 173 expresamente señala que las DECISIONES DEL TRIBUNAL SEAN EMITIDAS mediante sentencia O AUTO FUNDADO BAJO LA PENA DE NULIDAD, concatenando este Artículo con el dispositivo consagrado en los Artículos 246 ejusdem, que señala LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL SOLO PODRAN SER DECRETADAS CONFORME A LAS DISPOSICIONES DE ESTE CODIGO MEDIANTE RESOLUCION JUDICIAL FUNDADA, y el Artículo 254 ibídem, que claramente nos habla del AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLO PODRA DECRETARSE POR DECISION DEBIDAMENTE FUNDADA, todos estos mandatos expreso de la Ley han sido vulgar y flagrantemente VULNERADOS en la decisión in comento, y más grave aun implica el irrespeto a normas de carácter Internacional, … ……. PETITORIO Solicito a la Sala Unica de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en razón de los fundamentos de hecho y derecho expuestos, ADMITA el presente Recurso de Apelación, lo declare con lugar y dicte la decisión ajustada a derecho…..” (sic). II DE LA DECISION JUDICIAL RECURRIDA AUTO Por su parte, la Juzgadora A Quo se pronuncia en la decisión recurrida en los siguientes términos: “.….Una vez finalizada la presente audiencia y después de oír a todas las partes y al imputado, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DE CONTROL N° 04, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída a la defensa quien solicitó la nulidad de actas de aprehensión en virtud de los principios constitucionales, fundamentado en el contenido de la orden de allanamiento considera esta Juzgadora que si bien es cierto que las personas fueron detenidas en flagrancia tal como se evidencia del acta suscrita por los funcionarios de la Brigada Motorizada, con especificación de lo incautado, pues ello se debe a la praxis que se venia desempeñando, pues la investigación se iniciaba por el órgano policial, mas aun en el presente procedimiento se evidencia que se ha iniciado con una investigación dirigida por el Ministerio Público, como director de la fase investigativa, a través de sus diligencias más no por orden de allanamiento realizado por los Organismos Policiales, si bien es cierto que la orden de allanamiento señala “ESTA ORDEN NO AUTORIZA DETENCION DE PERSONA ALGUNA”, no es menos cierto que se incautó droga a los imputados considerándose la configuración de un delito flagrante; en consecuencia se declara sin lugar la Nulidad de las presentes actuaciones. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual se evidencia de las actas traídas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, como el Acta de entrevista, Testigos Presenciales, Acta de Detención Flagrancia (sic) en la cual se establecen las circunstancias de aprehensión, Examen Toxicológico efectuado a los imputados, en el cual se obtiene como resultado que una de las imputadas MARTA IRIS VILLALBA, resuelto (sic) positivo, Examen Químico Botánico. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su 2° ordinal, se evidencia que hoy imputado es el posible autor o partícipe del delito que se le imputa. CUARTO: Se observa y a criterio de este Tribunal que estamos en presencia del peligro de fuga previsto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente proceso, es por ello que de darse de manera concurrente los tres requisitos del artículo en comento, se decreta Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado MARTA IRIS VILLALBA Y EGLEE JOSEFINA NORIEGA. QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria, por cuanto existe aun diligencia que practicar. QUINTO: (sic) Se ordena su reclusión en la base operacional N° 02 del INEPOL, …..” (sic). III DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, el Tribunal Ad Quem a los efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento hace las siguientes consideraciones, a saber: Que efectivamente se evidencian de las actas procesales que en fecha siete (7) de Junio del año en curso (2004), el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, presentó a las imputadas de autos ante el Tribunal A Quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del Delito de Distribución de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia, para quienes solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°. Asímismo, requirió la aplicación del Procedimiento Ordinario por cuanto faltaban actuaciones por practicar, todo lo cual fué acordado por la Juzgadora A Quo. Que se desprende de las actas cursantes desde el folio dos (2) al catorce (14) ambos inclusive, de la presente causa que, la aprehensión de las imputadas de autos, es por la presunta comisión de un delito calificado flagrante por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Que en primer lugar, si bien es cierto, la norma del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio General de Estado de Libertad, en virtud del cual toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso penal, no es menos cierto que, esa misma norma contempla la excepción, constituida por la medida judicial cautelar de privación de libertad, cuando las demás medidas preventivas son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso penal, reconocida y ratificada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1°, en los siguientes términos, a saber: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.....” Que la libertad personal es un derecho que corresponde a todo hombre garantizado constitucionalmente, por tal razón todas las disposiciones que la restrinjan, limiten sus facultades o definan la flagrancia, deben ser interpretadas restrictivamente por los Juzgadores, quienes sólo deben ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca proporcionada en relación con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su perpetración y la probable sanción a imponer. Que en ningún caso dicha medida puede sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años, por lo cual corresponde especialmente a los Jueces en Función de Control (Fase Preparatoria y Fase Intermedia) controlar el cumplimiento de principios y garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, Constitución, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país; así como velar por la regularidad del proceso penal, el ejercicio de las facultades procesales y la buena fe, sin poder restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes en el proceso, so pretexto de sanciones disciplinarias (artículos 104 y 282 ejusdem). Que la privación judicial preventiva de libertad constituye una medida de carácter excepcional, cuya procedencia se justifica sólo, para asegurar el cumplimiento de las finalidades del proceso penal, a saber: garantizar la presencia procesal del imputado, cuando lo requieran los operadores de justicia, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, garantizar la actuación de la ley penal sustantiva y consecuente administración de justicia en cada caso concreto, con fundamento en un juicio previo y debido proceso, cuando existe peligro en la demora o periculum in mora y la presunción del derecho que se reclama o fumus bonis iuris. Que el periculum in mora, está representado por el peligro de fuga del imputado previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya ausencia no sólo imposibilita el desarrollo del proceso sino también la ejecución de la pena que podría llegarse a imponer. Que el fumus bonis iuris en el proceso penal está representado por la presunción razonable que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a quien se le atribuye responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Juez en Funciones de Control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, acredite de manera concurrente, la existencia de los tres requisitos taxativamente establecidos en dicha norma. A su vez, en todo caso el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación preventiva de libertad del acusado, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso de conformidad con el procedimiento establecido a tal fin. Que una de las características de la medida preventiva de privación de libertad, además de su instrumentalidad, provisionalidad y jurisdiccionalidad, es que dicha medida está sometida a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual está sujeta a las modificaciones y cambios de los supuestos que motivaron y determinaron su imposición. En efecto, la medida preventiva privativa de libertad debe mantenerse, siempre y cuando subsistan los motivos que la originaron y no puedan ser satisfechos, razonablemente, por otras medidas menos gravosas para el imputado. Que la regla rebus sic stantibus, acogida por el Legislador Venezolano, consagrada en la norma contenida en el artículo 256 del citado Código y corroborada en el artículo 264 ibídem, obedece a la obligación que la propia ley impone al Juzgador, en primer lugar, de recurrir a la privación judicial preventiva de libertad sólo cuando sea estrictamente necesario y proporcional a la gravedad del hecho punible cometido; y en segundo lugar, examinar de oficio cada tres meses la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares y sustituirla por otra u otras medidas menos gravosas, cuando su arbitrio así lo estime prudente, sin perjuicio, del derecho que le asiste al imputado de solicitar, en cualquier momento, estado y grado de la causa y las veces que lo considere pertinente, la revisión y sustitución de dicha medida judicial por otras menos gravosas. Que el carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, como es sabido, está reconocido en el único aparte del artículo 243 ejusdem, puesto que no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y concretamente atienden a la ejecución de la sentencia, en previsión del cumplimiento de la posible condena. Las providencias cautelares tienden a asegurar las resultas del juicio, expresadas en la sentencia definitiva, las cuales de no dictarse podrían ser inútiles bien por la ocultación de bienes en el caso de responsabilidades civiles, o por la fuga del imputado en lo que respecta al cumplimiento de la condena. Que la provisionalidad o carácter provisorio que se atribuye a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, que comprende desde el momento en que se acuerdan y el momento en que se dicte sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. Lógicamente, la prisión preventiva y con más fuerza también posee el carácter de provisoriedad, pues se mantiene hasta el momento en que se produzca la sentencia definitiva, llegado el cual la prisión preventiva pierde su vigencia, eficacia y efectividad, por cuanto se traduce y convierte en pena si se trata de sentencia condenatoria y cesa si la sentencia es absolutoria. Que las providencias cautelares, conjuntamente, con el carácter provisorio también se les asigna el carácter de temporalidad, para significar con ello que su duración está limitada en el tiempo y que por el contrario, no son ilimitadas y duraderas para siempre. De igual manera, el carácter provisional y temporal de las medidas está contenido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Que el carácter de jurisdiccionalidad de la prisión preventiva está dado, porque corresponde exclusivamente al Juez natural pronunciar su procedencia, en los casos y condiciones establecidos por la ley, en atención a un proceso penal, con lo cual se pone de manifiesto que la imposición de la prisión preventiva corresponde sólo y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, tal como lo prevé la norma del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que dentro de esta exclusividad de la jurisdicción, tenemos que la declaración de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad corresponde al Juez natural, entendiéndose por él, el Juez ordinario predeterminado por la Ley, en conformidad con el principio de legalidad que significa que la privación de libertad solamente puede ser decretada, bien mediante una sentencia condenatoria o bien con fundamento en la existencia de la comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que una persona es el autor o participó en su comisión, siempre con miras a evitar que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, poniendo en peligro el desarrollo total del juicio previo y debido proceso. Que en el caso bajo análisis, las imputadas fueron llevados ante la Juzgadora A Quo dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas especificado en el artículo 44 de la norma constitucional, quien consideró acreditada la existencia concurrente de los tres requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1° La presunta comisión de un hecho punible, precalificado por el Fiscal del Ministerio Público de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia, el cual merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; 2° Fundados elementos de convicción para presumir y estimar que las imputadas son autores de la perpetración del hecho punible imputado; y 3° Una presunción razonable por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del peligro de fuga. Que la medida judicial preventiva de privación de libertad de las imputadas de autos, decretada por la Juzgadora A Quo, es legítima y legal, porque investida de la debida potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su respectiva competencia conferida por la ley, especialmente por el Código Orgánico Procesal Penal, procedió ajustada a derecho sin abuso de poder, sin extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y sin ningún tipo de arbitrariedad, que de alguna manera pudiera menoscabar, conculcar, enervar o violar derechos, garantías o principios de rango constitucional consagrados a favor de las imputadas en la presente causa. Que la Juzgadora decidió dictar medida judicial de privación preventiva de libertad con estricta sujeción al cumplimiento de los presupuestos que deben concurrir para que se convierta en una medida viable, a saber: el fumus bonis iuris o apariencia de derecho, que en el proceso penal significa que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión; el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal se traduce en el hecho que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que puede sufrir el imputado. Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades y con carácter vinculante, en los términos que a continuación se transcriben: “...la regla general consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1° del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un órgano judicial…..” “…..Es importante recalcar que el juez que resuelve la restricción de libertad del imputado debe atender al Principio Pro Libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en este mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aun más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad….” Que en segundo lugar, especial mención requiere el Procedimiento a seguir en los casos de delitos cometidos en circunstancias que determinan su flagrancia, a los fines legales consiguientes. Que en este orden de ideas, la norma del artículo 373 ibídem, continúa estableciendo que si el Juez de Control constata que están dados los extremos para determinar la flagrancia, siempre y cuando el Fiscal del Ministerio Público lo solicite, decretará la aplicación del Procedimiento Abreviado y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, para que éste convoque directamente al juicio oral y público a celebrarse dentro de los diez a quince días siguientes, en cuyo caso el Fiscal del Ministerio Público y la víctima presentarán directamente la acusación en la propia audiencia del juicio oral y público y en adelante se aplicarán las reglas del Procedimiento Ordinario. Pero, si por el contrario, el Juzgador A Quo considera que no se cumplen los requisitos necesarios para calificar el delito flagrante, ordenará la aplicación del Procedimiento Ordinario y así lo hará constar en acta que levantará a tal fin. Que desde esta perspectiva tenemos que, la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define las circunstancias en virtud de las cuales se configura el delito flagrante o lo que es lo mismo, se califica la flagrancia en la comisión de un hecho punible y que en el caso bajo estudio, evidentemente la determinan. Por una parte y por otra, la norma contenida en el artículo 372 ejusdem, dispone que el Fiscal del Ministerio Público podrá proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado, entre otros casos, cuando se trate de delitos flagrantes cualquiera sea la pena asignada al mismo. Que ciertamente, las normas contenidas en los respectivos artículos 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a los años 1998 y 2000, eran diáfanas con respecto al Procedimiento a seguir en los casos de flagrancia, en los cuales el Fiscal del Ministerio Público estaba obligado por imperio de Ley a proponer la aplicación del Procedimiento Abreviado y si el Juzgador de Control estimaba la concurrencia de las circunstancias que calificaban la comisión del delito flagrante, debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal para que éste convocara directamente al Juicio Oral y Público a celebrarse dentro de los 10 a 15 días siguientes. Sin embargo, con la reforma del Código sufrida en el año 2001, la situación se torna compleja en dichos casos, porque a tenor de lo previsto en las normas contenidas en los artículos 372 y 373 del vigente Código, pareciera que la aplicación del Procedimiento Abreviado es potestad del Fiscal del Ministerio Público, porque según interpretación literal de dichas normas la proposición de su aplicación depende del representante del Ministerio Público, más no del Juez de Control, quien a pesar de considerar la concurrencia de las circunstancias que determinan la flagrancia de la comisión del delito, supuestamente no puede decretar su aplicación sin previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, como acontece en el caso de autos, en el cual efectivamente la representante del Ministerio Público requiere al Tribunal A Quo, la calificación del delito flagrante, pero la aplicación del Procedimiento Ordinario, acordados. Que no obstante, desde el punto de vista de la lógica, debemos analizar las circunstancias concurrentes que determinan el delito flagrante y los principios que especialmente erigen el Procedimiento Abreviado, y así tenemos que, la norma del artículo 248 ibídem, establece los supuestos fácticos relativos al momento-tiempo que definen el delito flagrante y al respecto la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado de manera reiterada, constante y pacífica, por lo cual en esta oportunidad y para el caso subjudice, no amerita mayor comentario. Que sin embargo, sí es preponderante resaltar a los fines de resolver la presente causa, lo concerniente a las circunstancias en sí mismas como tales que califican el delito flagrante, porque cada una de ellas aisladamente y en su totalidad implican necesariamente que su comisión no requiere de investigación alguna, debido a que todos los elementos de convicción que sirven para comprobar su perpetración como hecho punible y la autoría o participación de una persona determinada, están adjudicados y deben ser recolectados de las mismas circunstancias como tales, hasta el extremo de excluir la más mínima necesidad de cualquier tipo de investigación penal a tales efectos, porque justamente son dichas condiciones las que califican la flagrancia del delito, más no es el delito el que determina la flagrancia, razón por la cual nuestro legislador lo ha provisto de un Procedimiento expedito como es el Procedimiento Abreviado, en el cual se prescinde de dos fases del proceso penal, preparatoria e intermedia, fundado en los Principios de Celeridad y Economía Procesal, además de otros. Que en este mismo orden de ideas, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1054 de fecha 7 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se pronuncia con carácter vinculante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya integridad estamos obligados constitucionalmente asegurar y garantizar a todos y cada uno de los Jueces del país por imposición de la norma del artículo 334 ibídem. Al respecto la Sala Constitucional sostiene lo que a continuación se transcribe: “…..Sin embargo, no puede obviar quien juzga, que el delito que se le imputa al accionante, ciudadano Jesús Gilberto Rodríguez Bastos, -ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas- ha sido considerado por esta Sala en sentencia Nº 1712, caso: Rita Alcira Coy y otros, como un delito de lesa humanidad en atención a lo expuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por equipararse “a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano...”. Siendo ello así, esta Sala considera que las características sui géneris del caso objeto de estudio, le otorga a la citada Corte de Apelaciones, así como a todos los tribunales competentes, la posibilidad de conocer de oficio las infracciones que afecten el orden público y contraríen las normas constitucionales, independientemente de que sean denunciadas o no por el recurrente, quedando así excluidos los beneficios, tales como las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado, razón por la cual esta Sala estima, deben conservarse los efectos de la decisión accionada y sus efectos consecutivos en forma incólume con el objeto de salvaguardar los intereses del Estado, y así se decide. Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal. Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente: “Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)”. “Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto” (subrayado de la Sala). Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control. Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide…” (sic) Que en tercer lugar, relativo a la nulidad requerida por el recurrente, como es sabido, la nulidad de los actos jurídicos está prevista porque se transgreden requisitos formales o esenciales expresamente exigidos en la ley que afectan su validez y cuyos requisitos están preestablecidos, porque se consideran esenciales para la existencia de dicho acto y la transgresión de tales formas o el no cumplimiento de aspectos que le dan validez al acto, conllevan su invalidez entre las partes y terceros. Esto significa que el acto es ineficiente o insuficiente para producir sus efectos legales. Al respecto, la Sala Constitucional del máximo Tribunal sostiene que la institución de la nulidad en el actual proceso penal “es una verdadera sanción procesal - la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte - dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Por tanto, existen diversas clasificaciones en la institución de la nulidad dependiendo desde el punto de vista de las situaciones y la aplicación pragmática de la norma, tales como la nulidad desde el punto de vista sustantivo, referida a las relaciones que surgen entre los particulares por la realización de un negocio jurídico, haciendo un tanto el análisis de las normas en donde están estipuladas las hipótesis de nulidad; y la nulidad desde el punto de vista adjetivo, denominada nulidad procesal, porque se origina en la ejecución de normas procesales, debido al análisis de las diversas normas que el legislador consideró pertinente sancionar con la nulidad la violación que se haga de las mismas. De manera pues que, la nulidad procesal está referida en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado, consagrados en Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, tales como el derecho de defensa, igualdad de las partes y en general el debido proceso, que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes para que se satisfagan a cabalidad aquéllos y con la finalidad de evitar la vulneración de derechos, garantías y principios en el proceso deben realizarse actos válidos que reúnan todos los elementos, a saber: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos en la ley procesal, porque en definitiva la nulidad procesal es la sanción por el incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, que viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Por tanto, referida a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia que conforman la seguridad jurídica. En este sentido, debe afirmarse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada, obviamente de interés del orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden constitucional y son leyes las que establecen los presupuestos procesales que no pueden ser transgredidos so pena de nulidad. En conclusión, sobre el sistema de nulidades en Venezuela se puede decir que se admiten dos tipos de nulidad, a saber: 1) Las determinadas por la ley expresamente de amplio alcance porque incluye las de la ley procesal y la ley sustantiva; 2) Las esenciales con relación al acto que son indispensables para la validez del mismo y son de libre apreciación del Juez. Cabe destacar que, aun cuando no estén expresamente determinadas en la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad. Nuestro sistema de nulidades procesales está fundamentado en el texto constitucional a través de las disposiciones contenidas en las normas de los artículos 26, 49, 253 y 257 que deben ser aplicadas en todo proceso porque forman parte de los derechos fundamentales del hombre, constitutivas del debido proceso y de la organización judicial imparcial e idónea (derecho de defensa, derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, ante un Tribunal competente, con las garantías establecidas y conforme las leyes preexistentes), la eficacia de los trámites y el imperio de la justicia. Por consiguiente, los bienes jurídicos protegidos en el sistema de nulidades, son: 1) El debido proceso; 2) El derecho a la defensa; y 3) La organización y competencia jurisdiccional. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por medio de Sentencia Nº 003 de fecha 11 de Enero de 2002, con ponencia del Magistrado Suplente Julio Elías Mayaudón, sostiene que el Código Orgánico Procesal Penal en el Título VI referido a los Actos Procesales dedica exclusivamente el Capítulo II para el instituto procesal de las nulidades, el cual comienza con el principio contenido en el artículo 190 ejusdem, que va a regir durante todas las etapas del proceso penal e inclusive hasta más allá de la sentencia definitiva firme, en virtud de que el sistema acusatorio establecido en dicho Código es de corte principista y no reglamentario, porque consagra una serie de principios fundamentales que van a servir de norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. Sin embargo, el anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás puede concluirse que alguno de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. El sistema de nulidad expresamente previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. Desde este punto de vista el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 201 de fecha 19 de Febrero de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgao Ocando, se pronuncia en los siguientes términos, a saber: “…..A tales efectos, esta Sala considera necesario abordar la materia relativa a la nulidad de los actos procesales, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por los apoderados del hoy accionante. Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el capítulo II, título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido esta Sala, en los siguientes términos: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito” (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: William Alfonso Ascanio). Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, sólo las nulidades relativas son susceptibles de saneamiento, como se deriva del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos (...)”. En este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia nº 1044 de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, del 25 de julio de 2000, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables. Adicionalmente, se observa que la solicitud que formule alguna de las partes en el proceso penal dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de un acto procesal por parte del juzgador está sometida a lapsos preclusivos, únicamente cuando se trate de aquellas nulidades susceptibles de ser convalidadas, esto es, las que pueden calificarse de nulidades relativas, pese a que el legislador no emplee expresamente tal denominación. Por el contrario, la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso. En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso. Por lo tanto, a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente. Más aún, si el proceso concluyó por haber quedado definitivamente firme la sentencia, sea porque se interpusieron y decidieron los recursos contra esa decisión o porque precluyeron los lapsos establecidos para su ejercicio, cualquier solicitud de nulidad resultaría, a todas luces, extemporánea; y en este orden de ideas, esta Sala destaca que la nulidad declarada ex officio o a instancia de parte es incapaz de enervar la fuerza de la cosa juzgada que dimana de la sentencia; en este sentido, Manzini sostiene que la nulidad absoluta de acto no puede hacerse valer, una vez que el proceso ha finalizado (Manzini, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, cuarta edición, Volumen III. Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1952, P. 96). En consecuencia, sin negar que es plausible el régimen de las nulidades de los actos procesales consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, en la búsqueda de la depuración de los defectos de los cuales eventualmente adolecen tales actuaciones, esta Sala considera que una interpretación acorde con el derecho al debido proceso y el principio non bis in idem, únicamente admite que la nulidad de un acto sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo; y, por lo tanto, con la decisión judicial precluye la oportunidad para solicitar una declaratoria de tal índole, pedimento que sería intempestivo….” (sic) Que en consecuencia, el presente Tribunal Ad Quem respetuoso de las citadas normas constitucionales y legales, acatando y garantizando la integridad del texto constitucional y por ende, el carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Junio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta la flagrancia y ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en contra de las imputadas Ciudadanas Eglee Josefina Noriega y Marta Iris Villalba, identificadas en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia. Por consiguiente, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado en el caso subjudice. Empero, este Tribunal Colegiado confirma la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Junio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de las imputadas Ciudadanas Eglee Josefina Noriega y Marta Iris Villalba, identificadas en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia, porque considera que dicha medida de coerción personal, además, es procedente conforme la norma prevista en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de un delito cuya pena privativa de libertad oscila de diez (10) a veinte (20) años de prisión, vale decir, excede de tres años en su límite máximo, no obstante su buena conducta predelictual y la correspondiente rebaja, porque ambos requisitos son concurrentes. Que así las cosas, el Tribunal Ad Quem declara procedente una de las denuncias alegadas por el recurrente, modifica la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario y en consecuencia, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado, confirma la decisión judicial (Auto) por medio de la cual decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de las imputadas de autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia y remite el presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo remita al Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se decide. IV DE LA DECISION Por todos los razonamientos anteriormente expuestos la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el representante de la Defensa Pública Penal Quinto adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Abogado Carlos Luis Moya Gómez, en fecha once (11) de Junio del año dos mil cuatro (2004) fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: MODIFICA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Junio del año dos mil cuatro (2004) mediante la cual ordena continuar el Proceso Penal conforme el Procedimiento Ordinario, en la causa incoada en su contra por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia y en consecuencia, decreta la aplicación del Procedimiento Abreviado. TERCERO: CONFIRMA LA DECISION JUDICIAL (AUTO) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha siete (7) de Junio del año dos mil cuatro (2004) respecto el decreto de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad contra las imputadas Ciudadanas Eglee Josefina Noriega y Marta Iris Villalba, identificadas en autos, por la presunta comisión del Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Especial que regula la materia. CUARTO: ORDENA la remisión del presente Expediente a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, para que éste a su vez lo remita el Tribunal Unipersonal competente, que deberá convocar directamente al Juicio Oral y Público, dentro de los diez a quince días siguientes a su recibo. Y así se declara. Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión a las partes y remítase Expediente contentivo de la causa a la Oficina de Alguacilazgo a sus fines legales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los veinte (20) días del mes Septiembre del año dos mil cuatro (2004). 193º de la Independencia y 144º de la Federación LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL N° 9 DRA. DELVALLE M. CERRONE MORALES JUEZ PONENTE DRA. ANA MARIELA SUCRE JUEZ ACCIDENTAL DR. JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ JUEZ MIEMBRO LA SECRETARIA DRA. THAIS AGUILERA