El recurrente en su escrito de Amparo Constitucional procede en contra del ciudadano representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que hace referencia a que la defensa tiene el derecho de acceder a las pruebas, por cuanto en relación a las pruebas anticipadas técnicas practicadas en fecha 22 de Mayo del año 2.003, mediante la cual se trasladó y constituyó el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, el funcionario encargado de las investigaciones, el Director del Laboratorio del Departamento de Genética del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y la defensa al retén Policial “El Marite”, para extraerle al acusado JAVIER ENRIQUE PORTILLO, 10 cc de sangre, colectados en dos tubos de ensayo , un pelo del cuero cabelludo, un pelo de la zona púbica y un pelo de la pierna derecha, todos colectado en una bolsa plástica transparente, también se le tomó huellas de todos los dedos de ambas manos; siendo como consecuencia inmediata que dichas pruebas fueron remitidas por la referida representación fiscal, al Comisario Adelso Portillo Linares, en su carácter de Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Cicpc), en fecha 23 de Mayo de 2.003, a los fines de que fueran remitidas dichas evidencias a la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, ubicada en el Hospital Universitario de esta ciudad, quien a su vez en fecha 10 de Junio del año 2.003 remite las referidas evidencias a la Unidad de Genética, argumentando el recurrente en su escrito de Amparo Constitucional el desconocimiento de la suerte y futuro de dichos resultados de esas pruebas, por lo que no aparecen por ningún lado, desconociéndose las razones de el porqué la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, no ha dado los resultados exigidos o alguna explicación por las cuales no lo ha hecho.
Así mismo, alega el recurrente que extrañamente, en fecha 05 de Junio del año 2.003, el Licenciado Manuel A. Colina, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuó una Experticia de Comparación Tricológica, cuya conclusión fue la siguiente: “…Los apéndices pilosos colectados producto del barrido practicado sobre una sabana de color beige y gris, tienen características físicas homologas encuadrables dentro de las características que exhiben los apéndices pilosos colectados de la Región Púbica provenientes del ciudadano JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN.”
Motivos por los cuales, el presunto ente agraviado solicita sea declarado NULO de NULIDAD ABSOLUTA, dicha prueba tricológica, porque no fue obtenida mediante lo pautado en las disposiciones 190, 191, 197 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que indican que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, porque entre otras cosas, solamente refleja extrañamente el resultado de una prueba y no de las demás pruebas practicadas, y solicita además deba ser declarada NULA de NULIDAD ABSOLUTA, las pruebas anticipadas practicadas en fecha 22 de Mayo del año 2.003, porque su cliente esta corriendo el riesgo inminente de que esas pruebas sean sembradas en otro caso, porque se desconoce su paradero y nadie da una explicación de su destino, por lo tanto solicita sea declarado CON LUGAR la presente acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, por VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que hace referencia a que la defensa tiene el derecho de acceder a las pruebas.-
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Conforme a los hechos y circunstancias antes expuestos, constituyentes del petitorio del recurrente; al ser recibido por este Juzgado la presente acción de Amparo, este Juzgado mediante auto de mera sustanciación de fecha 01 de Octubre del 2.004, acuerda fijar una Audiencia de Amparo Constitucional dentro de las Noventa y Seis (96) horas siguientes, a partir de la última notificación efectuada, en estricto cumplimiento de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 01 de Febrero de 2.000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el Juicio del Abogado José Armando Mejía Betancourt y otros, en el expediente Nº 00-0010, sentencia Nº 07, en concordancia con lo previsto en la decisión de fecha 12-08-04, signada bajo el Nº 256-04, emitida por la Sala Nº 01 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Posteriormente, mediante auto de fecha 11 de Octubre de 2.004, constando en actas la notificación de la última de las partes, se fija formalmente la referida Audiencia de orden Constitucional para el día 15 de Octubre de 2.004, a las diez de la mañana, librándose las convocatorias respectivas, verificándose en dicha fecha la incomparecencia del presunto ente agraviante para el acto pautado, por lo que este Juzgado actuando conforme a lo previsto en esos casos por la antes aludida Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procedió de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales ordenando notificar a la Fiscalía 5º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la respectiva notificación informe a este Tribunal sobre la pretendida violación o amenaza que motivan la acción de Amparo Constitucional; dándose por notificada en fecha 18 de Octubre de 2.004, presentando el referido Informe en fecha 20 de Octubre de 2.004, el cual entre otras cosas dispone textualmente:
“…El ciudadano defensor manifiesta que desconoce la “suerte y futuro” de las muestras de apéndices pilosos y sangre recabados como prueba anticipada en la persona del acusado JAVIER ENRIQUE PORTILLO DURAN y en el sitio del suceso, remitidas con posterioridad a la Unidad de Genética del Hospital Universitario de Maracaibo, observando además que los resultados exigidos a dicha Unidad no reposan en las actas contentivas de la investigación, concluyendo en consecuencia que la mencionada Unidad de Genética no ha dado explicación alguna en relación a los resultados…”
Constando igualmente en actas que en fecha 19 de Octubre de 2.004, este Juzgado libró oficio signado bajo el Nº 1128-04, a la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, con sede en el Hospital Universitario de Maracaibo, a los fines de que informara el destino y/o resultado de las pruebas objeto de la presente acción de Amparo Constitucional, a lo cual respondió la referida Unidad Genética, vía telefónica el día Lunes 25 de Octubre de 2.004, refiriendo que las evidencias recolectadas correspondientes al acusado de autos no sirvieron, porque los apéndices pilosos recolectados eran tallos puros y carecían del bulbo que es donde se encuentra el material genético, por lo tanto ratificó que las evidencias no sirvieron y que no se pudieron comparar.
Fundamentos por los cuales observa quien suscribe la presente decisión, que la pretendida violación o amenaza del derecho o garantía fundamental, prevista en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hace referencia al derecho de la defensa de acceder a las pruebas, y que dieron lugar a la presente Acción de Amparo Constitucional, no tiene lugar, por cuanto según lo informado por la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia, con sede en el Hospital Universitario de Maracaibo, las pruebas impugnadas por la defensa y de las cuales la defensa no había podido tener acceso por desconocer su suerte y futuro, nunca se realizaron en virtud de que las evidencias recolectadas correspondientes al acusado de autos no sirvieron, porque los apéndices pilosos recolectados eran tallos puros y carecían del bulbo que es donde se encuentra el material genético, por lo tanto dicha Unidad, ratificó que las evidencias no sirvieron, que no se pudieron comparar y que las muestras recolectadas tanto de apéndices pilosos como de sangre se encuentran archivadas en dicha Unidad desde que fueron recibidas por la misma, por lo que estima quien aquí decide, que se trata de una situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en virtud de que volver a tomar esas muestras al acusado de autos correctamente, para que sean sometidas a Estudio Genética (A.D.N.), sería retrotraer el proceso a una fase que ya precluyó como lo es la fase preparatoria o de investigación, lo que sí constituiría una violación flagrante al debido proceso y dilataría más la realización del Juicio pendiente por realizarse en el presente proceso judicial.-
En tal sentido, y sólo a manera de ilustración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada Nº 224/00, de fecha 07-04-2000, en el caso Jesús Angel Andrade, al respecto señala lo siguiente:
“El Tribunal a quo declaró inadmisible la presente acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 6º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que “(…) la etapa de la ejecución de la sentencia concluyó definitivamente con el remate del inmueble embargado y la entrega a los demandantes de las cantidades de dinero indicadas en la resolución …, resultando en consecuencia, irreparable por la vía del amparo constitucional retrotraer el tiempo a momentos antes del remate y ordenar abrir una articulación probatoria, por cuanto ya éste se realizó y con ello finalizó la ejecución, debiéndose declarar inadmisible el amparo propuesto (…)”.
Al respecto, la Sala observa que efectivamente la etapa de ejecución de la sentencia definitiva, dictada en el juicio de resolución de contrato de subarrendamiento intentado por la empresa Rollertec Club S.A. en contra de los hoy accionantes, finalizó definitivamente con el acto de remate del inmueble embargado y con la entrega de las cantidades de dinero correspondientes a la parte gananciosa de dicho remate.
En consecuencia, la presunta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso denunciados por los accionantes que ocasionó el Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al omitir abrir una incidencia en la impugnación formulada en la fase de ejecución de la mencionada sentencia, constituye una evidente situación irreparable, por lo que, siendo que la característica fundamental de la acción de amparo es el de ser un medio judicial restablecedor, a la luz de la norma establecida en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción de amparo, tal como lo decidió el Tribunal a quo, resulta inadmisible, y así se declara.”
En cuanto a la impugnación efectuada por el recurrente a la prueba Tricológica de Comparación, efectuada por el Licenciado Manuel A. Colina, Funcionario experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, observa este Tribunal que si bien es cierto la comparación se efectuó utilizando el apéndice piloso recolectado en la región púbica del acusado de autos para el estudio genético, muestras éstas que no sirvieron para la realización de dicho estudio, no es menos cierto que dicha prueba fue practicada en fecha 05 de Junio del año 2.003, encontrándose todavía las muestras recolectadas al acusado de autos en el CICPC, por cuanto dicho organismo policial, acatando ordenes del Fiscal actuante, remitió esas muestras a la Unidad de Genética de la Universidad del Zulia con sede en el Hospital Universitario en fecha 10 de Junio del año 2.003, es decir en fecha posterior; por lo que corresponderá a dicho experto explicar en el eventual Juicio Oral y Público a celebrarse en la presente causa, el origen y procedencia de la práctica de dicha prueba, correspondiendo a la defensa en esa oportunidad procesal desvirtuar la misma a través del respectivo interrogatorio, DECLARANDO en consecuencia este Juzgado dicho pedimento SIN LUGAR, por cuanto dicha prueba fue incorporada al proceso conforme a derecho, siendo admitida por el Juzgado de Control competente en el acto de Audiencia Preliminar, para ser debatida en el Juicio Oral y Público correspondiente.
Razones de hecho y de derecho en virtud de los cuales este Tribunal actuando Constitucionalmente no observa que se le hayan violentado al presunto agraviado de autos disposiciones de orden constitucional atinentes al debido proceso, que hayan cercenado el derecho a la defensa de acceder a las pruebas, previsto en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto las pruebas contentivas de estudios de genética (A.D.N), no fueron realizadas en virtud de que las muestras recolectadas al acusado de autos no sirvieron, constituyendo esta situación una situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida en esta oportunidad procesal, estimando este Tribunal que lo procedente en derecho es DECLARAR INADMISIBLE la presente Acción de Amparo Constitucional, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales