TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 11 de Octubre de 2004
194º y 145º

CAUSA N° 2Aa-2310-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JESUS ENRIQUE RINCON

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio LESLIS MORONTA LOPEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 12.143, obrando con el carácter de defensora del acusado LEXON URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 13.932.092, fundamentando el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 06 de Julio de 2004, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, ADMITE LA PRUEBA COMPLEMENTARIA, solicitada por el Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, referente a la prueba documental del acta de debate que fuere interrumpido en fecha 11 y 12 de Abril de 2001, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Dr. JUAN JOSE BARRIOS LEON, pero en virtud de que el proyecto presentado por el mismo no contó con el voto de la mayoría de los integrantes de este Tribunal Colegiado, se procedió a reasignar la ponencia de la presente causa, correspondiéndole la misma, al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala, en fecha 23 de Agosto de 2004, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumplieron con los extremos exigidos en los artículos 447 numeral 5, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a la impugnabilidad objetiva, al realizarse en el lapso de ley y conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En tal sentido, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Recurrente fundamenta el presente recurso en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito Judicial del Estado Zulia, en virtud de que el mencionado Juzgado de Juicio admitió la prueba complementaria, solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, referente a la prueba documental del acta de debate que fuere interrumpido en fecha 11 y 12 de Abril de 2002 de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refiere la defensa, en su Segundo Punto, que “…La decisión dictada por el Tribunal 9° de Juicio del Estado Zulia, en donde admite a espaldas de esta Defensa la Prueba Complementaria ofertada por la Fiscalía 1° del Ministerio Público, en donde oferta de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva de la declaración rendida por el ciudadano JADER OMAR ROSALES, en el Juicio Oral y Público realizado en fecha 11-04-2001, por dicho Tribunal y cuando era titular del mismo la Juez SORAIMA VIVAS, el cual quedó sin efecto por haberse suspendido por espacio de más de 10 Días en virtud de haberse presentado la incidencia de la renuncia del Abogado DANIEL OLMOS, quien era Defensor en esa oportunidad de mi defendido (…)”

La recurrente hace mención del artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta la Defensa que “…la representación Fiscal si tiene derecho a promover Pruebas Complementarias en el proceso, pero la que ofertó como tal no tiene la Naturaleza Jurídica que hizo valer ante el Tribunal ya que la declaración del ciudadano JADER OMAR ROSALES, la efectuó al inicio del Debate y (sic) Público, que se le inició a mi defendido con fecha 11 y 12 de Abril del año Dos Mil Uno (2001), cuando era Juez la Dra. SORAIMA VIVAS, y dicho debate quedó interrumpido ya que no fue reanudado el Undécimo día de la suspensión y éste quedó sin efecto, es decir, sin valor de conformidad con lo previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal; y el cual transcribe textualmente.

Señala la recurrente que “…no se explica esta Defensa que la Juez Profesional la haya admitido en este proceso como Prueba Complementaria con el carácter de Documental para ser leída en el Debate Oral y Público, si ésta no reúne los Presupuestos que exige el Legislador Venezolano, como prueba documental prevista en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la misma perdió su valor probatorio cuando el Juicio quedó interrumpido y no se reanudó como lo prevé la norma de procedimiento prevista en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, y porque ésta no fue obtenida mediante las reglas de la Prueba Anticipada prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La apelante cita el artículo 339 en su parte infine del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce, la Defensa, que “…no tuvo la oportunidad de contradecir dicha Prueba cuando esta fue rendida en el año 2001, ya que no era la Defensa del acusado sino el Abogado DANIEL OLMOS, es decir, esta Defensa no conoce, ni contradijo la referida prueba, lo que hace evidente que la Juzgadora le cercenó el derecho a esta Defensa de Controlar la misma, violentándose a mi defendido con su actuación el Derecho a la Defensa… y que debió de haber recibido la referida prueba y haberla agregado a la causa y en el Debate Oral y Público y en su apertura la Fiscal la hubiese ratificado y así esta defensa hubiese tenido la oportunidad de contradecir e impugnar dicha prueba, pero la recurrida la admitió a espaldas de esta Defensa con el fin de proteger los intereses del ministerio Público sin respetarle a mi defendido sus Derechos constitucionales y Garantías Judiciales que establece la Ley…”

De igual manera señala que: “…dicha prueba fue obtenida ya con un Tribunal de Juicio en forma Mixta y la Escabino ciudadana NORELY COROMOTO GOTERA, quien era Escabino titular I en el Juicio del año 2001, con la Dra. SORAIMA VIVAS…la ciudadana NORELY COROMOTO GOTERA,…participó en el inicio del Juicio de mi defendido en el año 2001 y ahora también la Juzgadora pretendía que dicha ciudadana participara en el Debate Oral y Público de mi defendido fijado para el día 15-07-2004, la cual fue recusada por esta Defensa por la causal prevista en el ordinal 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de ello el Tribunal debe realizar de nuevo un sorteo extraordinario para seleccionar los nuevos Escabinos…”
Alega la recurrente que “… La Prueba Complementaria, admitida por la Recurrida no se encuentra ajustada a derecho y no reúne los presupuestos previstos en el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no tiene validez por lo antes alegado y la misma no es cierto de es (sic) que lícita ya que no tiene ningún valor probatorio y no fue obtenida por el Juez de Control como lo establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que fue evacuada por un Tribunal de Juicio, el cual quedó sin efecto, lo que hace evidente que no reúne los requisitos previstos en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 307 Ejusdem, por tal motivo, su fuente de obtención no es lícita…”

Establece la defensa que “…La Recurrida en el Acto de Admisión de dicha Prueba Complementaria se pronunció al Fondo del Debate ya que apreció la prueba ofertada cuando su decisión señala que la misma guarda relación directa con el Debate Oral y Público, es decir, efectuó un Acto de Pronunciamiento A Priori, y esto constituye una valoración de dicha prueba la cual lesiona las Garantías Constitucionales y Judiciales de mi defendido, quien tiene derecho a ser Juzgado por un Juez Imparcial como lo prevé el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Arguye la recurrente que “…Del estudio que ustedes realicen (sic) la solicitud Fiscal, podrán perfectamente evidenciar que la Fiscalía 1° del Ministerio Público, no acompañó el Acta de Defunción del ciudadano JADER OMAR ROSALES, para demostrarle al tribunal el fundamento de su solicitud, es decir, la Representación Fiscal no acompañó ninguna prueba que le sirva de soporte a su solicitud para que el Tribunal hubiese tenido la certeza de lo solicitado por el Ministerio Público, sino que como es la Fiscalía quien afirma el Tribunal lo da por cierto, sin tomar en cuenta que la Fiscalía 1° del Ministerio Público, aquí en este proceso, es una parte igual que esta Defensa, y sus dichos no pueden ser convalidados por el tribunal sin tener pruebas que demuestre las circunstancias de la muerte que alega la Parte Fiscal del referido ciudadano JADER OMAR ROSALES, en virtud de que si es cierto tales hechos, el Tribunal no tiene constancia en auto que tales hechos ocurrieron como lo pretende hacer valer el Ministerio Público..”

Por último, en su punto titulado como Petitorio, solicita la defensa se declare Con Lugar el recurso de apelación de autos y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por encontrarse viciada de Nulidad Absoluta, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTOS PREVIOS

A- LOS SISTEMAS PROCESALES ADOPTADOS EN VENEZUELA

El sistema procesal que se instauró en Venezuela con el Código de Enjuiciamiento Criminal fue un sistema mixto o ecléctico, a pesar de que muchos lo consideraban inquisitivo. Ocurre igual con el actual Código Orgánico Procesal Penal (COPP), que algunos se empeñan en afirmar que es absolutamente acusatorio cuando en la realidad es también mixto. Simplemente, el anterior Código era preponderantemente inquisitivo y el actual es preponderantemente acusatorio. Códigos puros no existen en la actualidad.

De tal manera, que está claramente evidenciado, que nuestro sistema procesal penal es predominantemente acusatorio, pero no puro, por lo cual no se puede pretender que las instituciones se apliquen en forma absoluta, sin analizar las circunstancias particulares del hecho y las características especiales que puedan presentarse por casos fortuitos o fuerza mayor, que puedan llegar a ocasionar situaciones irrepetibles, imposibles de prever y evitar.

Por lo tanto, podemos concluir que al no ser el sistema procesal Penal Venezolano acusatorio puro, sino mixto o ecléctico, no existen obstáculos para flexibilizar alguna de sus normas, para adaptarlas a los casos excepcionales, no previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. Es evidente que la muerte de un testigo es una situación especial que hace imposible su presentación en el debate del juicio oral y público.

B.- LAS FASES DEL PROCESO PENAL VENEZOLANO (SEGÚN EL COPP)

De acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, el sistema procesal penal venezolano consta normalmente de tres (03) fases, que en casos en los que la sentencia haya quedado definitivamente firme, daría lugar a una cuarta (4ta) etapa, siendo estas cuatro (04) fases las siguientes:

1.- FASE PREPARATORIA O DE INVESTIGACIÓN

Es donde el Ministerio Público desarrolla la investigación: Se inicia con la apertura de la investigación y la individualización del imputado, y continúa con la presentación del mismo ante el Juez de Control, hasta que el Ministerio Público realice algún acto conclusivo, así sea provisional (como el archivo Fiscal), artículos 283 al 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- FASE INTERMEDIA

Va desde que el Ministerio Público presente la acusación, hasta que se realice la Audiencia Preliminar y el Juez de Control admita la Acusación y ordene mediante Auto fundado la apertura del Juicio Oral y Público, de acuerdo a lo establecido en los artículos 327 al 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. FASE DE JUICIO

Comienza desde el momento en que el Juez de Juicio reciba la Causa con el Auto que ordena la apertura del juicio, continúa con la realización del debate oral y público, y culmina con la pronunciación y publicación de la Sentencia. Contra dicha Sentencia de primera instancia puede interponerse Recurso de Apelación, el cual será resuelto por la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer. Contra la Sentencia que dicte la Corte de Apelaciones podrá interponerse Recurso de Casación en caso de ser procedente, lo cual se evidencia en los Arts. 332 al 370 del Código orgánico Procesal Penal.

4.- FASE DE EJECUCIÓN

En el caso de que la decisión se haya dictado sea una sentencia, y ésta haya quedado definitivamente firme, el Tribunal enviará la causa a un Juzgado de Ejecución de Sentencias, al cual le corresponderá conocer de todo lo relativo a la ejecución de la pena o medidas de seguridad que hayan sido impuestas, es decir, de todo lo concerniente a la libertad del penado, las formas alternativas al cumplimiento de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, y el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, según lo dispuesto en los Arts. 478 al 515, del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso in comento, nos encontramos en la fase de juicio, con la circunstancia especial de que el debate oral y público en este proceso se estaba desarrollando normalmente los días 11 y 12 de Abril de 2002, cuando intespectivamente el Abogado defensor renunció a la defensa del acusado, ocasionando la suspensión del debate, y al no reanudarse el mismo, dentro del undécimo día, se consideró interrumpido el juicio, por lo que deberá realizarse de nuevo desde el inicio, con la circunstancia excepcional de que el testigo JADER OMAR ROSALES falleció. Dicho ciudadano rindió declaración durante el debate del juicio oral y público que fue declarado interrumpido, siendo repreguntado por las partes, que en esa ocasión, tuvieron la oportunidad de controlar la referida testimonial, de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción, oralidad e igualdad entre las partes, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa de todas las partes.

C.- LAS PRUEBAS, SU LEGITIMIDAD Y LICITUD

Según Binder, muchos procesos mixtos, aunque establecen el juicio oral, “conservan uno de los elementos típicos del proceso inquisitivo, la idea de que la investigación y el proceso de instrucción tienen que ver con la prueba de lo que antiguamente se llamaba “la materialidad del hecho” y que el debate es una discusión acerca de la responsabilidad del acusado” BINDER, Alberto M. “Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal”. Ed. Ad-hoc, Buenos Aires. 2000. 463 Pág., ver Págs. 96-97. La prueba, según él, debe realizarse en el juicio, “que es donde están dadas todas las garantías necesarias para que sea controlada y discutida públicamente y haya defensa del acusado”. Obra citada pág. 97.

En el sistema establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe decidir acerca de la legitimidad y licitud de las pruebas para admitir solamente el ingreso al proceso penal de aquellas pruebas que hayan sido obtenidas conforme a la ley. Ahora bien, esto debe hacerse desde un punto de vista racional y lógico, no cayendo en situaciones absurdas y descabelladas de anular pruebas en forma indiscriminada y alegre. No debe confundirse, por ejemplo, el cumplimiento de un determinado lapso de presentación de un imputado con la legalidad de la detención del mismo. Tampoco debe confundirse el cometimiento de una infracción a un procedimiento, o hasta la perpetración de un delito por parte de un funcionario policial, con la obtención de una prueba clave y fundamental. Por ello, no puede aplicarse en forma absoluta, como algunos propugnan, la llamada “teoría de los frutos del árbol envenenado”, pretendiendo excluir no sólo la prueba obtenida por algún medio cuya ilicitud esté claramente establecida, sino cualquier otra prueba que de algún modo derive o se relacione con la prueba ilícitamente obtenida, lo cual es evidentemente una posición extrema, que no se puede aplicar como una regla general y absoluta, que no admita excepción alguna.

Esta Sala considera necesario traer a colación la teoría de los frutos del árbol envenenado y su evolución jurisprudencial, y en tal sentido tenemos que:

El primer antecedente de esta teoría en Argentina se encuentra en 1891, cuando la Corte decidió excluir unos documentos incorporados al juicio contrariando unas órdenes ya vigentes en materia de aduanas que prohibían perseguir en casas particulares aún cuando se hubiese llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito. (Caso “Charles Hnos y otros 05-09-1891).

Posteriormente en el caso “Fiorentino Diego” del 27-11-1984, se incorpora definitivamente esta doctrina sobre la imposibilidad de utilizar como elementos de convicción en un proceso penal, pruebas obtenidas mediante la violación de garantías constitucionales.

De ello se desprenden dos aspectos:

1.- El primero vinculado con la prueba propiamente dicha llevado a cabo con violación de las normas constitucionales y,

2.- El segundo relacionado con las restantes pruebas obtenidas mediante la actividad ilegal.

No cabe duda, que respecto del primer aspecto esa prueba será nula de nulidad absoluta, cuando el vicio en forma actual o potencial cause un perjuicio, pues ya hoy muchos afirman que no es posible declarar la nulidad sólo en beneficio de la ley. (Principio de lesividad o agravio).

En el segundo aspecto hay que determinar la relación de dependencia del auto irrito y los actos que son su consecuencia con una óptica lógica y con la posibilidad de incorporar pruebas por vías distintas de las impugnadas. Aquí en el caso “Francomario de fecha 19-11-87 que se relacionaba con la localización del domicilio de la procesada y ulterior hallazgo de material incriminante, el tribunal reafirmó la postura de la invalidez de la prueba ilegitima, pero introdujo el principio de que pueden computarse validamente todas aquellas probanzas incriminante que no hayan sido incorporadas de aquella manera.

En la actualidad se admitió una variante en sentencia de fecha 11-12-1990 donde la Corte, en mayoría, señaló que no había que crear una regla abstracta de tacha por nulidad cuando el consentimiento lo hubiere dado un individuo privado de la libertad, sino que lo procedente era analizar cada caso en particular para determinar si existieron vicios que afecten la libre voluntad del detenido. Así en el caso concreto (Fiscal/ Fernández/Cónsul de Bolivia) no se afectó la garantía de la inviolabilidad del domicilio y por tanto, fue válido; pero aparte de ello se estableció que los jueces tienen el deber de resguardar dentro del marco constitucional estricto, la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios, debe asimismo asegurar que el procedimiento penal debe tutelar el interés público como medio para alcanzar la verdad y la justicia.

Pareciera que el fallo de la Corte refleja una fuerte corriente de opinión existente en los Estados Unidos, en el sentido de que el planteamiento inicial de exclusión no cumple una función disuasoria efectiva y que resulta muy alto el precio que paga la sociedad al provocar la liberación de innumerables culpables concretamente en el caso “Stone Vs Powell” en 1976, el voto del juez Powell reafirma que “…la aplicación de la norma de exclusión desvía el proceso de búsqueda de la verdad, ya que a menudo libera al culpable. De manera que la disparidad entre el error cometido por el funcionario policial y el regalo que se le concede a un acusado, es contraria a la idea de proporcionalidad que es esencial al concepto de justicia y que si se le aplica indiscriminadamente trae consigo la falta de respeto por la ley y por la administración de justicia.

Sólo la práctica judicial diaria determinará si el cambio debe considerarse una “evolución” o una “involución” en la actualidad garantizadora de los derechos contenidos en la Constitución.

Ahora bien, tanto al sistema acusatorio puro como al inquisitivo puro, cuando existían de esa forma, en sus orígenes muy lejanos, se les hicieron diversas y serias observaciones y objeciones, ya que ambos cayeron en excesos y en extremos inconvenientes. Por ello, los dos sistemas han ido evolucionando y madurando, hasta el punto de que ya ninguno de los dos se aplica en parte alguna en su forma original o pura, surgiendo diversas modalidades o sistemas mixtos, como consecuencia natural de los cambios y modificaciones que los diferentes Estados han puesto en práctica, producto de la experiencia acumulada y de los cambios legislativos contenidos en el derecho comparado, donde se percibe claramente las adaptaciones que los expertos recomiendan que se le hagan a uno y al otro sistema, para así lograr a través de su adecuada aplicación, la efectividad y el respeto a las garantías necesarios en un Código Procesal moderno, no sólo del imputado, sino, de todas las partes involucradas, incluida la comunidad y la propia víctima.

D.- EL PESO DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

En cualquier país del mundo, la doctrina y la jurisprudencia tienen un papel muy importante que jugar en el desarrollo, la eficacia y la eficiencia de su sistema penal, sobre todo cuando el proceso penal sea predominantemente acusatorio, pero el peso y la autoridad que pueda tener una determinada jurisprudencia depende de varios factores, muy especialmente, de los siguientes:

1.- Del prestigio del Tribunal Unipersonal o Colegiado de que se trate, estimación y autoridad ésta que se encuentra directa, primordial y proporcionalmente relacionada con los méritos y el comportamiento ético e imparcial mantenido por sus integrantes, lo cual les haya hecho acreedores del respeto y la confianza pública;

2.- De la seriedad, equidad y justicia de los planteamientos y razonamientos que fundamenten la decisión; de la manera como fue dictado el fallo, si por unanimidad o mediante votación dividida, analizando tanto las decisiones como los votos salvados, ya que todos los criterios producto de un profundo y verdadero estudio son respetables;

3.- De la profundidad de los análisis, teorías y argumentos doctrinales utilizados para interpretar la ley en el sentido resuelto;

4.- De la posibilidad real de uniformar y unificar pacíficamente un criterio que sea mayoritariamente aceptado por la colectividad en relación con la materia discutida y resuelta.

Es necesario reconocer, que la jurisprudencia y la doctrina venezolana se han enriquecido enormemente en los últimos años. Así vemos que, en relación con este asunto, podemos citar, entre otras, a las siguientes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Constitucional, dictadas en los meses de mayo, junio y julio del presente año 2004:

a) El proceso acusatorio venezolano exige cierta rigurosidad en la celebración de los actos, lo cual se traduce fundamentalmente en la obligatoriedad de la concentración, continuidad e inmediación para la celebración de los actos procesales, en la que las partes, el acusado, la víctima (si así lo quiere), el Juez y los Escabinos (en los casos de Juicios realizados por Tribunales Mixtos) deben estar presentes para poder ejecutar cualquier actuación jurisdiccional inherente a aquellos actos que son eminentemente de audiencia. (Ver parte del voto salvado del Dr. Angulo Fontiveros, en la Sent. N° 130 de la Sala de Casación Penal de fecha 6 de mayo de 2004. Ponente: Rafael Pérez Perdomo). En el caso que nos ocupa, el testigo declaró en presencia de todas las partes, siendo además interrogado, tal y como quedó asentado en el acta de debate. Luego, el juicio oral y público fue interrumpido por causas imputables a la Defensa, pero dicha prueba, desde su ofrecimiento, hasta su evacuación, fue lícita y realizada con forme a todas las disposiciones legales.

En dicho voto salvado, el Dr. Angulo alerta también, sobre que “La incomparecencia del experto invalidaría la prueba documental en la cual consta su dictamen ya que no fue ratificada en juicio y por consiguiente violaría el principio de contradicción y el derecho a la defensa del acusado. (Parte del voto salvado del Dr. Angulo Fontiveros, en la Sent. N° 130 de la Sala de Casación Penal de fecha 6 de mayo de 2004. Ponente: Rafael Pérez Perdomo, ya antes citada). Esta Sala, comparte ese criterio cuando el testigo o experto no comparece al debate sin tener una causa justificada, pero en el presente caso no fue eso lo que sucedió, sino todo lo contrario, el testigo si compareció al debate, y declaró en el juicio oral y público, pero luego el Abogado Defensor renunció, causando la interrupción del juicio, y ahora es imposible la comparecencia de este testigo en virtud de haber resultado víctima del delito de homicidio, quedando sólo su dicho en el acta de debate.

b) “La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa…”, puesto que ello, al igual que con la admisión condicionada de los hechos o con cualquier otra cuestión o argumento de fondo, “conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público” (Sent. N° 155 del 13 de mayo de 2004. Ponente Rafael Pérez Perdomo). Efectivamente, las cuestiones atinentes al fondo del asunto deben debatirse, analizarse, resolverse, apreciarse y valorarse en el juicio oral y público, pero en este caso en particular, la prueba se convirtió en irrepetible.

c) “,…sin que en ningún momento expresara la libre convicción razonada, inaplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar la decisión.” (Sent. N° 172 del 19 de mayo de 2004, Sala Penal, ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León).

En el presente caso, lo que ha apelado la recurrente es en relación a la admisión de la testimonial con carácter de documental, ya que dicho ciudadano falleció, De tal manera que lo que está en discusión es la admisión de un medio probatorio, por lo que no esta planteado actualmente la apreciación o valoración de dicho medio de prueba, el cual ni siquiera se sabe si se va a llegar a convertir definitivamente en prueba, eso lo decidirán los jueces en el juicio.

d) La Sala de Casación Penal anuló la sentencia dictada por un Tribunal de Juicio por carecer de motivación, “…a los fines de que sea efectuado nuevo juicio oral y público en el que se dicte nueva sentencia que analice y compare las pruebas que se presentarán en el juicio, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que sustenten y delimiten la libre convicción razonada del juez en el cuerpo de la sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.” (Sent. N° 172, del 19-05.04, ya antes citada). De lo cual, consideran quienes aquí deciden que esto es lo más importante, por es que existe la libertad de prueba, para que todas las pruebas sean analizadas, y comparadas entre sí según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

e) “,…el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.” (Sent. N° 1115 de la Sala Constitucional, de fecha 6 de junio de 2004. Ponente Dr. José Manuel Delgado Ocando, voto salvado del Dr. Pedro Rondón Haaz). Considera esta Sala que, nadie intenta contravenir las leyes, todo lo contrario, lo que se pretende es que se cumpla la finalidad del proceso que como lo señala el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho…”, en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.”

En la presente causa, la declaración del testigo se realizó conforme a derecho, ante un Tribunal Mixto, constituido con Escabinos, en presencia de todas las partes, quedando expresa constancia en el acta de debate, testimonial ésta, que no ha sido anulada, simplemente el juicio fue “interrumpido”, por lo que el artículo 337 del Código Penal Adjetivo no menciona nulidad alguna, simplemente indica que se tiene que volver a iniciar el juicio.

f) “La Corte de Apelaciones al no reproducir en forma analítica y valorativa todo el material probatorio estableciendo cuál desecha y cuál admite, violentó la norma contenida en el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que un resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer sólo un aspecto de ésta o suministrar una versión caprichosa de la misma. Además priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso. La sentencia recurrida no es la fiel expresión de los hechos probados cuando en ella se ha omitido analizar, comparar y valorar pruebas habidas en el expediente y que revisten interés procesal. Sólo después de realizar esa labor es que el juez puede expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su sentencia.” (Sent. N° 256 de 23 de Julio de 2004, Sala Penal. Ponente Julio Elías Mayaudón).

Tal y como lo señala la Jurisprudencia antes citada, el Tribunal de Juicio debe analizar y valorar “todo el material probatorio, estableciendo cual desecha y cual admite”. En la presente causa el A quo ya admitió como prueba complementaria con carácter de documental a la testimonial rendida por el occiso, posteriormente resolverá si la valora o no.

g) “El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).” (Sent. N° 1296 de 9 de julio de 2004, Sala Constitucional. Jesús Eduardo Cabrera).

Como consecuencia de la Investigación Fiscal, se determinó que el ciudadano JADER OMAR ROSALES, fue testigo presencial del hecho, y como tal fue promovido en el escrito de acusación, y rindió declaración en el debate del juicio oral y público que fue interrumpido por la renuncia del defensor, hace casi un año, poco antes de la celebración del nuevo juicio, el testigo fue víctima de el delito de Homicidio.

h) En un reciente caso en que la defensa arguyó, que el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, “había vulnerado a su representado los referidos derechos por cuanto admitió, el 18 de marzo de 2004, durante la celebración del debate oral y público, la prueba de experticia química presentada por el representante del Ministerio Público, la cual -según alegó- fue practicada sin haber sido controlada por su defendido.” La Sala Constitucional estableció lo siguiente: “Ahora bien, al respecto, esta Sala comparte el criterio esgrimido por el a quo, en cuanto a que existía vía ordinaria para impugnar la decisión recurrida en amparo, visto que, una vez que –concluido el juicio oral- el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dictara sentencia definitiva, el hoy accionante podía ejercer recurso de apelación de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, deviniendo a todas luces inadmisible la acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. No obstante lo anterior, observa esta Sala que el juicio oral y público iniciado el 18 de marzo de 2004, en la causa seguida en contra del ciudadano Rodrigo Armando Mogollón Urdaneta, por la supuesta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, fue interrumpido por el juez de la causa, el 1 de abril de 2004, por haberse verificado el supuesto de hecho previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia todo lo actuado y decidido en el referido juicio sin efecto, debiéndose celebrar nuevamente. (Sent. N! 1371 del 20 de julio de 2004, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta). De modo que, mal podría considerarse que existe violación de los derechos constitucionales del accionante, ni siquiera que existe en su contra una amenaza de sus derechos o garantías constitucionales, inmediata, posible y realizable por el juzgado presunto agraviante, visto que considerar –como un hecho- que el Fiscal del Ministerio Público presentará en la nueva audiencia, una vez más, la experticia química como prueba para demostrar que el hoy accionante cometió el delito que se le imputa, y que el juez de la causa la admitirá, es sólo una especulación sin fundamento cierto, que no es tutelable por el ordenamiento jurídico en forma alguna. Así, siendo necesario para la admisión de la acción de amparo que la presunta lesión constitucional sea inmediata, posible y realizable por el imputado, lo cual se deriva del carácter personalísimo que ostenta dicha acción, y visto que la accionante sólo fundamentó el alegato bajo análisis, en simples conjeturas, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación incoada y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado, en virtud de que efectivamente la acción de amparo constitucional propuesta resulta igualmente inadmisible, conforme a la norma prevista en el artículo 6, numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Y el hecho cierto es, que la experticia realizada a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, incluso en juicios anulados, no sólo interrumpidos, mantienen todo su valor probatorio, lo cual debe aplicarse mutatis mutandi , en los casos en que muera algún testigo que ya haya rendido declaración, especialmente en aquellos casos en que la muerte haya sobrevenido violentamente, que se sospeche que sea obra de sicarios, asesinatos por encargo, etc.

i) La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 06 de Octubre de 2004, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, dejó establecido en una causa en la que el Fiscal del Ministerio Público, encargado de la investigación preliminar de dicha causa, solicitó al Juez de Control autorización para practicar las experticias química de barrido, como pruebas anticipadas. Siendo acordadas por el Juzgado de Control, éste a su vez, comisionó a un Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas para que de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, practicara dichas pruebas y una vez obtenido el resultado remitiera las actuaciones a la Fiscal encargada de la investigación; que: “…todo Juez puede dar comisión para la práctica de cualquier diligencia de sustanciación o de ejecución a los que sean inferiores, aunque residan en el mismo lugar o a los jueces de igual categoría a la suya, siempre que las diligencias hayan de practicarse en un lugar de la jurisdicción del comisionado y sea este lugar distinto del de la residencia del comitente.”

Así mismo, del voto concurrente de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, en esa misma causa, se observa que la misma establece: “…es de notar que nada obsta a que un juez de control de distinta competencia territorial, realice y controle una prueba anticipada siendo que la misma es considerada “a priori” como un acto definitivo o irreproducible o que por algún obstáculo difícil de superar no podrá ser llevada al juicio en su oportunidad. El Juez de Control sólo interviene en la obtención de la prueba anticipada para garantizar su legalidad, al juez de juicio competente le será presentada la prueba anticipada para su apreciación, en caso de que se cumpliera el supuesto de que el acto fuere irreproducible, razón por la cual no hay violación del principio de inmediación…”

De la jurisprudencia antes citada, se desprende que existe la posibilidad de que una prueba anticipada, por tratarse de que las mismas proceden por la existencia de circunstancias especiales, pueda practicarse por un Juez determinado y pueda ser valorada por otro, sin que ello implique violación a la inmediación.

j) En un caso donde el recurrente denunció la violación del principio de inmediación, contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por la aplicación del artículo 359 eiusdem, en razón de que no habían sido exhibidos algunos objetos sobre los que se basó el examen del testigo, principio que no consideró el A quo que había infringido, en razón de que la norma prevista en el artículo 359 establece que: “podrá” lo que según la A quo, “no implica obligatoriedad “.

Denuncia ésta que fue desestimada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por manifiestamente infundada (sentencia del 25-01-2002, expediente N° 01-0676).

De tal manera, podemos concluir que el hecho de que simplemente se admita la prueba no constituye lesión alguna, falta ver que hace el Juez de Juicio con la misma, si la desecha o le da algún valor, en todo caso, siempre le quedará a la defensa la posibilidad de apelar de la Sentencia, en el caso de que la misma tome en cuenta dicha prueba y el imputado o su defensora consideren conveniente el recurrir la decisión.

E.- OPINIONES DE DESTACADOS JURISTAS

Roxin ha asegurado que: “el Derecho Procesal Penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad política, la cual significa, al mismo tiempo que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una modificación en la estructura del Estado) también conduce a transformaciones del procedimiento penal”. ROXIN, Claus. “La Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal”. Tirant lo blanch. Valencia- España. 2000. 158 págs.

En Venezuela han ocurrido grandes cambios en relación con el Derecho Procesal Penal, a raíz de la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal y de la Constitución Nacional de 1999, especialmente en la búsqueda de la realización de la justicia, y en el respeto de los derechos, no sólo del imputado, sino también de la víctima, y en general de la comunidad. Las situaciones no expresamente previstas por el Código Penal Adjetivo deben ser resueltas al amparo de lo justo y lo equitativo.

En opinión de Alberto Binder: “Aquello que llamamos Estado de Derecho es un determinado punto de equilibrio o armonía entre el poder y el derecho, de modo tal que éste aparece, fundamentalmente, como un límite al poder” (pag. 38). “Por otra parte, lo que llamamos conciencia jurídica-…es la conciencia de que el Derecho limita al poder” (Pág. 38). “Las normas pueden ser, así, tanto instrumentos de dominación como de liberación” Pág. 39. La política criminal de un país…es el termómetro preciso de la vigencia de los derechos humanos”. Pág. 39. El Sistema de Justicia Penal es “el conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el castigo estatal” Pág. 41. “La política criminal es, pues, un conjunto de decisiones (técnico-valorativas) relativas a determinados instrumentos. Sus instrumentos son muchos, pero sin duda son los principales las normas penales (que definen las conductas prohibidas y las sanciones a esas infracciones) y las normas procesales (que definen el modo como el Estado determinará que esa infracción ha existido, quienes serán los protagonistas de ese segundo proceso de definición, quien será el sancionado y cual será la clase o gravedad de esa sanción)”. Pág. 47. Eficiencia, es “la búsqueda de una aplicación eficaz de la fuerza estatal” Pág. 57.

De lo anteriormente citado, podríamos concluir que las normas procesales son instrumentos para lograr descubrir la verdad y lograr que se haga justicia, adaptándose a los cambios de paradigmas y resolviendo las actuaciones y los obstáculos en el proceso, incluidas las situaciones no previstas, sobre todo aquellas, producto de situaciones impredecibles.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que la decisión tomada por el Juez A quo, le causó un gravamen irreparable a los derechos Constitucionales, garantías judiciales y principios que regulan el proceso seguido a su defendido, en virtud de la admisión de la prueba complementaria ofertada por la Fiscalía 1° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 343, del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la declaración rendida por el ciudadano JADER OMAR ROSALES.

Esta Sala considera necesario definir lo que es la prueba complementaria, y en tal sentido el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, puesta al día conforme a la reforma parcial del 14 de Noviembre de 2004, en la cual establece en relación al artículo 343 lo siguiente:

“(…) Esta norma establece como requisitos a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del COPP, eliminándose la posibilidad, prevista en el artículo 345 del texto de reiterar la promoción ante el juez de juicio de aquellas que oportunamente propuestas, fueron declaradas inadmisibles por el Juez de Control. Por ello es necesario que quien promueva alguna prueba en el juicio oral, sobre la base de éste artículo, pruebe que tuvo conocimiento de ella después de la audiencia preliminar o jure la novedad de su conocimiento, salvo que por la naturaleza misma de la prueba propuesta sea evidente su novedad…”

En el presente caso, se presenta a la consideración de esta Sala, la circunstancia espacialísima de la admisión o no en el nuevo juicio de una prueba testimonial admitida y evacuada durante un juicio que se interrumpió por más de diez (10) días, al haber renunciado el Abogado Defensor durante el debate del juicio oral y público, de conformidad con el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal. Prueba que, para la presente fecha, resulta irrepetible, por haber fallecido el testigo.

En principio, nos encontramos ante una disposición como lo es el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, que se limita a señalar que “si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio“, no estableciendo expresamente dicha norma la nulidad del acto o de prueba alguna, indicando solamente que el debate “deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio”, de tal manera, que no nos encontramos ante la revisión de pruebas nulas o anuladas, o ante la declaratoria de nulidad de un juicio, y con ello, de todas las pruebas que de dicha declaratoria deriven, sino ante la interrupción del debate de un juicio oral y público, por una causa únicamente imputable a la defensa del acusado, interrupción ésta, que por prolongarse más de diez días, ocasionó que operara la disposición prevista en el mencionado artículo 337 ejusdem, teniendo que considerarse por ese motivo, el debate “interrumpido”, en aplicación al principio de inmediación.

En este Sentido, el Código Penal Alemán en su artículo 229 establece que el juicio podrá ser interrumpido por un lapso de treinta días, incluso prevé que en los casos en los cuales el acusado no pueda comparecer por enfermedad al debate del juicio oral y público cuando éste haya comenzado, mientras dure el impedimento podrá suspenderse por un tiempo no superior a seis semanas, deteniéndose el lapso de interrupción.

Ahora bien, el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citado señala:

“337.- Interrupción. Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio.”

Con relación a este artículo, el Autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, indica:

“Este artículo establece una norma imperativa en materia de inmediación, pues dada la oralidad absoluta del juicio oral previsto en el COPP y de la necesidad que ello implica de apreciar la prueba en esa fuente, la prolongación excesiva de las suspensiones atenta contra la memoria de los jueces y escabinos, por lo cual el legislador venía obligado a poner un límite en el tiempo a las suspensiones de las audiencia y escogió el de diez días, que es un límite bastante razonable, si bien más corto que el establecido en otras legislaciones, donde puede extenderse a treinta días.”

En efecto, en el caso de autos, se trata de una testimonial rendida en el transcurso del debate de un juicio oral y público, cuando dicho debate estaba siendo llevado a cabo, este juicio fue declarado interrumpido por haberse prolongado la suspensión del mismo por un lapso superior a diez (10) días, debido a la renuncia del Abogado Defensor del acusado, y porque para la fecha fijada para la realización del nuevo juicio oral y público, el testigo JADER OMAR ROSALES ya había sido víctima de unos sicarios.

Una consideración absoluta y estrictamente legalista del planteamiento del caso, tal vez llevaría a la solución inicial y precipitada de que dicha probanza resulta inadmisible, sin embargo, en consideración al artículo 2 de nuestra Carta Magna, que ubica a Venezuela como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como el valor superior del ordenamiento jurídico, la obtención de la justicia, los Jueces estamos obligados en casos como el planteado, a la consideración de otros aspectos, y a la búsqueda del verdadero sentido, propósito, razón e intención del legislador, en relación con las pruebas irrepetibles.

Con respecto a las pruebas, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Artículo 197. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”

Así mismo, el artículo 198 establece la libertad de prueba, en los siguientes términos:

“Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”

No cabe duda, para la mayoría de los integrantes de esta Sala, que cuando el legislador instituyó el principio de la libertad y licitud de la prueba, establecidos en un principio como límites para la admisión de la misma, el que no sea ilícita, que haya sido incorporada al proceso conforme a las disposiciones del Código, y que no esté expresamente prohibida por la ley. Igual consideración prevé el legislador en el artículo 199 del mismo texto legal, “para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal “su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código”

Ahora bien, revisadas las disposiciones generales en materia de admisión de pruebas, y en conocimiento como se encuentra esta Sala respecto de la prueba cuya admisión se cuestiona, referida a la testimonial del ciudadano JADER OMAR ROSALES, hoy occiso, rendida en la audiencia oral y pública del juicio seguido al ciudadano LEXON ENRIQUE URDANETA, el cual resultó “interrumpido” en virtud de la interrupción del mismo por más de diez días, esta Sala evidencia que la prueba testimonial señalada, fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones del Código, siendo admitida en la audiencia preliminar por haber sido obtenida por un medio lícito, en el que no hubo maltrato, tortura, coacción, engaño, ni amenaza alguna, y sin violentar los derechos de alguna persona, refiriéndose dicho testimonio de manera directa al objeto de la investigación, resultando útil para el descubrimiento de la verdad, lo cual se evidencia del hecho de que dicha prueba fue admitida por el Juez de Control, y posteriormente evacuada por ante el Juzgado Noveno de Juicio, por lo que consideran quienes aquí deciden, que desde que el prenombrado testigo JADER OMAR ROSALES, rinde su declaración (entrevista) en primer lugar ante el Fiscal del Ministerio quien tiene fe pública, luego en el debate del juicio oral y público ante el Juez de Juicio quien también tiene fe pública, y los Escabinos que constituyeron el Juzgado Mixto Noveno de Juicio, así como ante la presencia de las demás partes, dicha prueba puede ser considerada documental, pues cumple con lo establecido en el numeral 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:…
.
2.-La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección realizadas conforme a lo previsto en este código;…”

Así mismo, evidencia este Cuerpo Colegiado que la suspensión del Juicio Oral y Público, el cual se prolongó por más de diez días, fue producto de la renuncia de quien en aquel entonces era Defensor del imputado LEXON ENRIQUE URDANETA, produciéndose en consecuencia la “interrupción” del mismo, debiendo realizarse nuevamente el juicio oral y público, desde su inicio, en virtud de haberse perdido la inmediación.

Ahora bien, esta Sala considera necesario señalar que tanto la Constitución Nacional de 1999, como el Código Orgánico Procesal Penal de 1998, (mantenidos inalterables en las dos reformas de que ha sido objeto este último instrumento legal), establecen una serie de principios que reconocen y garantizan totalmente los derechos de los ciudadanos a ser juzgados a través de un proceso justo, acusatorio, oral y público, con todas las garantías indispensables, así como el derecho de las víctimas de delitos a ser adecuadamente restituidos, resarcidos e indemnizados.

En cuanto a estos principios señalados, el principio rector evidentemente es LA JUSTICIA, que es la finalidad, el objeto principal y la razón de ser de todo proceso, por ello, el artículo 26 establece que “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Esta disposición es ratificada por el artículo 257 que señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

El término “Justicia”, como era de esperarse por su importancia y trascendencia fundamental, aparece repetidamente en el Texto Constitucional, desde el mismo Preámbulo y en sus primeros tres artículos, así como a lo largo de su articulación, siendo precisamente la función principal de los Jueces, la de impartir justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, y la de los ciudadanos, la de velar porque se haga y se obtenga realmente justicia.

En el Código Orgánico Procesal Penal se hace también hincapié a todos esos principios, así vemos que se señala expresamente que la finalidad del Proceso Penal es que se aplique el Derecho para establecer la verdad y para que se haga Justicia, estableciendo que: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. (Artículo 13°). Dice igualmente el COPP que “serán también objetivos del Proceso Penal, la Protección de la Víctima y la Reparación del Daño” (artículo 23). También se establece que el Juicio será Oral (artículo 14°), mediante un Debate Público (artículo 15°), que habrá Inmediación, ya que el Juez deberá presenciar todo el Debate y la incorporación de las Pruebas (artículo 16), que durante el proceso habrá Concentración (artículo 17), así como Contradicción (artículo 18).

Cuando hablamos de Principios rectores es necesario aclarar que ningún principio es absoluto, ni en el sistema acusatorio, ni en ningún otro. A manera de ejemplo tenemos que:

El principio de inmediación consagrado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Los Jueces que han de pronunciar la Sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”, norma que por cierto, sólo menciona a los Jueces; mientras que en el artículo 332 eiusdem, aunque se establece expresamente que: “El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los Jueces y de las partes”, al mismo tiempo, prevé la posibilidad de que el imputado rehúse permanecer en la Sala en la que se este realizando el debate del juicio oral y público, y tenga que ser trasladado a “una sala próxima”.

Así mismo encontramos la excepción establecida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “…Los órganos de prueba que no puedan c0ncurrir al debate por un impedimento justificado, serán examinados por el Juez donde se hallen por el juez profesional. Si se encuentra en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tienen el deber de concurrir a prestar declaración, el juez presidente avisará sin demora al juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica o de otra especie, del acto, y las partes podrán participar en él”.
De igual manera observamos que el principio de concentración y continuidad establecido en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuera posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.”; sin embargo, no obstante ello y que el artículo 335 eiusdem también insiste en que los días deben ser consecutivos, lo cierto es que en la práctica forense, no sólo no se exige que los días sean consecutivos, sino que de hecho, en la mayoría de los casos, las audiencias no se realizan en días consecutivos, y algunos juicios han durado varios meses, con numerosas interrupciones, que al no superar cada una de esas interrupciones los diez (10) días consecutivos establecidos en el artículo 337, no se han declarado dichos juicios “ interrumpidos”.

Con relación al principio de publicidad, establecido en el artículo 15 del Código Penal Adjetivo, y el cual señala que: “El juicio oral tendrá lugar en forma pública”; se observa que el artículo 333 del mismo Código dispone:”El debate será Público, pero el Tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerrada cuando…”, es decir, que a pesar de tan tajante disposición establecida en el artículo 15 antes citado, el artículo 333 permite que en determinadas circunstancias, algunas por cierto, sin mayor relevancia, el debate “se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas”.

Situación similar ocurre con el régimen probatorio, donde nos conseguimos con disposiciones que consagran la libertad de prueba, así como los requisitos para que la prueba pueda ser incorporada, sea lícita y pueda ser apreciada por el Tribunal, p, sin embargo, a lo largo del Código Orgánico Procesal Penal se contemplan algunas excepciones:

Así vemos, que en el artículo 307 del Código in comento, se contempla la “prueba anticipada”, en el artículo 343 del mismo Código, la “prueba complementaria”, y en el artículo 359 eiusdem, lo referente a las nuevas pruebas.” Pero además, en el artículo 340 ejusdem, se regula lo relativo a la imposibilidad de que un órgano de prueba pueda asistir al debate por un impedimento justificado, ordenando dicha disposición que dichos órganos “serán examinados en el lugar donde se hallan por el Juez profesional. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tienen el deber de concurrir a prestar declaración, el Juez presidente avisará sin demora al Juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica o de otra especie, del acto, y las partes podrán participar en él. ” De tal manera, que existen situaciones expresamente establecidas en la ley, en las cuales las pruebas se encuentran en un lugar distinto al del juicio, que pueden ser evacuadas por el Juez de ese lugar, bastando para su validez, licitud y legalidad, que el acto sea reproducido de alguna forma, pudiendo las partes participar en la evacuación de dichas pruebas, no siendo sin embargo, necesaria e imprescindible la participación de ninguna de las partes. En esos casos, la prueba no se realiza en presencia del Juez de Juicio, no siendo tampoco imprescindible la presencia o participación de las partes, entonces ¿ Dónde está allí la inmediación? , no obstante ello la prueba es legal y lícita.

Ahora bien, con respecto a los principios antes citados, éstos, en ciertas ocasiones, pueden tener, como toda norma general, excepciones para su aplicación, tomándose siempre en cuenta el Principio Rector como lo es la Justicia, que no es mas que la finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso, en el que los Jueces por su función principal de impartirla, deben velar por la aplicación del derecho para establecer la verdad y para que se haga justicia, la cual no se sacrificará por la omisión de ciertas formalidades.

Observa esta Sala, que en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador se limitó a decir que deberá hacerse de nuevo el debate del juicio oral y público, en el caso de que la interrupción del debate por más de diez días, sin declarar expresamente la nulidad de lo ya realizado; indicando solamente que el debate se tiene que realizar de nuevo desde su inicio, sin declarar la nulidad de lo ya realizado; no previendo el Código Orgánico Procesal Penal esta situación, es decir, el fallecimiento de un testigo que declaró y fue repreguntado durante el juicio interrumpido, como sí lo prevén otras legislaciones, por lo cual, generalmente se considera que el intérprete, en este caso, no puede distinguir, ni discriminar, sobre todo si se tiene en cuenta que el legislador no lo hizo.

Ahora bien, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa se observa que la recurrente señala que la A quo al admitir la prueba objeto de la presente causa, le violentó a su defendido el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de contradicción, el principio de oralidad, pues de acuerdo a su criterio, la prueba que ofertó el Ministerio Público como complementaria no tiene tal naturaleza jurídica, pues el ciudadano JADER OMAR ROSALES , la efectuó al inicio del juicio oral y público que se inició al imputado de autos en fecha 11 y 12 de Abril del año 2001, y el cual fue declarado interrumpido.

Con relación a este punto, esta Sala observa que de la redacción del mencionado artículo 343, se desprende que dichas pruebas deben versar sobre hechos relacionados a la investigación penal que se siga y que no se conocían antes de la celebración de la audiencia preliminar.

En el caso de marras observamos que si bien es cierto, la declaración del ciudadano JADER OMAR ROSALES se produce en un juicio oral y público que fue declarado interrumpido, no es menos cierto que la misma guarda relación con los hechos suscitados en la presente causa, y que con ello se adelanta opinión sobre su valoración como lo señala la defensa, que dicha testimonial fue expuesta en un debate oral y público que fue declarado interrumpido por circunstancias ajenas al testigo en mención, y cuya declaración no podrá obtenerse nuevamente en virtud de la muerte del mencionado testigo, la cual nadie podía preverla, ni siquiera el legislador, pues tal circunstancia no fue regulada en el Código Orgánico Procesal Penal, como sí lo hacen otras legislaciones con sistemas procesales fundamentalmente acusatorios.

En este aspecto, esta Sala trae a colación nuevamente al Código Penal Alemán, el cual en su artículo 251, señala lo siguiente:

“Artículo 251.- (Lectura de actas). (1) El interrogatorio de un testigo, perito o coimputado puede ser sustituido por la lectura del acta de su interrogatorio judicial anterior si:

1. el testigo, perito o coimputado ha fallecido o ha enfermado mentalmente o si su residencia no se debe investigar.
2. una enfermedad, debilidad u otros obstáculos no suprimibles impiden, durante largo o incierto tiempo, la comparecencia del testigo, perito o coimputado en la vista oral…”

De igual manera, en el Derecho Procesal Español, no solamente se prevé la Prueba Testimonial Anticipada, en el artículo 448 del Código de Enjuiciamiento Criminal, sino que adicionalmente, también tiene previsto dicho Código Adjetivo en el artículo 730, la posibilidad de proceder a la lectura de las diligencias practicadas durante la investigación que no pueden reproducirse en el debate del juicio oral y público, al establecer lo siguiente:

“Artículo 730. Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.“

En cuanto a la prueba testifical anticipada, señalan los autores Vicente Gimeno Sendra, Víctor Moreno Catena, y Valentín Cortés Domínguez, en su obra “Derecho Procesal Penal” 3ra Edición 1999, COLEX, MADRID, pág.656, lo siguiente:

“Comoquiera que la prueba ha de practicarse en el juicio oral, y las diligencias de instrucción tienen como única finalidad la de preparar aquél, puede suceder que en razón de las contingencias que se den en la salud o en la actividad de un testigo, cuando fueran conocidas por el instructor, resultara imposible hacerle comparecer ante el órgano del enjuiciamiento, con lo que quedaría frustrado tan importante medio probatorio, y privada la parte a quien conviniera el testimonio de contar con él.

Con objeto de afrontar esta pérdida, se regula en la LECrim la prueba anticipada de testigos; es decir, la declaración anticipada realizada por un testigo durante la instrucción con la finalidad de que surta efecto en el juicio y sirva para formar la convicción del juzgador.

Como tal excepción, la prueba anticipada responde a especiales circunstancias: una previsible ausencia de la Península, o motivos racionalmente bastantes para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio…”

De lo anterior se deduce que, aún cuando en la legislación procesal penal venezolana no se establece esta situación especial como lo es la establecida en el caso de marras, otras legislaciones como la Alemana y la Española abarcan de manera muy amplia y clara este tipo de circunstancias, en las cuales se establece que en determinadas situaciones se puede leer alguna diligencia practicada, cuando por causas independientes y ajenas a la voluntad de la parte directamente afectada no pueda ser reproducida en el juicio oral y público, por lo cual estos Juzgadores, en su función principal de impartir justicia como finalidad, objeto y razón del proceso penal, así como para llegar a la verdad de los hechos, consideran que en virtud de que la muerte del mencionado ciudadano JADER OMAR ROSALES, constituye un hecho nuevo que surge posterior a la audiencia preliminar, que esa prueba que había sido promovida en un principio como testimonial, hoy se esta ofreciendo como documental complementaria, y dado que dicha prueba tal y como se dijo antes, fue incorporada al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido obtenida por un medio lícito, en el que no hubo maltrato, tortura, coacción, engaño, ni amenaza alguna, y sin violentar los derechos de alguna persona, guardando relación de manera directa al objeto de la investigación, resultando útil para el descubrimiento de la verdad, así como que dicho testimonio reposa sobre las actas que conforman la causa seguida al imputado de autos, que el mismo fue ratificado en el debate oral y público de fecha 11 y 12 de Abril del año 2001, es por lo que a juicio de la mayoría de los Jueces que componen esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: ”El Estado garantizará una justicia gratuita,…sin formalismos o reposiciones inútiles”, lo cual es ratificado por el artículo 257 del mismo texto Constitucional cuando señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, consideran procedente la ADMISIBILIDAD de dicha prueba antes mencionada como una prueba documental complementaria, tal y como lo estableció el Juzgado A quo en la recurrida.

Ahora bien, con respecto al alegato de la apelante, referido a que esa defensa no tuvo oportunidad de contradecir la prueba testimonial antes citada, considera este Órgano Colegiado, que aún cuando la Abogada LESLIS MORONTA LOPEZ, no era la defensa para el momento en el cual el ciudadano JADER OMAR ROSALES rindió su testimonio, en el debate oral y público celebrado los días 11 y 12 de Abril del año 2001, el imputado de autos estaba acompañado por quien en ese entonces era su defensor, el cual tuvo la oportunidad legal y procesal para contradecir dicha testimonial. Así mismo es importante señalar que la prueba objeto de la presente causa será valorada nuevamente por el Juez de Juicio y los Escabinos que le correspondan conocer y realizar el debate oral y público correspondiente a la presente causa, y que la defensa del imputado de autos tendrá la oportunidad de tachar, o contradecir la misma, para lo cual existe el contradictorio, por lo que no se estaría violando el derecho de controlar la prueba y por ende el derecho a la defensa.

En cuanto a lo expuesto por la apelante, en el sentido que “el Juez debió haber recibido la referida prueba y haberla agregado a la causa y en el debate del juicio oral y público la Fiscalía la hubiese ratificado, y así esa defensa hubiese tenido la oportunidad de contradecir e impugnar esa prueba”, consideran quienes aquí deciden, que esa oportunidad de impugnar o contradecir dicha prueba la tendrá la defensa en el debate del juicio oral y público que se realice con motivo de la presente causa, pues la A quo lo único que ha establecido con relación a la prueba en cuestión, es con respecto a su admisibilidad, más no ha realizado una valoración a fondo de la misma.

Con relación a la situación de la ciudadana NORELY COROMOTO GOTERA, quien participó como Escabino y presenció el debate oral y público, celebrado los días 11 y 12 de Abril de 2001, en el que tuvo la oportunidad de presenciar el testimonio del ciudadano JADER OMAR ROSALES, y que de acuerdo a la recurrente, la Juzgadora pretendía que dicha ciudadana participara en el nuevo juicio oral y público fijado en la presente causa, por lo que fue recusada por esa defensa, alegando igualmente que los nuevos escabinos no tendrán la oportunidad de conocer la prueba complementaria contentiva de la declaración del testigo antes identificado, por lo que no tendrán la certeza de que el contenido de la prueba sea cierto o no, o si el ciudadano la iba a ratificar nuevamente en el debate oral y público; esta Sala observa que tal y como quedó establecido en el punto anterior, dicha prueba será valorada nuevamente por el Juez de Juicio y los Escabinos que les corresponda celebrar el debate oral y público fijado para la presente causa, los cuales tendrán la oportunidad de valorarla, podrá ser tachada o contradicha si así lo considere la defensa oportunamente, por lo que no resulta imprescindible que la mencionada prueba sea valorada por los Escabinos, o por el Juez, que presidió el debate anterior, pues tal y como ya se ha insistido, dicha prueba será valorada en el nuevo juicio, ya que en el presente caso no se está valorando la prueba, sino sólo la admisibilidad de la mencionada prueba en los siguientes términos:

“esta Juzgadora considera que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto ella reúne los presupuestos previstos en el artículo 343 del Ejusdem, toda vez que dicha prueba complementaria es un documento público, que como acta procesal reposa ene l expediente y contiene hechos que guarda (sic) relación directa con los hechos objeto del presente juicio; Asimismo la fuente de obtención de la prueba es lícita y necesaria por cuanto no es posible volver a practicarla dado el hecho sobrevenido de la muerte del ciudadano JADER OMAR ROSALES, situación que las partes no podían prever… de manera que en atención a lo expuesto este Tribunal Noveno de Juicio considera ajustado a Derecho la solicitud Fiscal y en consecuencia se Admite la Prueba Complementaria de la Prueba Documental referida al acta de debate que se realizará…”

Por otro, lado resulta curioso y contradictorio que la defensa cuestione que la Escabino que presenció la declaración del testigo en el primer juicio no vaya a estar presente en el nuevo juicio, cuando precisamente no va a estar porque ella misma lo recusó.

Con respecto a lo señalado por la apelante en cuanto a que el Ministerio Público no consigna prueba alguna para demostrar el fundamento de de su solicitud, esta Sala considera necesario señalar que aún cuando ciertamente la Vindicta Pública es una parte igual que la Defensa en la presente causa, no es menos cierto que los Fiscales del Ministerio gozan de fe pública, por lo cual el Juzgado A quo le dio pleno valor a lo señalado por el mencionado Fiscal, con relación a la muerte del testigo JADER OMAR ROSALES, y en este sentido ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 15 de Mayo de 2001, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, lo siguiente:

“…se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, le reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores…La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de Octubre de 1961…el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría…”

En todo caso, ya el Ministerio Público consignó la necropsia de ley, de la cual se evidencia que el ciudadano JADER OMAR ROSALES, murió a consecuencia de seis disparos de arma de fuego, de cuyo documento puede leerse textualmente lo siguiente:

“El suscrito doctor Nelson Sanchez,…para reconocer el cadáver de un ciudadano quien en vida se llamó JADER ROSALES RODRIGUEZ; cumplo con informar lo siguiente:… 1.- Data de muerte unas once horas aproximadamente al momento de la necropsia.2.- Rigidez cadavérica y livideces…3.- Cabeza: a. no hay heridas… 4.- Tórax: a. Orificio ovalado N° 1 de ocho por siete milímetros…b. Orificio ovalado N° 2, de ocho por siete milímetros…c. Orificio ovalado N° 3 de ocho por siete milímetros… d. Orificio Ovalada N° 4, de ocho por siete milímetros,…6. Extremidades superiores: a. Orificio circular N° 5 de siete milímetros de diámetro, localizado en hombro izquierdo…b. Orificio circular N° 6, de siete milímetros de diámetros situado en tercio inferior cara antera (sic) externa…”

Este Tribunal Colegiado, para decidir a favor de admitir la prueba complementaria promovida por el Ministerio Público, ratificando así la decisión del A quo, tomó especialmente en cuenta lo siguiente:

1.- Que la testimonial del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JADER OMAR ROSALES RODRIGUEZ, rendida durante la realización del debate del juicio oral y público, que quedó interrumpido a consecuencia de la renuncia del Abogado defensor del acusado, aunque no se practicó como prueba anticipada, de acuerdo con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se previó que dicho testigo iba a ser asesinado, sin embargo, dicha declaración fue recibida cumpliéndose holgadamente con las exigencias del mencionado artículo 307, que requiere que se realice “citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código”, ya que esa testimonial se recibió en el debate de la audiencia del juicio oral y público que quedó interrumpido, en presencia no sólo de las partes sino también del público, teniendo las partes derecho de interrogar al testigo, el cual ejercieron, levantándose el acta respectiva (Acta de Debate)que está suscrita por las partes, entre las que se encuentra el fiscal del Ministerio Público, así como del Juez Profesional, los Escabinos y el Secretario, todo lo cual lo convierte en un documento público. De manera que, en la oportunidad del debate que quedó interrumpido, dicha prueba fue controlada por la defensa, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción; rompiéndose la inmediación y la concentración por causas imputables a la propia defensa, al renunciar el Abogado defensor en pleno juicio.

2.- No es conveniente por razones de política criminal, que los testimonios rendidos ante autoridades judiciales, no pueden ser incorporados por su lectura en el juicio oral y público, de personas que posteriormente fallezcan, especialmente cuando la muerte ocurra de la manera en que sucedió en el presente caso, donde el testigo fue asesinado, según la nota de prensa, por sicarios, poco antes de que se efectuara el juicio, ya que se le estaría enviando un mensaje sumamente peligroso a la colectividad, que la desaparición de los testigos dejaría sin valor alguno las declaraciones que hayan rendido, lo cual propiciaría que los criminales procedan a eliminar a los testigos, tal como ya ha ocurrido en varios casos. Por otro lado, también es inconveniente que la defensa se beneficie de un hecho cuando ha sido precisamente la causante del mismo, situación que también podría revertirse y en otra oportunidad podría ocurrir que un testigo clave de la Defensa pudiera fallecer o perder la razón, o desaparecer, luego de haber rendido alguna declaración ante un Juez, que fuera favorable al imputado.

3.-Que ante el silencio del legislador venezolano, que no previó, como si lo han hecho los Códigos Procesales de otros países, como por ejemplo de Alemania y España, los cuales fueron citados por esta Sala, la declaración por su lectura al juicio, de las declaraciones de los testigos que hayan fallecido, que hayan perdido la razón o que por razones de salud no puedan comparecer. Esta Sala considera que debe interpretarse que situaciones excepcionales, extraordinarias, irrepetibles e irrecurribles como ésta, deben ser resueltas de acuerdo a la justicia, a la razonabilidad, a la equidad, permitiendo la lectura de la declaración, para que el Tribunal en el Juicio la analice y decida si la estima o no.

4.- Que este Tribunal sólo se está pronunciando sobre la admisibilidad de la prueba, no sobre la valoración que eventualmente se le pueda dar a la misma durante el debate del juicio oral y público, donde las partes intervendrán y harán las observaciones que a bien tengan.

5.- Que dicha testimonial no sólo cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que podría ser incorporada al juicio por su lectura, tal y como lo establece el numeral 1 del artículo 339 eiusdem, sino que, adicionalmente, al ser un acta suscrita por las partes, incluyendo al Fiscal del Ministerio Público, así como por el Juez Profesional, los Escabinos y el Secretario, se constituye en un documento público, el cual tiene fe pública y puede también ser incorporado por su lectura de conformidad con el numeral 2 del artículo 339 del Código Penal Adjetivo.

6.- Que la Sala Constitucional, en otras situaciones no previstas por la ley, como es el caso del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que no prevé la realización de una audiencia después de vencido el plazo de 2 años para la duración de una medida de coerción personal, sin que el Fiscal haya pedido una prórroga, sin embargo, ha resuelto que se realice dicha audiencia, así como que se tome en cuenta el tiempo que el proceso se ha dilatado por causas imputables al acusado.

Vistos los razonamientos anteriormente explanados, estiman la mayoría de los integrantes de esta Sala de alzada, que en el presente caso no hubo violación alguna de las garantías constitucionales señaladas por la recurrente, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a la apelante siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio LESLIS MORONTA LOPEZ inscrita en el inpreabogado bajo el N° 12.143, obrando con el carácter de defensora del acusado LEXON URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 13.932.092, fundamentando el presente recurso en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual Admite la Prueba complementaria solicitada por el Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, Fiscal Primero del Ministerio Público, referente al prueba documental del acta de debate que fuere interrumpido de fecha 11 y 12 de Abril de 2001, que quedó interrumpido como consecuencia de la renuncia del Defensor del acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio LESLIS MORONTA LOPEZ, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 12.143, obrando con el carácter de defensora del acusado LEXON URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 13.932.092, fundamentando el presente recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, Admite la Prueba complementaria solicitada por el Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, referente a la prueba documental del acta de debate que fuere interrumpido de fecha 11 y 12 de Abril de 2001, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene la declaración rendida por el ciudadano JADER OMAR ROSALES, quien falleció como consecuencia de seis heridas por arma de fuego, poco antes de que se realizara nuevamente el juicio seguido en contra del acusado de autos, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, y Homicidio Calificado en grado de frustración.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, notifíquese, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN DR. JESUS ENRIQUE RINCON RINCON,
Juez de Apelación Juez de Apelación/ Ponente

El Secretario,

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 357-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, asimismo se libraron Boletas de Notificación bajo los Nos 397 y 398, remitiéndose con Oficio N° 949-04.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

VOTO SALVADO DEL JUEZ PROFESIONAL
Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEON

Quien suscribe, presenta a continuación su VOTO SALVADO respecto de la decisión asumida por la mayoría de la Sala, en la presente causa, bajo las siguientes consideraciones:

Revisados y analizados cada uno de los particulares anotados en el escrito de apelación, considera este Juez disidente, procedente determinar que:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, indicando que la decisión tomada por el Juez A quo, le causó un gravamen irreparable a los derechos Constitucionales, garantías judiciales y principios que regulan el proceso a mi defendido.

En tal sentido cabe, definir lo que es la prueba complementaria, y a tal efecto se cita al autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, puesta al día conforme a la reforma parcial del 14 de noviembre de 2004, el cual establece en relación al artículo 343 lo siguiente:

“(…) Esta norma establece como requisitos a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral, el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del COPP, eliminándose la posibilidad, prevista en el artículo 345 del texto de reiterar la promoción ante el juez de juicio de aquellas que oportunamente propuestas, fueron declaradas inadmisibles por el Juez de Control. Por ello es necesario que quien promueva alguna prueba en el juicio oral, sobre la base de éste artículo, pruebe que tuvo conocimiento de ella después de la audiencia preliminar o jure la novedad de su conocimiento, salvo que por la naturaleza misma de la prueba propuesta sea evidente su novedad…”

En el mismo orden de ideas, quien disiente de la mayoría de Sala hace referencia de los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal, que debieron considerarse para resolver al fondo del asunto:

ARTICULO: 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

ARTICULO: 328: “…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
Omissis…
…6.-Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7.-Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8.-Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación…”

ARTICULO 307: “…Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección, experticia, que por su naturaleza y características deben ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público, o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones prevista en este Código…”

El disidente que suscribe, cree conveniente traer a colación al autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, puesta al día conforme a la reforma parcial del 14 de noviembre 2001, el cual establece lo siguiente:

“…el numeral 8 de este artículo 328 brinda a todas las partes, la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, pero ello en modo alguno puede entenderse como un espaldarazo a esa ilegal e inequitativa conducta de algunos fiscales del Ministerio Público, quienes presionados por la inminencia del vencimiento de los lapsos para presentar la acusación, dejan de ofrecer con la acusación pruebas que ya habían ordenado pero cuyos resultados no han recibido, para querer incorporarlas después, con evidente abuso del derecho a la defensa del imputado y del querellante…” (p.371)

Igualmente resulta loable la intención de los honorables miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de quienes aquí disiento, al pretender equiparar la admisión del acta del debate de un juicio no concluido, que en atención al texto legal adjetivo debe hacerse de nuevo desde el inicio, según lo dispone de manera taxativa e imperativa el artículo 337 del Código Orgánico procesal Penal, con las figuras de: Pruebas Anticipadas, Pruebas Complementarias, Pruebas Nuevas, y de Evacuación en lugar diferente y/o ante un Juez distinto a quien preside el debate oral y público; previstas en los artículos 307, 343, 359, y 340, todos del Código Orgánico Procesal Penal; denominadas como formas de inmediación “mediata” entre algunos autores, y en el foro judicial. Sin Embargo, tales situaciones puntuales y específicas fueron previstas por el legislador y de allí su validez y vigencia jurídica, pues no se trata de la aplicación por el libre arbitrio de interpretaciones laxas, que colocan al intérprete fuera del contexto de la Ley y del espíritu del legislador, cosa diametralmente distinta, a pretender incorporar en la celebración de un nuevo juicio, lo acontecido o recogido en las actas de un debate oral y público, inconcluso, que la Ley misma ordena se “realice de nuevo, desde su inicio”, aun cuando fuera en la misma causa, con los mismas partes, e incluso con el mismo Juez, puesto que lo que pretende el legislador es mantener incólume el principio de inmediación entre lo que se debate y quien debe decidir, máxime cuando sea un Juez diferente al que presencio el debate interrumpido, como sucede en el caso subjudice, pues no existe tal inmediación bajo ningún concepto, ni tiene asidero jurídico tal situación; aun cuando no cabe duda para este humilde servidor, que se hace necesario reformar la Ley adjetiva a fin de corregir sus notables fallas, no solo referidas a este caso, sino, incluso a todo lo concerniente a la apreciación y valoración de todas las actuaciones recogidas en diverso medios y con diferentes procedimientos, durante la investigación que ayudarían en mucho a evitar una posible impunidad al amparo de la Ley.

Observa así mismo quien presenta este Voto Salvado, que en el caso subjudice, se evidencia que hubo violación de las garantías constitucionales de TUTELA Judicial efectiva y del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al admitir el A-quo la prueba testifical rendida por ante un Juez distinto al que ha de verificar efectivamente el juicio, por efectos de un debate interrumpido por un lapso mayor a diez (10) días, como prueba complementaria; colocó en estado de desigualdad a las partes, dejando en estado de indefensión a la defensa, en razón de que no tendría derecho a contradicción y el derecho a repreguntar en el Juicio Oral y Publico, asimismo se observa que dicha prueba resulta extemporánea por cuanto no fue ofrecida en la oportunidad legal correspondiente como prueba anticipada; por lo que, en consecuencia, analizadas las doctrinas antes citadas, -en criterio de quien aquí disiente- en la recurrida, no se encuentran dados los requisitos o elementos definitorios para Admitir tal acta de debate (medio de prueba), contentiva de la declaración del ciudadano JADER OMAR ROSALES, como tal prueba complementaria, solicitada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, dejando claro este Juez disidente, que no hubo resguardo de las garantías constitucionales, y se infringió el orden jurídico.

Vistos los razonamientos explanados, por la mayoría de los integrantes de esta Sala de alzada, considera oportuno recordar quien aquí disiente que “la Ley es dura pero es la Ley” y por tanto debe cumplirse, no estando dado al interprete ir mas allá de la intención y espíritu del legislador, ciertamente pudiera despertar suspicacia la muerte del testigo estrella de la representación Fiscal, pero a este, debió dársele protección si se consideraba procedente y en todo caso debió ser mas diligente el Ministerio Público en el impulso del Juicio Oral y Publico una vez que este había comenzado para evitar que se perdiera la inmediación respecto de esa declaración.

De una simple ojeada al articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“De la Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento”

No puede del espíritu de tal norma, sino concluirse que en el presente caso hubo violación de las garantías constitucionales como lo son el debido proceso, y el derecho a la defensa, en este orden de ideas cabe citar al autor Luis Miguel Balza Arismendi, en su obra Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Segunda Edicion, 2002, pag.45.

“VIVENCIA: MAS VALE PASAR POR UNA CALLE UNA VEZ, QUE VER LAS FOTOGRAFIAS DE LA MISMA CALLE MILVECES ( paráfrasis de extractos del pensamiento de Manuel García Morente),

Entre veinte minutos de paseo a pie por una calle de parís y la más larga y minucioso colección de fotografías hay un abismo. La una es mera idea, una representación, un concepto, una elaboración intelectual; mientras que la otra es ponerse uno realmente en presencia del objeto, estos: vivirlo, vivir con él; tenerlo propia y realmente en la vida; no el concepto que lo substituya; no la fotografía que lo substituya; no el plano, no el plano, no el esquema, que los substituya, sino él mismo…”

Por tanto a criterio de quien aquí disiente y deja plasmado su voto salvado, la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, Admite la Prueba complementaria solicitada por el Dr. GUILLERMO SILVIO BRAVO, referente a la prueba documental del acta de debate oral que fuere interrumpido de fecha 11 y 12 de Abril de 2002, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser revocada, por manifiestamente ilegal. Queda ASI plasmado mi VOTO SALVADO en la presente decisión.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN DR. JESUS ENRIQUE RINCON RINCON,
Juez de Apelación /Disidente Juez de Apelación/ Ponente

El Secretario,

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha quedó registrado el presente voto salvado, en el libro de registro llevado por esta Sala a tal efecto por esta Sala, bajo el N° 3.

El Secretario,

ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA