TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 21 de octubre de 2004
194° y 145°

DECISION N° 384-04.-
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL, Dra. DORYS CRUZ LOPEZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada en ejercicio y de este domicilio FANNY SOTO DE SOTO, en su carácter de defensora del imputado RICHARD JOSE MONTIEL, en contra de la decisión dictada en el acto de Presentación de Imputados, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 18 de septiembre de 2004, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, prevista en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 278, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de JHOAN CONTRERAS SALAS y el ORDEN PUBLICO, interponiendo el mismo de acuerdo con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 19 de octubre de 2004, se ADMITIÓ el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada FANNY SOTO DE SOTO, actuando con el carácter de defensora del Imputado RICHARD JOSE MONTIEL, fundamenta su Recurso de Apelación en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo como motivo del escrito de impugnación lo siguiente:
1. Alega la accionante que en fecha 18 de septiembre de 2004, fue presentado su defendido por el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, por estar presuntamente incurso en los delitos de Homicidio Intencional y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278, decretando en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; oportunidad en la que solicitó que se profundizaran las investigaciones y se practicaran exámenes médicos forense a fin de determinar el tipo de heridas infringida a su defendido, quien resultó victima de lesiones en los hechos investigados, y por cuanto del contenido de las actas no se desprende con absoluta claridad a quien corresponde la autoría del delito que se investiga.
2. Aduce la defensa, que de las actuaciones se observa que en la carátula que identifica la causa con el nombre del occiso, el tipo de delito, lugar de los hechos, no aparece individualizado el nombre del indiciado, solo se determina a un sujeto con el apodo de “El Italiano”, no utilizando nombre y prenombre como es lo exigido por el ordenamiento legal vigente. Pues se pretende juzgar a alguien con supuestos apodos, sin llegar plenamente al autor del hecho por su nombre y apellido, además señala que todas y cada una de las personas que presentan su testimonio acerca de los hechos ocurridos, se contradicen y no describen en una forma concreta a su defendido en cuanto a sus rasgos fisonómicos, tratando por todos los medios de encontrar un culpable.
3. Refiere la apelante que en las actuaciones se puede observar que no aparece el arma que utilizaron para darle muerte al hoy occiso JHOAN JOSE CONTRERAS SALAS, quedando demostrado los hechos cometidos que dieron origen a la muerte del mencionado ciudadano, mas no la autoría del mismo, motivos por los cuales solicitó en el acto de presentación del imputado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a favor de su defendido, imponiéndole la Medida Privativa de Libertad, lo cual es violatorio de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, los Tratado y Convenios Internacionales (Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de san José, artículo 7, ordinal 4, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9, ordinal 2°).
4. Manifiesta la recurrente, en las actuaciones no se encuentra demostrada la participación de su defendido en los hechos investigados y según lo señalan algunos testigos, su defendido no portaba arma alguna para el momento de ocurrir los hechos, tal y como se desprende de las declaración rendida por el ciudadano RAFAEL ANGEL SALAS, padre del occiso y en donde afirma que la persona que trato de agredirlo lo hizo con las manos “…el me quería agredir con las manos no lo vi armado…”, esto refiriéndose a la persona que le dio muerte a su hijo, el cual no puede ciertamente determinar, ya que en el sitio de los hechos había mucha gente y según le dijeron el que mató a su hijo lo apodan el italianito, describiéndolo como un hombre catire, de pelo amarillo, lacio, ojos rallados, blanco, de 1,68 de estatura, entre 28 y 30 años, considerando la defensa que los rasgos fisonómicos descritos por el testigo no coinciden con los de la persona a la que se quiere responsabilizar del hecho cometido.
5. La declaración de la ciudadana NALESIRAN ANTONIA LIZARDO MOSQUERA, la cual describe al autor de los hechos como una persona de piel trigueña, cabello castaño, de 34 años, no encontrándose acompañada para el momento en que ocurrieron los hechos, a pesar de que otros testigos señalan que había un conjunto de personas para el momento de lo sucedido, en donde se escucharon tres detonaciones de arma de fuego, utilización de machete por parte de RAFAEL ANGEL SALAS, padre del occiso y de igual forma se originó una lluvia de piedras, lo cual ocasionó a su defendido RICHARD JOSE MONTIEL saliera lesionado de un machetazo y un disparo de arma de fuego. Por otra parte su defendido trató de arreglar por la vía amistosa los daños ocasionados por su concubina la ciudadana GLADYS COROMOTO ZARRAGA, al colisionar su vehículo con la pared de la vivienda del occiso.
6. De igual forma en las actuaciones no se encuentra consignada el arma presuntamente utilizada para cometer el delito y por tal razón hasta tanto no sea practicada la experticia correspondiente, no se puede determinar si la bala encontrada en el cuerpo de la víctima corresponde al arma incautada al ciudadano RICHARD MONTIEL, por tal razón no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que nos ocupa. Por otra parte, en la visita domiciliaria, previa orden de allanamiento, emanada del Juzgado Undécimo de Control, en donde solo aparece identificado un solo testigo que vendría a ser el ciudadano JHOAN MANUEL RINCON AZUAJE, contraviniendo el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se señala que el registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía, en el caso que nos ocupa no aparece anexa la entrevista al testigo ni aparece legible la firma de ningún funcionario interviniente.
PETITORIO: La recurrente solicita se decreta la Nulidad Absoluta de las actuaciones por violación del Principio de Libertad, del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículos 49, ordinal 1° y 44,ordinal 2°, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 117, ordinal 6° y 125 numeral 1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Carta Magna y de los artículos 190 y 191 ambos del Código Adjetivo Penal, declarándose por consiguiente la Libertad Plena de su defendido, en caso de no ser decidida la Nulidad Absoluta le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la contempladas en el artículo 256 ejusdem.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
Del contenido del Acta de Presentación de Imputado emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de septiembre de 2004, se desprende claramente que la Juez a quo señaló entre otras cosas:
“PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los Artículos 407 y 278 DEL Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN JOSE CONTRERAS MADRID Y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Existe suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o participe del delito imputado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como son 1.- Del Acta Policial de fecha 17-09-2004, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas…, el cual deja constancia que:”Que se dirigieron al barrio 14 de Noviembre, calle sin numero, casa N° 28, carretera vía a Perijá, detrás del Restaurant Los Ositos, …, para practicar Visita Domiciliaria previa Orden de Allanamiento emanada del Juzgado 11° de Control, para tratar de localizar y aprehender al ciudadano RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, apodado El Italiano, por aparecer como imputado en la causa N° G-689.026, entrevistándose con la ciudadana BETZABETH BRAVO, quien les permitió el acceso al interior del inmueble, donde se observó a dos ciudadanos de nombre KEIBER BRAVO y RICHARD MONTIEL, este ultimo manifestó ser el ciudadano requerido por la comisión, efectuando una revisión en la vivienda logrando localizar en el interior de una nevera un arma de fuego tipo pistola, marca Prieto Bereta, calibre 380, con su respectivo cargador contentivo de tres balas en su estado original y del mismo calibre, siendo colectada la misma, y en estacionamiento de la residencia se localizó un vehículo marca Fiat, modelo regata, Placas XEP-880, siendo pasados el ciudadano detenido y los objetos incautados al despacho Policial, donde se verifico que el ciudadano en referencia se encontraba solicitado por la Fiscalia 3 del Ministerio Público, según causa N° 24-F3-1213-04, siendo remitido el mismo al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, por orden la (sic) mencionada Fiscalía. 2).- Acta de Entrevista de la ciudadana ALESIRAM ANTONIA LIZARDO MOSQUERA, en la cual manifiesta que:”Estando en el frente de su casa, una señora que estaba tomada junto con dos niños arranco el vehículo cuando cruzó venia un señor en una bicicleta y al esquivarlo chocó contra la cerca de su casa, luego de esto la señora se reitiro (sic) del lugar y como a los veinte minutos llegaron varios hombres en un vehículo Zephir de color dorado o marrón y uno de ellos le pregunto si era la dueña de la casa y le pregunto por los papeles del carro esta le manifestó que no se los daría hasta tanto arreglaran la cerca de su casa, entonces el tipo saco un arma de fuego de su cintura, entonces mi esposo le dijo que pasaba y el sujeto hace un disparo al piso, ella le dijo que no matara a su esposo y se arrodillo para que no lo hiciera, pero este no hizo caso y le dio un disparo a su esposo en la cara, manifestando a preguntas formuladas que el autor de la muerte de su esposo lo (sic) dice (sic) El Italiano, aportando las características fisonómicas de dicho ciudadano.- 3).- Acta de Entrevista del ciudadano RAFAEL ANGEL SALA, quien expone:”Que como a las 8:50 horas de la noche, del día 17-07-04, le fueron a avisar que en la casa de su hijo JHOAN JOSE CONTRERAS, un carro le había tumbado la cerca, se dirigió a la casa de su hijo y observo lo antes dicho, cuando se acercó había un grupo como 5 hombres y pregunto que había pasado, entonces le manifestó que era el padre del dueño de la casa y estas personas empezaron a insultarlos y quisieron agredirme, entonces yo les dije que les iba a hacer el presupuesto del daño ya que era albañil, y esa gente quería llevarse el carro y él no los dejaba, cuando entro a la casa a buscar un bolígrafo para hacer el presupuesto y volvió a salir la gente se había marchado, en eso llego su hijo y se fue para su casa, como a los vente (sic) minutos le avisaron que esa gente había llegado y habían discutido con su hijo, le habían dado un tiro en la cabeza y se lo habían llevado para el General del Sur, a preguntas formuladas por el cuerpo instructor sobre el autor de la muerte de su hijo, el mismo manifiesta que según le habían dicho el que mato a su hijo lo apodan EL ITALIANO”. Acta de Investigación Penal de fecha 04-08-2004, ante el Cuerpo de Investigaciones…donde prosiguiendo con las investigaciones de la causa N° G-689-026, se presentó el ciudadano RAFAEL ANGEL SALAS, quien manifestó que obtuvo información de parte de una persona que no quiso identificarse le manifestó que la mujer que había colisionado con la cerca de la casa de su hijo se llama GLADYS COROMOTO ZARRAGA y que el ciudadano apodado EL ITALIANO, se llama RICHARD MONTIEL, manifestando igualmente que es un azote de barrio.- TERCERO: Observa esta Juzgadora que existe la presunción razonable del peligro de Fuga, en virtud de la pena posible a imponer. En consecuencia llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Tribunal considera procedente la solicitud del Ministerio Público en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, y en consecuencia se decreta LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por la Defensa en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido, esta Juzgadora declara improcedente dicha solicitud, ya que si bien es cierto como lo manifiesta la defensa los testigos NERYS FERNANDEZ Y NAIROBI GREGORIA MENDEZ, no aportan elementos en contra del imputado, así como no aportan una identificación precisa del imputado, no es menos cierto que estamos en la Fase Investigativa, debiendo el Ministerio Público contar con el tiempo necesario para realizar la investigación y decidir así el acto conclusivo a presentar, investigación esta en la cual el Ministerio Público deberá realizar la Rueda de Reconocimiento con todos los testigos mencionados, a fin de esclarecer la participación del imputado en el hecho y de conceder en esta etapa una medida cautelar nada garantiza que el imputado se presente en el proceso, en razón de la posible pena a imponer, y a fin de evitar que pueda quedar ilusoria la ejecución de la pena de un delito de tanta magnitud como lo es el HOMICIDIO, por lo que se acuerda negar la solicitud requerida por la defensa…Por los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE CONTROL…DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de lo delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN CONTRERAS SALAS y EL ESTADO VENEZOLANO, al ciudadano RICHARD JOSE MONTIEL MADRID…”.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra del ciudadano RICHARD JOSE MONTIEL, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no si antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional en armonía con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.
En relación con lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados.
Con respecto a este particular, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, en atención a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal que a la letra establecen:
“Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.
Como se evidencia del contenido de estas normas, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; por tal razón, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, esto en armonía con el artículo 13 del Código Penal Adjetivo y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.
Ahora bien, observan quienes deciden, que no le asiste la razón a la defensa cuando afirma que de actas no se encuentra demostrada la participación de su defendido en los hechos investigados y la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de su defendido viola el Principio de Libertad, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; puesto que se evidencia en el contenido del acta de presentación de imputado, celebrada el día 18 de septiembre de 2004, que los elementos de convicción tomados por la Jueza sobre los cuales se dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, por la presunta comisión de los delito de Homicidio Intencional y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278, ambos del Código Penal, fueron:
1.- Acta Policial, de fecha17 de septiembre de 2004, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de lo siguiente:
“…Que se dirigieron al barrio 14 de Noviembre, calle sin numero, casa N° 28, carretera vía a Perijá, detrás del Restaurant Los Ositos, …, para practicar Visita Domiciliaria previa Orden de Allanamiento emanada del Juzgado 11° de Control, para tratar de localizar y aprehender al ciudadano RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, apodado El Italiano, por aparecer como imputado en la causa N° G-689.026, entrevistándose con la ciudadana BETZABETH BRAVO, quien les permitió el acceso al interior del inmueble, donde se observó a dos ciudadanos de nombre KEIBER BRAVO y RICHARD MONTIEL, este ultimo manifestó ser el ciudadano requerido por la comisión, efectuando una revisión en la vivienda logrando localizar en el interior de una nevera un arma de fuego tipo pistola, marca Prieto Bereta, calibre 380, con su respectivo cargador contentivo de tres balas en su estado original y del mismo calibre, siendo colectada la misma, y en estacionamiento de la residencia se localizó un vehículo marca Fiat, modelo regata, Placas XEP-880, siendo pasados el ciudadano detenido y los objetos incautados al despacho Policial, donde se verifico que el ciudadano en referencia se encontraba solicitado por la Fiscalia 3 del Ministerio Público, según causa N° 24-F3-1213-04, siendo remitido el mismo al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, por orden la (sic) mencionada Fiscalía…”

2.- Acta de Entrevista, rendida por la ciudadana ALESIRA ANTONIA LIZARDO MOSQUERA, en la cual manifiesta lo siguiente:
“…Estando en el frente de su casa, una señora que estaba tomada junto con dos niños arranco el vehículo cuando cruzó venia un señor en una bicicleta y al esquivarlo chocó contra la cerca de su casa, luego de esto la señora se reitiro (sic) del lugar y como a los veinte minutos llegaron varios hombres en un vehículo Zephir de color dorado o marrón y uno de ellos le pregunto si era la dueña de la casa y le pregunto por los papeles del carro esta le manifestó que no se los daría hasta tanto arreglaran la cerca de su casa, entonces el tipo saco un arma de fuego de su cintura, entonces mi esposo le dijo que pasaba y el sujeto hace un disparo al piso, ella le dijo que no matara a su esposo y se arrodillo para que no lo hiciera, pero este no hizo caso y le dio un disparo a su esposo en la cara, manifestando a preguntas formuladas que el autor de la muerte de su esposo lo (sic) dice (sic) El Italiano, aportando las características fisonómicas de dicho ciudadano…”.

3.- Asimismo el Acta de Entrevista del ciudadano RAFAEL ANGEL SALA, en la cual manifiesta lo siguiente:
“…Que como a las 8:50 horas de la noche, del día 17-07-04, le fueron a avisar que en la casa de su hijo JHOAN JOSE CONTRERAS, un carro le había tumbado la cerca, se dirigió a la casa de su hijo y observo lo antes dicho, cuando se acercó había un grupo como 5 hombres y pregunto que había pasado, entonces le manifestó que era el padre del dueño de la casa y estas personas empezaron a insultarlos y quisieron agredirme, entonces yo les dije que les iba a hacer el presupuesto del daño ya que era albañil, y esa gente quería llevarse el carro y él no los dejaba, cuando entro a la casa a buscar un bolígrafo para hacer el presupuesto y volvió a salir la gente se había marchado, en eso llego su hijo y se fue para su casa, como a los vente (sic) minutos le avisaron que esa gente había llegado y habían discutido con su hijo, le habían dado un tiro en la cabeza y se lo habían llevado para el General del Sur, a preguntas formuladas por el cuerpo instructor sobre el autor de la muerte de su hijo, el mismo manifiesta que según le habían dicho el que mato a su hijo lo apodan EL ITALIANO”...”.

4.- Igualmente, del Acta de Presentación de Imputados en su punto “Segundo”, se observa lo siguiente:
”…Acta de Investigación Penal de fecha 04-08-2004, ante el Cuerpo de Investigaciones…donde prosiguiendo con las investigaciones de la causa N° G-689-026, se presentó el ciudadano RAFAEL ANGEL SALAS, quien manifestó que obtuvo información de parte de una persona que no quiso identificarse le manifestó que la mujer que había colisionado con la cerca de la casa de su hijo se llama GLADYS COROMOTO ZARRAGA y que el ciudadano apodado EL ITALIANO, se llama RICHARD MONTIEL, manifestando igualmente que es un azote de barrio…”.

Ahora bien, de conformidad con estos elementos y en atención a que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo estableció el a quo, observan estos Juzgadores que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto establece:
“De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)” (PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:
“... con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.
Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)
Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”

Ahora bien, referente a lo antes expuesto consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, que las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales dependen de una decisión valorativa por el Juez de Control; valoración esta que debe versar sobre los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, para su consideración, dada la primera circunstancia, es decir, la existencia de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.
Además, la Juez de Control está en la obligación de evaluar la legalidad de los elementos que ante él se presentan para la consideración respectiva, constatación ésta sumamente importante, a los fines de no violentar las garantías constitucionales y procesales, referidas a la afirmación de la libertad personal y al debido proceso.
En el mismo orden de ideas, al exigir el numeral 2° del artículo antes referido, la existencia de fundados elementos de convicción, el Juez está obligado a realizar un razonamiento acerca de los elementos que le hacen presumir la participación del imputado, en el hecho punible cuya existencia ha constatado, desprendiéndose de actas que efectivamente ese proceso fue cumplido a cabalidad por la Juez de la recurrida.
Ante tal decisión es preciso advertir que la juez de instancia decidió conforme a derecho, inclusive en cuanto al requisito exigido por el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciar que los delitos imputados se encuentran dentro del tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de JHOAN CONTRERAS SALAS y el ESTADO VENEZOLANO, siendo delitos de mayor cuantía, pues bien establece una pena privativa de libertad, en virtud de lo cual, dada la posible pena que se le podría imponer al imputado de verse comprometida su responsabilidad penal, se estima una presunción razonable de peligro de fuga según lo dispone el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual la medida Privativa de Libertad dictada por el Tribunal de Control, fue claramente proporcional con la gravedad del hecho gravoso denunciado.
Por otra parte, es importante acotar que lo exigido por el artículo 250 ejusdem, relacionado con la existencia de elementos que hagan presumir la participación del imputado en el delito atribuido, no es que el Juez que analice esos elementos que se colocan a su disposición, establezca la certeza de la culpabilidad del imputado; por el contrario, lo que se exige es que de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, surjan fundados y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir su actuación bien como autor ó partícipe de los hechos que se le imputan, para poder dar como cumplida tal exigencia legal e inclusive en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14 de noviembre de 2002 expresa:
“…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos...”.

Al respecto, este Tribunal Colegiado observa que, la sentenciadora a quo si tomo en cuenta las exigencias legales requeridas, y por lo tanto es manifiestamente infundado el argumento de quien recurre, por lo que debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada FANNY SOTO DE SOTO, actuando con el carácter de defensora del Imputado RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos establecidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna.
Con base a lo anteriormente expuesto, los Jueces Integrantes de esta Sala de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la ciudadana Abogada FANNY SOTO DE SOTO, actuando con el carácter de defensora del Imputado RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 18 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de RICHARD JOSE MONTIEL MADRID y el ORDEN PUBLICO. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la ciudadana Abogada FANNY SOTO DE SOTO, actuando con el carácter de defensora del Imputado RICHARD JOSE MONTIEL MADRID, y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 18 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de RICHARD JOSE MONTIEL MADRID y el ORDEN PUBLICO.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA (E),

Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. ARELIS AVILA DE VIELMA
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 384-04.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2507/04.-
DCL/gr.-