TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3
Maracaibo, 29 de octubre de 2004
194º y 145º

DECISION N° 395-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. LUISA ROJAS DE ISEA.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos MARCOS SALAZAR HUERTA y HERNAN HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 5.802 y 46.697, actuando con el carácter de defensores privados del imputado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ, en contra de la decisión N° 1320-04, dictada en fecha 01 de octubre de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar mediante la cual: Primero: admiten totalmente la acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Privado, Segundo: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como por la defensa del imputado de auto, declarándose el principio de la comunidad de las pruebas en beneficio de todas las partes, Tercero: declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, en relación al Sobreseimiento Formal de la Causa, contenida en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 20 ejusdem; Cuarto: declara Sin Lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la impugnación hecha de los medios de prueba ofrecidos en el capitulo 5 del escrito de acusación Fiscal, Quinto: Sin Lugar la oposición realizada por la defensa referente a la no admisión de las declaraciones referenciales de lo supuestos testigos Blanca Mireya Pérez, Elizabeth Josefina Chourio Pérez, Haidee Coromoto Pérez y Juan Pablo Fuenmayor Portillo, Sexto: Sin Lugar la solicitud de declatoria de no punibilidad objeto del proceso, por considerar que existe un hecho punible, Octavo: Se mantiene la Medida de Privación de Libertad, dictada en contra del acusado de autos, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente HENRY JOSE PEREZ.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 21 de octubre de 2004, se ADMITIÓ el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACION:
Los ciudadanos abogados en ejercicio MARCOS SALAZAR HUERTA y HERNAN HERNANDEZ, fundamentaron su recurso de apelación en los términos siguientes:
“... PRIMERO: Porque existe un vicio procesal en el escrito de acusación, que lo constituye el OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS, contenido en el Capítulo "DOCUMENTALES" del escrito acusatorio, porque dicho ofrecimiento viola la exigencia del numeral 5 del artículo 326 in comento, al no señalar la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos en los numerales 1,2,3,4,5,6,7 y 8 del literal "A" del capítulo de Prueba, y por no haber indicado EL ORIGEN DE LOS SUPUESTOS DOCUMENTOS OFRECIDOS COMO PRUEBAS, y por ello nos opusimos a que sean incorporados al juicio por su lectura y a que sean leídos y exhibidos en el debate probatorio , (sic) según lo previsto en los artículos 358 y 399, numeral segundo, del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P). Pero en la decisión recurrida el Juez de Control incurrió en inmotivación manifiesta, ya que se basó en falsos supuestos al considerar como demostrada por la Fiscal la pertinencia y necesidad de las pruebas testimoniales y documentales, pues no razonó porqué estimó pertinentes y necesarias las referidas pruebas impugnadas por la defensa, lo cual no consta en actas, por haberlas indicado el Ministerio Público, debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, por causarle un gravamen irreparable a nuestro defendido, ya que al admitir el Juez de control las pruebas cuestionadas e impugnadas por la defensa, con base legal, le está supliendo defensas al Ministerio público y lo coloca en situación de ventaja procesal contra el acusado, porque la Fiscal no subsanó, ni señaló la pertinencia y necesidad de las pruebas testimoniales y documentales aludidas, ni indicó el origen de éstas, en el acto de Audiencia Preliminar, razón por la cual se impone declararlas ilegales e inadmisibles, por no cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 358 y 399 del Código Orgánico Procesal Penal ( C.O.P.P), y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare.
SEGUNDO: Porque el Juez de Control admitió los testimonios referenciales de los ciudadanos BLANCA MIREYA PEREZ, ELIZABETH JOSEFINA CHOURIO PEREZ, HAIDEE COROMOTO PEREZ y JUAN PABLO FUENMAYOR PORTILLO ofrecidos por la Fiscal del Ministerio Público, a pesar de que el mismo Escrito de Acusación expresa que son testigos referenciales, QUE NO VIERON NI PRESENCIARON EL HECHO OBJETO DEL PROCESO, lo que significa que no son necesarios, ni pertinentes, ni útiles para probar la verdad del hecho, que es la finalidad del proceso judicial. Por consiguiente, la admisión de dichos testimonios causa un gravamen irreparable al acusado, porque le esta facilitando, al Ministerio Público la producción de una prueba testimonial con órganos de prueba que no vieron, ni oyeron ni presenciaron el hecho objeto del proceso, y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare, a cuyo efecto solicitamos se declaren INADMISIBLES dichos testimonios.
TERCEROS: Porque el Juez de Control admitió también, en forma indebida, la denuncia verbal tomada al adolescente HENRY JOSÉ PÉREZ PÉREZ, en fecha 12 de Marzo (sic) de 2004, por los funcionarios policiales actuantes, la cual es una prueba ilícita, obtenida ilegalmente, sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público ni del representante legal del adolescente, con violación de los artículos 197, 198 y 199 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P). y del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prohíbe a los Fiscales hacer uso de elementos probatorios obtenidos con violación de normas constitucionales y legales, razón por la cual considera la defensa que dicha DENUNCIA ES IRRITA conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal ( C.O.P.P)…(Omissis)”

PETITORIO: Concluye la defensa solicitando“… y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare, decretando la ilegalidad de dicha denuncia y la inadmisibilidad del mencionado elemento probatorio…”.
II. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN:
La ciudadana abogada AMALIA JOSEFINA RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta Especializada del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección Integral del niño y del Adolescente, Estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado WILLIAM RAMÓN LUQUE VÁSQUEZ, en los términos siguientes:
"… si bien es cierto, que las pruebas documentales ofrecidas y admitidas, no son pruebas para ser incorporadas por su lectura, a excepción de la Partida de nacimiento del Adolescente víctima, no menos cierto es, que a tales documentales se referirán los Expertos: Dra. Hilda Ling, Médico Forense, y los funcionarios policiales indicados en la acusación, quienes practicaron la detención del imputado, así como la Inspección Ocular en el lugar del hecho, y los mismos se referirán a tales documentales, las cuales a su vez se ofrecen, tomando en cuenta que el funcionario practica múltiples actuaciones a diario, y a los fines de puntualizar a cual se van a referir; ahora bien, tales pruebas se incorporan es a través del testimonio del Experto o funcionario que las practicó, y no a través de su lectura como lo indica la defensa; siendo menester señalar que la forma de ofrecerlas, es para indicar que tales documentales se exhibirán a estos testigos durante el debate, más no que se leerán, lo cual no significa tampoco, que tales pruebas sean ilegales o que se desconozcan el origen de estos elementos, ya que han estado bajo el control de las partes y a su disposición, y para este momentos (sic) ya forman parte del proceso, en tanto fueron admitidos por el Juez de Control, toda vez que fueron traídos al proceso de forma licita y haciendo uso de la libertad de prueba que rige el proceso penal, y en consecuencia, cumple a cabalidad con los principios de libertad, idoneidad, y utilidad de la prueba, por lo que tal y como resolvió el Tribunal a quo, es el Juez de Juicio quien determinará el valor probatorio de estos medios de pruebas; motivo por el cual solicito a la Corte declarar sin lugar la solicitud de la defensa.
2.- En cuanto a que se declaren inadmisibles los testigos BLANCA MIREYA PEREZ, ELIZABETH JOSEFINA CHOURIO PEREZ, HAIDEE COROMOTO PEREZ y JUAN PABLO FUENMAYOR PORTILLO, ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no son testigos presénciales, y por tanto no son necesarios y pertinentes ni útiles para probar la verdad del hecho. Señores magistrados, el propio recurrente indica en su escrito de apelación que la Fiscalía indicó que se trataban de testigos referenciales, por una parte, por la otra, recordemos que estamos en presencia de un delito que por su naturaleza ocurre en la clandestinidad: "ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE" en el cual ningún sujeto activo se procura un testigo, lo cual no significa que no se puedan incorporar testigos que de algún modo una vez ocurrido el hecho tuvieron conocimiento del mismo, así como de sus consecuencias; correspondiéndole al juez de juicio determinar el valor de tales testimoniales, es decir, si constituyen prueba fehaciente o simples presunciones o indicios, por lo que tales testimonios son completamente validos y admisibles y así solicito lo mantenga esa Corte.
3.- Finalmente, considera el recurrente en apelación que la denuncia interpuesta por el adolescente víctima es ilícita, por cuanto fue obtenida ilegalmente, sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público ni del representante legal del adolescente, con violación de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en virtud de ello solicitó la declaratoria de nulidad de la misma. Ciudadanos Magistrados, la defensa en ejercicio de su función, es quien de forma muy hábil pretende echar por la borda todo el proceso, pues, de sorprenderlos en su buena fe, es decir, en caso de ser declarada irrita (sic) la denuncia interpuesta por el adolescente víctima, quedaríamos sin proceso, pues con ella se inició la investigación que originó este proceso.
Por otra parte, los niños y adolescente son considerados por nuestra constitución (artículo 78) sujetos pleno derecho, y así se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica de para la Protección del Niño y del Adolescente, en tal sentido tienen derecho a acceder a los órganos de administración de justicia, ahora bien, imagínese que se requiera la presencia de un Fiscal del Ministerio Público o su representante legal, al momento de formular su denuncia, estaríamos vulnerando tal disposición constitucional, y el régimen especial en la mencionada ley especial.
Tal alegato o argumento, aparte de evidenciar el desconocimiento de la materia por parte del recurrente, llevaron a esta representación fiscal a ofrecer la denuncia como prueba, la cual no es que se incorporara por su lectura, sino que la víctima, diría si reconoce su firma, si la realizó sin presión y demostrar que ello es procedente en derecho, pues es un derecho constitucional que tiene la víctima, lo cual lejos de ser una prueba ilícita utilizada por el Ministerio Público, es el medio idóneo para demostrar el ejercicio del derecho que realizó el adolescente HENRY JOSE PEREZ, …"

PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por los ciudadanos, abogados MARCOS SALAZAR HUERTA y HERNAN HERNÁNDEZ, actuando en su condición de defensores del acusado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión recurrida corresponde a la dictada en fecha 01 de octubre de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, correspondiente al acto de audiencia preliminar, la cual establece lo siguiente:
“…PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del imputado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de HENRY JOSE PEREZ PEREZ, por cuanto se observa que la misma reúnen los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el ordinal 2° del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA ADMITIR TOTALMENTE la Acusación en relación a los hechos ocurridos: “En fecha 12 de Marzo (sic) de 2004, siendo aproximadamente entre las 3:00 y 4:00 de la tarde, en la residencia ubicada en la avenida 17 Los Haticos, sector La Ranchería II, N° 112-230, el ciudadano WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ, quien le impartía clases particulares de matemáticas al adolescente HENRY JOSE PEREZ PEREZ de 13 años de edad, abuso sexualmente del mismo, para lo cual el día anterior le indico que ese día debía ir vestido de short, por lo que al llegar le dijo que pasara a la habitación con el pretexto de que era más fresco, y ya estando en la habitación en la cama le dijo que se bajara los pantalones, que le iba a dar un masaje, y cuando de pronto teniéndolo boca abajo lo agarró por la parte de atrás y lo penetró vía anal; en consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PRIVADO al ciudadano WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ…SEGUNDO: Vista igualmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como por la defensa del imputado en referencia, se admite (sic) las mismas, por cuanto han sido fundamentada a (sic) Derecho, por ser lícita, legales, pertinentes y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, declarándose igualmente el principio de la comunidad de las pruebas en beneficio de todas las partes, ya que las pruebas pasan a ser del proceso y no de las partes. TERCERO: En relación a la excepción opuesta en el artículo 28 numeral 4, literal I, referida porque la acción penal ha sido promovida ilegalmente por el Ministerio Público, por no haberse cumplido los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326, numerales 2 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el escrito acusatorio no contienen la narración clara, sucinta y circunstanciada del hecho objeto del proceso; y tampoco indica la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el ministerio Público para el juicio oral; en este sentido observa el Sentenciador que del escrito acusatorio presentado por las Fiscales AMALIA RODRIGUEZ Y AURA DELIA GONZALEZ contiene de manera clara y circunstanciada, la relación de los hechos por los cuales se le formuló acusación al ciudadano WILLIAM LUQUE, y en relación a la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, observa este Sentenciador que en la Unidad de la Acusación contenida en el escrito de acto conclusivo se señala la pertinencia y necesidad de las pruebas, así como los fundamentos de la imputación y es por ello que este Sentenciador ha admitido totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, así como las pruebas ofrecidas en el mismo escrito, y es por ello que se declara SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO FORMAL DE LA CAUSA, contenida en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 20 numeral 2 ejusdem…CUARTO: En lo referente a la impugnación hecha por la defensa, de los medios de pruebas ofrecidos en el capitulo 5 del escrito de acusación fiscal, porque el Ministerio Público no señalo en forma concreta y especifica cual circunstancia de interés criminalistico pretende probar en el juicio oral con los testimonios indicados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del literal a del capitulo de prueba; así como a la admisión de dicha pruebas porque el Ministerio Público no indicó que circunstancias de modo, tiempo o lugar de importancia procesal pretende probar con dichos testimonios; considera este Sentenciador que ya este punto ha sido dilucidado en los ítems anteriores cuando se admitió la acusación y los medios probatorios promovidos por las partes, las cuales fueron declaradas licitas, legales, pertinentes y necesarias para ser dilucidadas en el juicio oral y público…QUINTO: En cuanto a la oposición realizada por la defensa, referente a la no admisión de las declaraciones referenciales de los supuestos testigos BLANCA MIREYA PEREZ, ELIZABETH JOSEFINA CHOURIO PEREZ, HAIDEE COROMOTO PEREZ y JUAN PABLO FUENMAYOR PORTILLO, porque dichos testigos no son presénciales del hecho atribuido al acusado, fueron promovidos como testigos referenciales por la misma Fiscal del Ministerio Público, y por ello no son pertinente, ni necesarios, ni útiles para obtener la verdad en el debate probatorio; considera quien aquí decide que las pruebas a que se hace referencia en esta oposición ya fueron admitidas en los ítems anteriores; ahora bien, por el hecho de ser referenciales no le quita el carácter de pertinencia, su necesidad, su legalidad o su licitud, ya que estos elementos probatorios serán ponderados y valorados por el Tribunal de Juicio en su oportunidad correspondiente…SEXTO: En el punto señalado por la defensa atinente a la impugnación de las supuestas pruebas documentales ofrecidas en la (sic) capitulo 5 Literal B., numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del escrito de acusación, porque la Fiscal tampoco señalo la necesidad, pertinencia…para demostrar el hecho objeto del proceso; y nos oponemos a que tales documentos sean exhibidos en el debate probatorio, pues el acta policial ofrecida en el numeral I es inconsistente y fue redactada en forma subjetiva, según la particular creencia de los funcionarios policiales KENNI SILVA Y JHOAN QUINTERO; mientras que la denuncia verbal tomada en fecha 12 de Marzo (sic) de 2004, al adolescente Henry José Pérez Pérez, es una prueba ilícita, que fue obtenida ilegalmente, sin la presencia del Fiscal, ni de su representante legal, con violación de los artículos 197, 198, 199 del Código Orgánico Procesal Penal y quebrantando el artículo 37 del Ministerio Público que prohíbe a los Fiscales del Ministerio Público a hacer uso de elementos probatorios que se obtenga con violación de normas constitucionales y legales, razón por la cual dicha denuncia es irrita (sic) conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; observa este Juzgador igual que en las oposiciones e impugnaciones anteriores que ya han sido dilucidadas en la presente audiencia, cuando se han admitidos los medios probatorios promovidos por las partes, y en lo referente a la Nulidad solicitada motivado a que las actas fueron plasmadas con violación a normas solicitada motivado a que las actas fueron plasmadas con violación a normas constitucionales y legales y de manera subjetiva, se estima que las referidas pruebas fueron debidamente promovidas y admitidas por este Tribunal, y las cuales serán valoradas y ponderadas por el Tribunal de Juicio a quien le corresponda conocer de la presente causa, y no habiendo violación alguna de norma constitucional y/o procesal se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD planteada por la defensa…SEPTIMO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de declaratoria de NO PUNIBILIDAD objeto del proceso, por cuanto este Sentenciador considera que estamos en presencia de un hecho punible, perseguible y que no se encuentra prescrito dicho delito, tal como sería el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 20 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de HENRY JOSE PEREZ PEREZ; y en lo que respecta a la posible responsabilidad penal del ciudadano WILLIAM LUQUE en la comisión del mismo, ésta será determinada por el Tribunal de Juicio correspondiente…OCTAVO: Se mantiene la Medida de privación de Libertad, dictada en contra del acusado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ…”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
En relación a la primera denuncia planteada en el recurso de apelación, según y a juicio de quienes recurren, existe un vicio procesal en el escrito de acusación, constituido por el ofrecimiento de los medios de prueba, contenido en el capítulo “DOCUMENTALES” del escrito acusatorio, violentando la exigencia del numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del literal “A” del capítulo de Pruebas, e incurriendo el Juez a quo en falso supuesto al considerar como demostrada por la Fiscal la pertinencia y necesidad de las pruebas testimoniales y documentales, lo cual no consta en actas.
Este Tribunal de Alzada da cuenta que la pertinencia y necesidad de las pruebas, se refieren a principios que acompañan nuestro sistema probatorio, y que obviamente no pueden apartarse del thema probandum, entendiendo este como lo que da lugar al hecho de relevancia jurídica que se enmarca dentro de la esfera del derecho penal y que está tipificado como delito, por lo cual al dejar sentado que una prueba es pertinente y necesaria, el Juez ha evaluado su idoneidad y conducencia para llegar a la verdad, que es el fin del proceso, dado que la pertinencia se refiere a la correspondencia o relación entre el medio y el hecho a probar y la necesidad se define como la correlación que existe entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso.
El cambio del sistema procesal penal de inquisitivo a acusatorio, trajo como consecuencia no sólo nuevas funciones para los fiscales sino fundamentalmente la implementación de la inseparable oralidad, que se ve practicada sobre todo en lo que se refiere a la etapa del juicio y dentro de ello en la prueba. Ahora con el sistema acusatorio, la prueba debe ser efectuada en base a los principios constitucionales, respetándose las garantías del debido proceso, caso contrario la actuación adolece de nulidad. La idea del nuevo sistema no es la de amparar al delincuente o impedir la investigación, como muchos lo pueden tomar, sino más bien promover una investigación justa, imparcial, sin condenar al sospechoso antes de averiguar la realidad de los hechos.
El fiscal busca evidencias que le ayuden a sustentar una tesis sobre el sospechoso y el hecho, para en primer lugar ver si es o no necesario que se inicie un proceso penal investigativo y luego para ver si acusa o no al imputado del cometimiento de un determinado acto considerado por la ley penal como delito. Aquí el fiscal y tiene la opción de acusar o abstenerse de hacerlo, dependiendo de los resultados de la investigación. Mientras tanto el Juez es un garantizador de los derechos constitucionales y las normas del Debido Proceso, es un depurador del proceso que actúa previamente al juicio, sobre todo en la audiencia preliminar analizando todo lo que se ha realizado en la investigación fiscal, para ver si hay o no cuestiones de procedibilidad, procedimiento, competencia o prejudiciales que afecten a la validez misma del proceso. El tribunal en tanto es quien resuelve en base a la verdad procesal, a lo actuado y probado en la audiencia de juicio, donde la evidencia del fiscal se convierte en prueba si ella fuera necesaria y pertinente, analizando sobre todo si se comprobó o no suficientemente la existencia de la infracción y la responsabilidad penal del acusado.
En el caso de marras quienes deciden observan que las pruebas son del proceso y no de las partes, y le corresponderá al Juez de Juicio valorar las pruebas y determinar cuales son conducentes para condenar o absolver y será quien establezca el mérito de las mismas, su pertinencia y necesidad a fin de llegar a la verdad en la aplicación de la justicia.
En el mismo sentido, es menester destacar que respecto de esta denuncia el recurrente solicita la nulidad de la audiencia preliminar, observando este Tribunal de Alzada que nuestro legislador dispuso las Nulidades Absolutas para los casos referentes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales; lo cual no se corresponde con el argumento de quien recurre, y en razón de ello se declara SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta. Y así se decide.
Respecto de la segunda denuncia propuesta por los accionantes, en relación a la admisión de testigos referenciales y no presenciales, este Tribunal de Alzada da cuenta que los delitos de Abuso Sexual y Violación, se caracterizan por ser cometidos o hechos secretamente por temor a la ley o para aludirla y en virtud de ello en difíciles circunstancias pueda existir un testigo presencial, no obstante, ratifica el criterio de que es al Juez de mérito a quien le corresponderá determinar si los mismos arrojan elementos esclarecedores de la verdad o no, otorgándole el valor probatorio que corresponda. En base a lo expuesto se declara SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta. Y así se decide.
En relación a la tercera denuncia realizada por los apelantes de que el adolescente HENRY JOSE PEREZ PEREZ, no podía per se realizar la denuncia, para lo que este Tribunal de Alzada considera conveniente realizar las siguientes consideraciones jurídicas doctrinarias:
Los derechos de la infancia y la adolescencia son un reflejo de los derechos de la persona en general, existiendo sin embargo, cierta categoría de ellos que requieren una protección particular dado el carácter vulnerable del menor de edad.
Diversos instrumentos jurídicos están dirigidos a la protección de la infancia y la adolescencia como:
a. La Convención de los Derechos del Niño.
b. La Declaración de los Derechos del Niño.
c. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente.
d. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El fundamento de orden natural de protección a la infancia se proyecta en las normas de nuestro ordenamiento.
La nueva doctrina de la protección integral, está basada en principios que suelen asociarse a las ideas orientadoras de un sistema, en este caso al orden jurídico que ampara a la niñez y adolescencia. Los principios - tal como denota la expresión- constituyen el comienzo y la inspiración de un orden legal y guían la interpretación que tendrá lugar respecto de la materia en particular. Los principios como su denominación lo indica preceden al sistema y se sobreponen a éste.
En la materia que nos ocupa, nuestro ordenamiento ha recogido varios principios que tienen que estar presentes a la hora de interpretar cualquier norma o situación jurídica que tenga que ver con el menor de edad.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según indicamos refiere en su artículo 78 algunos de los principios a los que alude la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, en su Exposición de Motivos. El citado artículo constitucional consagra la “prioridad absoluta”, “protección integral”, e “interés superior”.
La Exposición de Motivos de la LOPNA en su Capítulo III titulado “La doctrina de la Protección integral y el nuevo Derecho para niños y adolescentes”, se refiere a su vez a:
1. El niño como sujeto de derechos (integrado a su vez por cuatro categorías de derechos fundamentales: a) Derecho de supervivencia; b) Derecho al desarrollo; c) Derecho a la protección y d) Derecho a la participación),
2. El interés superior del niño;
3. Prioridad absoluta
4. Participación
5. El rol fundamental de la familia.
El artículo10 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, establece que “todos los niños y adolescentes son sujetos de derechos” y el artículo 13 ejusdem consagra lo relativo al ejercicio progresivo de los mismos. En este aspecto la Exposición de Motivos de la LOPNA antes de hacer referencia a las cuatro categorías de derechos que amparan a la infancia, señala lo siguiente:
“La nueva doctrina convierte las necesidades de niños y adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como garantiza para los adolescentes en conflicto con la ley penal, una justicia que respete los mismos derechos procesales consagrados para los adultos.
En el marco de esta nueva concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación. Asimismo se amplían para ellos una serie de nuevos derechos que antes solo se reconocían a los mayores de edad, por ejemplo: el derecho a la libertad de opinión, la participación, asociación, a la seguridad social, entre otros.”

El Capítulo VI De la Exposición de Motivos de la LOPNA titulado “Disposiciones Directivas” refiere que el Interés Superior del Niño también ha sido regulado expresamente en el artículo 8 de la Ley:
El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) la opinión de los niños y adolescentes:
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo segundo: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Se indica que se ha logrado una definición que obedece a su naturaleza, indicando que es un principio de interpretación y aplicación de la Ley de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad.
El artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño establece: “En todas las medidas concernientes a los que niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
En el caso de marras es de destacar el contenido de los artículos 85, 86 y 87 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, que establecen:
“Artículo 85 .Derecho de petición.- Todos los niños y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por si mismos, ante cualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos de la competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.
Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.

Artículo 86. Derecho a defender sus derechos.- Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos. Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo.

Artículo 87. Derecho a la justicia.- Todos los niños y adolescentes tienen derecho de acudir ante un tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita a los niños y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes”.
De manera que con anterioridad a la entrada en vigencia de la LOPNA ya se hablaba del “interés del niño”. Entendiendo que el niño es el centro vital de protección y que su “interés” está por encima de cualquier pretensión o derechos de los padres o de los terceros. Siendo así, a la hora de la interpretación ante un conflicto, el juzgador en lugar de atender a las peticiones y planteamientos de los progenitores debe velar por lo que más favorable sea al menor.
En el caso de marras es de advertir que el adolescente HENRY JOSE PEREZ PEREZ, interpuso la denuncia por sí mismo, en resguardo de sus derechos e intereses, de conformidad con las normas antes expuestas, y en consecuencia actuó ajustado a derecho, por lo que es imperativo para este Tribunal de Alzada declarar SIN LUGAR, la tercera denuncia interpuesta. Y así se decide.
En tal sentido, por los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos abogados MARCOS SALAZAR HUERTA y HERNAN HERNANDEZ, actuando con el carácter de defensores privados del acusado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ, y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar mediante la cual: Primero: admiten totalmente la acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Privado, Segundo: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como por la defensa del imputado de auto, declarándose el principio de la comunidad de las pruebas en beneficio de todas las partes, Tercero: declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, en relación al Sobreseimiento Formal de la Causa, contenida en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 20 ejusdem; Cuarto: declara Sin Lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la impugnación hecha de los medios de prueba ofrecidos en el capitulo 5 del escrito de acusación Fiscal, Quinto: Sin Lugar la oposición realizada por la defensa referente a la no admisión de las declaraciones referenciales de lo supuestos testigos Blanca Mireya Pérez, Elizabeth Josefina Chourio Pérez, Haidee Coromoto Pérez y Juan Pablo Fuenmayor Portillo, Sexto: Sin Lugar la solicitud de declatoria de no punibilidad objeto del proceso, por considerar que existe un hecho punible, Octavo: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del acusado de autos, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente HENRY JOSE PEREZ. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos, abogados MARCOS SALAZAR HUERTA y HERNAN HERNANDEZ, actuando con el carácter de defensores privados del acusado WILLIAM RAMON LUQUE VASQUEZ; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de octubre de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de Audiencia Preliminar mediante la cual: Primero: admiten totalmente la acusación interpuesta por el Representante del Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio Oral y Privado, Segundo: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como por la defensa del imputado de auto, declarándose el principio de la comunidad de las pruebas en beneficio de todas las partes, Tercero: declara Sin Lugar la solicitud de la defensa, en relación al Sobreseimiento Formal de la Causa, contenida en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 20 ejusdem; Cuarto: declara Sin Lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la impugnación hecha de los medios de prueba ofrecidos en el capitulo 5 del escrito de acusación Fiscal, Quinto: Sin Lugar la oposición realizada por la defensa referente a la no admisión de las declaraciones referenciales de lo supuestos testigos Blanca Mireya Pérez, Elizabeth Josefina Chourio Pérez, Haidee Coromoto Pérez y Juan Pablo Fuenmayor Portillo, Sexto: Sin Lugar la solicitud de declatoria de no punibilidad objeto del proceso, por considerar que existe un hecho punible, Octavo: Se mantiene la Medida de Privación de Libertad dictada en contra del acusado de autos, en la causa seguida en su contra por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente HENRY JOSE PEREZ.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTE (E),

Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. ARELIS AVILA DE VIELMA Dra. MIRTA RIOS DE ALVAREZ

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 395-04.-

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2509-04
LRdI.-