TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 2244-04
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuesto de una parte por la profesional del derecho Abog. GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público; y de la otra por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA, RICARDO RAMONES NORIEGA y CARLOS RAMONES NORIEGA, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas; ambas en contra del auto de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual acordó en Audiencia Preliminar, otorgar a los acusados Danilo José Fernández, José Ramón Fernández y Argenis Gregorio Marín, Medidas Cautelar Sustitutiva de la Libertad, e igualmente efectuó el cambio de Calificación Jurídica distinto al otorgado por la Representación Fiscal

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de octubre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y ha constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

-ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL-

Contra la decisión, de fecha 14 de septiembre de 2004, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fue interpuesto recurso de apelación por la profesional del derecho Abog. GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, fundamentándolo en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la recurrente que el ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de tomar su decisión, no consideró lo establecido en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, el cual establecía la alevosía y los motivos fútiles e innobles como calificantes del delito de homicidio, que en tal sentido el motivo fútil era aquel que tenía lugar cuando se mataba por algo trivial e insignificante, mientras que el motivo innoble era aquel que tenía lugar cuando se mataba en contra de los más elementales sentimientos de humanidad, que en el presente caso los acusados eran dos funcionarios policiales que se habían ensañado contra dos jóvenes que no eran los mismos que habían denunciado las ciudadanas Dinora Elena Borja y Lucila del Carmen Baptista.

Que los acusados habían cometido el delito de homicidio calificado contra dos jóvenes por motivos fútiles e innobles por cuanto le habían dado muerte a dos personas las cuales tenían características similares pero no eran los mismos que en horas antes de ocurrir el deceso habían arremetido contra las ciudadanas Dinora Borkjas y Lucila Baptista.

También manifestó que el Juez A Quo, igualmente había incurrido en una contradicción por cuanto había cambiado la calificación jurídica dada al delito imputado por el Ministerio Público de Homicidio Calificado en Grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de reglamento al delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de reglamento, tal como se evidenciaba del punto primero de la decisión recurrida y no obstante en el punto cuarto de la mismas al momento de declarar sin lugar una excepción opuesta por la defensa sostuvo que la acusación fiscal cumplía con todo los requisitos previstos en la ley, lo cual era una contradicción.

En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que fuera acordada, manifestó la recurrente que el Juez Sexto de Control no tomó en consideración los extremos exigidos en el ordinal 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecían la pena que puede llegar a imponerse y la magnitud del daño causado que en el presente caso son la muerte de dos jóvenes. Asimismo que el parágrafo primero del mencionada artículo señala que se presume el peligro de fuga cuando se trate de hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a diez años y que en el presente caso el homicidio intencional simple preveía una término medio de quince años de presidio.

Que en relación al peligro de obstaculización el Código Orgánico Procesal Penal prevé que existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad cuando exista la sospecha de que el imputado Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; o bien Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, y que en el presente caso tales elementos para temer del peligro de obstaculización están presentes por cuanto los imputados son funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia y tienen acceso a los expertos a la investigación y testigos.

Finalmente solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarara con lugar se anulara la decisión recurrida y se mantuviera la calificación inicialmente dada por la Representación Fiscal y se mantuviera la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

-ALEGATOS DE LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VÍCTIMAS-

Basándose en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA, RICARDO RAMONES NORIEGA y CARLOS RAMONES NORIEGA, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la víctima; Apela de la decisión de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juez de Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentando dicho recurso de la manera siguiente:

Señalaron en primer lugar que el cambio de calificación jurídica que en su oportunidad hiciera el A Quo, mediante la cual modificó el delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva inicialmente dado por la representación Fiscal en su escrito acusatorio, al delito de Homicidio Intencional simple en grado de complicidad correspectiva, resultaba desproporcionado en relación a las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

En efecto que la conducta de los acusados se enmarcaba perfectamente a los supuestos de motivos fútiles e innobles previstos en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, en tal sentido la representación fiscal luego de analizar los hechos hizo esa adecuada calificación por cuanto del desarrollo de los hechos se ajustaba a tales supuestos, todo por cuanto, los funcionarios policiales luego de tener conocimiento que dos sujetos portando arma de fuego había efectuado actos lascivos sobre dos ciudadanas, confundieron a las dos personas a quienes dieron de baja con los que trataban de identificar; que igualmente por cuanto estaba demostrado que los tiradores conforme se evidenciaba de la necroscopia de ley y la Experticia de Planimetría se encontraban en un ángulo superior, al de las víctimas lo que indicaba que estas últimas al momento de morir ya se encontraban sometidas, lo cual a su vez desvirtuaba el supuesto enfrentamiento.

Que tales circunstancias demuestran la intención que tenían los funcionarios actuantes, hoy acusados de matar a los sujetos que estaban buscando, lo que representaba una conducta aberrante, que demostraban un cruel asesinato, lo cual no hacía admisible un cambio de calificación jurídica como la que hizo el juez de instancia para beneficiar a los acusados, por lo cual solicitaban se acordara la nulidad de la decisión que acordó el precitado cambio de calificación.

En segundo lugar manifestaron con ocasión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que la misma es contraria al carácter asegurativo de las Medidas de Coerción Personal, por cuanto existe un peligro de obstaculización para averiguar la verdad, que no solamente es aquella que atenta contra la investigación, sino contra la verdad de los hechos, en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, carece de fundamentación jurídica, pues se hacía imposible pensar que los funcionarios policiales que están involucrados en el presente caso, no van a hacer uso de su condición de oficiales de la ley, para que testigos, víctimas, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, con lo cual consideraban que el juzgador obvio en el presente caso las circunstancias que hacían improcedente la medida.

Señalaron igualmente que si bien era cierto la norma adjetiva penal, establecía el principio de juzgamiento en libertad, existían también supuestos que excepcionalmente permitían la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales como la presunción de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; que en el presente caso la decisión proferida por el Juzgado recurrido inobservó la presunción de fuga, por cuanto, el delito calificado por la representación fiscal como el modificado por el A Quo, superan las penas de diez años en su limite máximo tal como lo prevé el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y más aún si se toma en consideración que en el presente caso son cuatro las personas imputados y solo tres estaban siendo procesadas, pues una se encontraba evadida de la justicia.

En tercer lugar manifestaron, que el Juez de Control no realizó el correspondiente auto de apertura a juicio por cuanto en el particular quinto de la decisión recurrida le falta todos los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debió necesariamente hacerse un auto independiente del acta de la Audiencia Preliminar.

En este sentido manifestó que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establecía una serie de requisitos que no fueron cumplidos por el juez de la recurrido, lo cual arrastraba la nulidad de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente solicitaron se anulara la decisión recurrida e igualmente la Audiencia Preliminar, por encontrarse la misma en contraposición de las formalidades y requisitos exigidos por el legislador.

IV
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Del análisis hecho a los escritos contentivos de las apelaciones interpuestas de una parte por la Fiscal, Auxiliar Octava del Ministerio Público Abog. GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS; y de la otra por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA, RICARDO RAMONES NORIEGA y CARLOS RAMONES NORIEGA, contra del auto de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; se evidencia que los recurrentes impugnan en primer lugar el cambio de calificación dado a los hechos por el A Quo, por cuanto había modificó el delito, de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, a homicidio Intencional Simple en grado de complicidad correspectiva; en segundo lugar el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal en el Auto de Apertura a Juicio; y finalmente en tercer lugar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando en el presente caso existe a juicio de los recurrentes un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Al respecto, la Sala observa:

En lo que corresponde al cambio de calificación, que en la Audiencia Preliminar efectuada por el Juez A Quo, en la recurrida, esta Sala estima, que la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho, en primer lugar por cuanto el motivo fútil es un motivo trivial Baladí o insignificante por el cual se le da muerte a una persona, en tanto que el motivo innoble es aquel que resulta contrario a los más elementales sentimientos de humanidad y amor por el prójimo. El Dr. Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho Penal Parte especial, ha sostenido con ocasión a estas Calificantes lo siguiente:

“... Motivo fútil es el insignificante. Por ejemplo, se mata al sujeto pasivo por cobrarle unos céntimos.
Motivo innoble es el contrario a los elementales sentimientos de humanidad. Así, se mata al sujeto pasivo por fanatismo político o religioso o por lujuria. La distinción entre el motivo fútil y motivo innoble no tiene importancia, porque en uno u otro caso existe homicidio calificado...” .

Ahora bien en el presente caso, tanto el representante del Ministerio Público como los apoderados judiciales de la víctima han sostenido en sus respectivas apelaciones, que las muertes imputadas a los hoy acusados se produjo como resultado de una confusión en la que incurrieron los funcionarios actuantes, quienes creyendo haber dado muerte a unos sujetos que horas antes habían arremetido a mano armada contra unas ciudadanas ejecutando actos lascivos en una de ellas, dieron muerte a otras personas, que tenían iguales características fisonómicas, mas no eran las mismas que momentos antes habían atacado a las denunciantes de los actos lascivos. Toda esta situación evidentemente surgió como el producto de una fatal confusión que devino de la similitud entre las características físicas de los criminales del primer hecho, es decir los actos lascivos producidos en una ciudadana y las víctimas de las muertes imputadas a los funcionarios policiales hoy acusados; todo lo cual evidentemente y con independencia de la existencia de responsabilidad penal o no que se decida en fase de juicio, excluye a juicio de estos juzgadores el carácter fútil e innoble de las muertes imputadas.

En segundo lugar consideran estos juzgadores, que el cambio de calificación hecho por el A Quo, constituye igualmente una actuación jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto es el Juez de control, el órgano encargado de controlar la investigación y por consiguiente también la acusación fiscal, cuidando que ambas se ejecuten con el debido respeto a los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República, el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Así el cambio de calificación que en su fase natural haga el Juzgado de control, al finalizar el desarrollo de la Audiencia Preliminar, lo hace en ejercicio de una potestad soberana que traduce una manifestación de su control directo y de la labor de depuración, que durante la Audiencia Preliminar se ejerce sobre la acusación y que en definitiva se constituye en una potestad legal como lo es la prevista en el ordinal segundo del artículo 330 cuando prevé que:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
Omissis...

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
Omissis...
(Negritas de la Sala)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en decisión Nro. 452 del 24 de marzo de 2004, con ocasión a este punto sostuvo lo siguiente:
“... En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la referida norma procesal es del tenor siguiente:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible;
2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4º. Resolver las excepciones opuestas;
5º. Decidir acerca de medidas cautelares;
6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8º. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9º.Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”
Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada, debe inferirse que, en el auto de apertura a juicio que se dicte, una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación. Ello repercutirá sobre una eventual sentencia condenatoria, en la cual el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia...”.

Por ello en merito de las razones que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación al segundo motivo de impugnación, observa la Sala que los apoderados judiciales de las víctimas, denuncian que la decisión recurrida violó el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto su particular quinto no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Adjetivo Penal, por cuanto debía hacerse necesariamente un auto de apertura a juicio independiente del Acta que contiene lo decidido en Audiencia Preliminar.

Al respecto esta Sala considera que tal denuncia resulta improcedente por cuanto en principio no existe la obligación legal para los jueces de levantar de Autos separados, en los cuales se discrimine el Auto de Apertura a juicio y el Acta que contenga la decisión de los demás puntos debatidos durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, si bien es cierto ha sido practica forense de algunos jueces levantar en providencias judiciales distintas, tales actuaciones jurisdiccionales, a los fines de dar mayor claridad tanto a los decidido en el desarrollo de la Audiencia Preliminar -materia de fondo, sujeta a la garantía constitucional de la apelabilidad-, como al Auto de Apertura a juicio, que constituye un auto de mero trámite inapelable por disposición expresa de la ley; no obstante la realización de autos separados a los fines ya señalados, no constituye una actividad obligatoria para el Jurisdiccente, pues basta que con la decisión que culmine la Audiencia preliminar se de cómo ocurrió en el presente caso cumplimiento cabal y estricto a los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y se pueda establecer con exactitud que parte de la decisión va referida en su contenido al Auto de Apertura a juicio y cual va referida en su contenido a la decisión de los puntos alegados en el desarrollo de la Audiencia. En tal sentido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 746 de fecha 08 de abril de 2002 señaló en relación a este particular que:
“... el apoderado judicial del accionante de autos, mediante diligencia que está inserta en el folio 84, segunda pieza, de las presentes actuaciones, ha alegado que la actual acción tutelar que él ejerció tiene como objeto la impugnación del auto de apertura a juicio al cual se refiere el artículo 334 (hoy, modificado, 331) del Código Orgánico Procesal Penal, disposición según la cual tal acto procesal es inapelable....
Al respecto, esta Sala observa:
Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara...”.

Ahora bien, aclarado lo anterior observa esta Sala, luego de analizada la decisión recurrida que en el presente caso, si bien es cierto el juez de la recurrida no levantó dos providencias judiciales distintas en las cuales discriminara el fondo de los argumentos planteados en la Audiencia Preliminar y el respectivo Auto de Apertura a Juicio, no obstante la decisión recurrida cumple a juicio de esta Sala a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal como lo son la identificación de la persona acusada; la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, las razones por las cuales se apartó de la calificación inicialmente dada por la Representación Fiscal y se adoptó una nueva, el pronunciamiento en relación a las pruebas presentadas y admitidas, la orden de apertura al juicio oral y público; el emplazamiento de las partes para que, en el plazo legal concurran a esta nueva fase del proceso y finalmente la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación correpondiente.

Así las cosas, a juicio de estos Jurisdiccentes, en el presente caso la decisión recurrida dio pleno y cabal cumplimiento de los extremos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para esta actuación jurisdiccional.

Por ello en merito de las razones que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en lo que se refiere a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, acordada por el Juez de Instancia a los funcionarios policiales acusados en el presente proceso penal y cuyo otorgamiento, constituye igualmente un punto de impugnación argumentado por los recurrentes tanto de la representación fiscal como de las víctimas; esta Sala, luego del estudio hecho a todas y cada una de las actuaciones observa, que en el presente caso están acreditados de manera concurrente todos los extremos legales, exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se observa la existencia de:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito. Como lo es el delito Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282 del Código Penal, los cuales son delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por el cuantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en el está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los hoy acusados han sido autores y participes en la comisión del hecho punible imputado, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación de los acusados en la comisión de los delitos atribuidos por la representación Fiscal.

En este sentido, estos juzgadores conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no e responsabilidad penal de los acusados, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los acusados en la comisión de los delitos imputados lo cual hacía procedente a los fines de este extremo legal mantener como debió haberlo hecho el Juez de la recurrida, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos Danilo José Fernández, José Ramón Fernández y Argenis Gregorio Marín, acusados del presente proceso penal, pues los elementos cursantes en autos y aquí valorados por estos juzgadores se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que debió ser decretada como lo fue la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

3.- la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso los delitos imputados son los de Homicidio Intencional Simple y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en los artículos 407 y 282 del Código Penal y por cuanto los mismos tienen asignada en el primer caso pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio y en el segundo pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión; resulta evidente que por lo elevado de su cuantum, así como por su naturaleza –presidio y prisión-, evidencian a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión de fecha 02 de octubre de 2003 que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para que se hubiese mantenido la excepcional Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideran estos juzgadores, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos de una parte por la profesional del derecho Abog. GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público; y de la otra por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA, RICARDO RAMONES NORIEGA y CARLOS RAMONES NORIEGA, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las Víctimas en lo atinente a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; ambos recursos en contra del auto de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se REVOCA el particular sexto de la decisión recurrida en lo referente al otorgamiento de las Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada a los acusados de autos y se ordena al A Quo, proveer lo conducente a los efectos de imponer a los referidos ciudadanos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos de una parte por la profesional del derecho Abog. GHERARDINE ANDRADE DE CAMPOS, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público; y de la otra por los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA, RICARDO RAMONES NORIEGA y CARLOS RAMONES NORIEGA, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de las Víctimas; ambos recursos en contra del auto de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se REVOCA el particular sexto de la decisión recurrida en lo referente al otorgamiento de las Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada a los acusados de autos y se ordena al A Quo, proveer lo conducente a los efectos de imponer a los referidos ciudadanos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20 ) días del mes de octubre de 2004. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Presidente

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA TANIA MÉNDEZ DE ALMAN
Ponente

LA SECRETARIA ( T )

FABIOLA BOSCÁN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 355-04, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA ( T )

FABIOLA BOSCÁN

CAUSA N° 1Aa.2244-04
CCPA/eomc