TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES SALA N° 3
Maracaibo, 30 de noviembre de 2004
194º y 145º

DECISIÓN Nº 441-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. DORYS CRUZ LOPEZ

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, Defensora Pública Primera (S) adscrita a la Unidad Autónoma de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, actuando con el carácter de defensora del acusado MARCOS ANTONIO LARREAL, en contra de la decisión N° 228-04 dictada en fecha 24-09-04 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de audiencia preliminar realizada en contra del acusado de actas, en la cual el referido Tribunal de Control admitió la Acusación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Porte Ilícito de Armas, previstos y sancionados en los artículos 472 y 278 ambos del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS; ordena la apertura a Juicio Oral y Público por los delitos antes mencionados; igualmente acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, siendo éstas la presentación por ante el Juzgado de Control cada quince (15) días y la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 26-11-04, por lo que llegada la oportunidad de resolver este Tribunal Colegiado lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA ABOGADA LEXY ARAUJO:

La defensa de actas ejercida por la abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, Defensora Pública Primera (S) adscrita a la Unidad Autónoma de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

“La defensa observa que a pesar que la vindicta pública (sic) en su escrito acusatorio y en exposición que hiciera en la audiencia preliminar no califico (sic) ni atribuyo (sic) a mi defendido el tipo penal de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal Venezolano (sic), sin embargo, el Juzgado de Control violentando el principio del Monopolio de la acción penal en cabeza del Ministerio Público, se subroga funciones propias de este último y le atribuye la comisión del referido delito a mi representando (sic) no obstante no haberlo solicitado el Fiscal, aun cuando de las actas procesales que riela en la presente causa, así como lo manifestado por la Jueza A quo, de que existen serios y fundados elementos de convicción, para calificar el delito antes citado, siendo que el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal señala que solo...” pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la victima (sic)...”, esta facultad de imputar un hecho punible le corresponde al Fiscal del Ministerio Público de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 11, 24 y 108.4 del citado Código adjetivo, los cuales denuncio como infringidos por inobservados en la decisión que en este acto apelo. Asimismo señala la Jueza de Control en el acta de audiencia “... no obstante el Tribunal en este acto en la revisión minuciosa de las actas que comprenden la respectiva causa observo, que en el momento en que dicho ciudadano fue detenido se le incautó un arma de fuego y en el que aparece descrita por los funcionarios actuantes en su experticia, características y demás elementos legales requeridos para el proceso y es por ello el tribunal atendiendo la petición de la Ciudadana Defensora del imputado en este acto y atendiendo también a la exposición que hiciera la victima (sic) MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, en este mismo acto, acordó el cambio del delito señalado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público a lo solicitado por la defensa en este acto, incluyendo el PORTE DE ARMA, explícitamente depuesto en las actas que conforman esta causa por los funcionarios actuantes en la respectiva acta de detención... Conforme a lo se desprende de la anterior decisión, es claro y evidente que la Juzgadora incurrió en ultra petita a favor del Ministerio Público, violándose el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el Principio de Igualdad de las partes previsto en el artículo 12 del citado Código Procesal y el Principio In dubio pro reo y los artículos denunciados como inobservados”.

PETITORIO: La accionante solicita que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar y se revoque la decisión recurrida.

En el presente Recurso de Apelación no hubo contestación al mismo por parte de la Vindicta Pública.

II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión recurrida, corresponde a la dictada en fecha 24-09-04 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de audiencia preliminar, decisión esta que en su parte dispositiva explana lo siguiente:
“...Oída como fue la exposición efectuada por el Fiscal del Ministerio Público, al imputarle al ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL, la comisión del delito de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el Artículo 5, de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, así como lo expuesto por el imputado al manifestar acogerse al Precepto Constitucional de no declarar, y lo expuesto por la defensa en este acto, y así mismo escuchada como fue la exposición realizada por la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, el tribunal para resolver lo hace de la siguiente manera jurídicas procesales (sic): Escuchada la exposición que hiciera la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, plenamente identificada anteriormente, quien dice textualmente lo siguiente: “Yo lo que quiero decir es que el muchacho que esta presente a mi se me parece pero no estoy segura de que él no es y no tiene las facciones y yo en la rueda de reconocimiento creí que era él, estaba muy insegura ese día y tuve que decidir por alguno de los dos, pero ahora me doy cuenta de que no fue él, viéndolo frente a frente, él no es, es todo”. El tribunal minuciosamente analiza lo expuesto, así como las actas procesales presentadas en este acto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en donde el ciudadano imputado MARCO ANTONIO LARREAL, señalado en este acto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, en donde en el escrito de acusación fiscal dice lo siguiente: Recibio (sic) actuaciones practicadas por la Policía Municipal de Colón del Estado Zulia, donde le informan, que el día 01 de Julio del 2004, siendo las diez y veinte horas de la noche y el funcionario oficial ELIX SANCHEZ, se encontraba de servicio como patrullero motorizado en la unidad moto, siglas M-08, en compañía del funcionario JOHAN FERNANDEZ, en la unidad moto siglals (sic) M-10, al momento de realizar un recorrido por la avenida 3, del Barrio Los Robles, Santa Bárbara de Zulia, pudieron visualizar a una ciudadana de nombre MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, que les hacia señas para que se detuvieran y quien le manifestó, que dos ciudadanos a bordo de una moto la apuntaron con un arma de fuego y le quitaron su unidad moto JOG, marca Yamaha, color negro, y que uno de ellos vestía un sueter color rojo y que tenía puesto una gorra roja, inmediatamente procedieron a la búsqueda de los mismos, logrado (sic) visualizar por la avenida 5 a uno de los ciudadanos que portaba la vestimenta antes descrita y el mismo conducía una moto con las mismas características, procediendo a la persecución del mismo, acercándosele y dándole la voz de alto, logrando su aprehensión frente a la Confitería ANGI, efectuándole una revisión corporal, se le encontró en la parte delantera de su cintura, un arma de fuego tipo revolver, sin marca visible, calibre 38, pavón niquelado, cacha de goma, de color rojo, serial de Cacha 579, serial tambor 82929, con seis balas del mismo calibre y en su estado original, trasladándolo hasta la sede de la Policía Municipal de Colón, donde quedó identificado como MARCO ANTONIO LARREAL, señalado en este acto. Esta exposición realizada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, tanto su exposición en este acto como la acusación, presentada concuerda con el Acta Policial inserta en el folio (29) de las actuaciones que comprende la presente causa, en donde el ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL, fue aprehendido por la Policía Municipal y realizada su revisión corporal luego de los requerimientos legales al mismo, se le logró incautar en la parte delantera de su cintura un arma de fuego, según las características antes indicadas por el Fiscal del Ministerio Público en este acto, también corrobora la misma (sic) la entrevista testifical que realizara por ante la Policía Municipal el ciudadano CASTOR ELIAS GIL URDANETA, por la experticia realizada al arma, con la experticia realizada al vehículo moto. Con todo lo aquí expuesto al tribunal considera que hay la existencia de un hecho punible que merece pena corporal y que no esta (sic) evidentemente prescrita su acción, que están llenos los extremos del artículo 250, en sus ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para este momento en que se esta (sic) celebrando esta audiencia preliminar, dado el caso que ha declarado la victima (sic) en la forma que lo ha hecho ante este Tribunal, por lo que hay la veracidad de un hecho punible, que de la manera como ha sido explanada la acusación, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, observa el Tribunal que los elementos de convicción en la cual el representante del Ministerio Público funda su acusación, son serios y fundados para considerar que el ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL, fue autor o participe (sic) del hecho punible que le señala el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia, en consideración a lo solicitado por la defensa en el cual dice que hubo la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y que por ende no era aplicable el artículo 5 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sino el artículo 472 del Código Penal Venezolano, pero es el caso que aparte de esta exposición que realizara la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BLAZA, en este acto esta (sic) el Acta Policial de fecha 01 de Julio del 2004, donde los funcionarios según los datos dados por la victima (sic) y las características de la moto, detienen a dicho ciudadano con la moto y en su revisión corporal presentó cargar un arma de fuego con las características ya dichas y especificadas (sic) en el Acta de 01 de Julio del 2004, donde aparece firmada por los funcionarios actuantes ELIX SANCHEZ y JOHAN FERNANDEZ, por lo que el Tribunal escuchando la exposición que hiciera el Fiscal del Ministerio Público y las actuaciones presentadas en este acto, observó, que de la manera como ha sido explanada dicha acusación, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos aquí narrados, de los elementos de convicción en la cual el representante del Ministerio público funda su acusación, son serios y fundados para considerar que el ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL, es autor y participe (sic) como se ha dicho anteriormente responsable penalmente de un hecho punible que es castigado penalmente y dado el caso de la exposición que hiciera la victima (sic) en este acto, variara en cuanto a la acusación presentada del ciudadano Fiscal del Ministerio Público en la que calificara como ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, y que estuviera señalado dentro de lo previsto del artículo 5, de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, por tal razón el Tribunal en este acto cambia la calificación del HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem. En consecuencia de todo lo expuesto, este Tribunal admite la acusación a menos en lo referente a la calificación del delito cometido y señalado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el Artículo 5, de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, y en su lugar admitir la acusación por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, así como los medios de pruebas ofrecidos tanto como por el Fiscal del Ministerio Público como por la defensa en este acto, a objeto de que sean debatidos en la audiencia Oral y Pública, por ser necesarias y pertinentes y se ordena el enjuiciamiento del ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL, por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PREVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, y el Estado Venezolano. Ahora bien, la ciudadana defensora en este acto solicito la suspensión condicional del proceso en vista del cambio de delito por ella solicitado, no obstante el Tribunal en este acto en la revisión minuciosa de las actas que comprenden la respectiva causa observo (sic), que en el momento en que dicho ciudadano fue detenido se le incautó un arma de fuego y en el que aparece descrita por los funcionarios actuantes en su experticia, características y demás elementos legales requeridos para el proceso y es por ello el tribunal atendiendo la petición de la ciudadana Defensora del imputado en este acto y atendiendo también a la exposición que hiciera la victima (sic) MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, en este mismo acto, acordó, el cambio de delito señalado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público a lo solicitado por la defensa en este acto, incluyendo el PORTE DE ARMA, explícitamente depuesto en las actas que conforman esta causa por los funcionarios actuantes en la respectiva acta de detención, por lo que lo solicitado por la defensa en relación a la Suspensión Condicional del Proceso, el Tribunal no lo acuerda. Es de observar que es parte elemental y fundamental para el individuo el que no posean (sic) antecedentes penales y en esta causa no aparecen antecedentes penales que puedan vincularse al referido (sic) MARCO ANTONIO LARREAL, y como parte de un elemento material de derecho de defensa que posee el imputado dentro del proceso penal en nuestra legislación que se encuentra establecido en el artículo 44 numeral 2, un derecho a la libertad y que actualmente en nuestra legislación y (sic) concebido en un debido proceso estar en libertad para ser juzgado, el Tribunal en vista de no tener antecedentes penales, de ser primario, de no inmiscuirse en problemas relacionados con la causa por la cual se encuentra involucrado, residir en la jurisdicción y ser un obrero trabajador, el Tribunal para poder escuchar los alegatos de él en el juicio al cual ha sido mandado, le acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, en donde deberá presentarse por ante este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, a no ausentarse de la jurisdicción de este Tribunal ni del País, hasta tanto se haga la conclusión en la presente causa, inscribirse en una Institución Educacional a los efectos de traer hasta Tribunal (sic) tercero de Control, la constancia de haber sacado (sic) el sexto grado, tal como lo refiere el artículo 265, en sus numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide. Por todos los fundamentos antes expuestos este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara de Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se (sic) ADMITE la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Décimosexto (sic) del Ministerio Público, así como los medios de pruebas presentados por el Fiscal y la defensa en este acto, en contra del ciudadano MARCO ANTONIO LARREAL (...Omissis...) para que sean debatidos en el Juicio Oral y Público por ser necesarios y pertinentes y se ordena su enjuiciamiento por la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS DE BALZA, y el Estado Venezolano, por las razones ya expuesta en el cuerpo del acta transcrita en este acto, emitiéndose la orden de abrir el Juicio Oral y Público y el emplazamiento de las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran por ante el Juez de Juicio y se le da instrucción a la secretaria para que remita las presentes actuaciones mediante el Auto de Apertura a Juicio, todos e conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico procesal penal. Así mismo este Tribunal acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de libertad al tantas veces nombrado imputado, de conformidad a lo establecido en el artículo 256 en sus numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
ÚNICO: En relación a la denuncia planteada por la accionante, relativa a que en la decisión recurrida se le atribuyó a su defendido el tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal sin haber sido acusado por la Vindicta Pública por el referido delito, por lo cual manifiesta la accionante que la Jueza a quo violentó el principio del monopolio de la acción penal cuyo titular es el Ministerio Público, vulnerándose con ello lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Principio de Igualdad de las partes previsto en el artículo 12 del citado Código Procesal y el Principio In dubio pro reo. En cuanto a este particular denunciado por la accionante, quienes aquí deciden estiman pertinente señalar lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades:
En la fase intermedia, durante el acto de Audiencia Preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica provisional). Se observa entonces que, en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia a la luz del Derecho Penal, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico en la Audiencia Preliminar cuando debe controlar la acusación y en el Juicio Oral y Público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. Ahora bien y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase intermedia del proceso, tenemos que en relación al cambio de Calificación Jurídica que puede llevarse a efecto durante esta fase, el mismo está estipulado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que el Juez de Control una vez culminada la Audiencia Preliminar, debe pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:
“Artículo 330. Decisión. Finaliza la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita ut supra, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina en relación a este cambio de Calificación Jurídica prevista para la fase intermedia y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

Así mismo, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p:376).

Ahora bien, en el caso de marras es necesario realizar un análisis exhaustivo del contenido de la acusación fiscal; así como, del acta de audiencia preliminar donde se evidencia de éstas lo siguiente:
1) Acusación Fiscal, interpuesta en fecha 02-08-04 a las 5:20 horas de la tarde, por la Representación Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en San Carlos de Zulia, la cual corre inserta a los folios 34 al 41 de la presente incidencia de apelación, observándose en el folio 41 relativo a la “solicitud de enjuiciamiento” lo siguiente:
“ACUSO FORMALMENTE al ciudadano MARCOS ANTONIO LARREAL (...Omissis...) como autor y responsable del delito de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el artículo 5° la (sic) Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos automotores, en las circunstancias de lugar, tiempo y modo que han sido descritas, así como el enjuiciamiento del mencionado imputado, con el auto de apertura a juicio y que en definitiva le asean (sic) aplicadas las penas previstas en la citada norma legal y las accesorias de Ley contenidas en el Artículo 60 ejusdem...”.

2) Acta de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en fecha 24-09-02 por ante el Juzgado Tercero de Control, Extensión Santa Bárbara, inserta a los folios 04 al 11, donde se evidencia:
“...dado el caso de la exposición que hiciera la victima (sic) en este acto, variara en cuanto a la acusación presentada del ciudadano Fiscal del Ministerio Público en la que calificara como ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, y que estuviera señalado dentro de lo previsto del artículo 5, de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, por tal razón el Tribunal en este acto cambia la calificación del HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem. En consecuencia de todo lo expuesto, este Tribunal admite la acusación a menos en lo referente a la calificación del delito cometido y señalado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el Artículo 5, de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, y en su lugar admitir la acusación por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem...”.

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el ciudadano MARCOS ANTONIO LARREAL, fue acusado por la presunta comisión a título de autoría del delito de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurtos y Robo de Vehículos Automotores, y el mismo una vez concluida la audiencia preliminar efectuada en su contra es cambiada la calificación jurídica que le había sido imputada y llevada de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal Venezolano, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem. Siguiendo en este orden de ideas, la accionante ha denunciado que este cambio de calificación jurídica atribuida por la Jueza a quo a su defendido, ha vulnerado lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Principio de Igualdad de las Partes previsto en el artículo 12 del citado Código Procesal y el Principio In dubio pro reo.
En tal sentido, es menester para esta Sala señalar que en relación al derecho a la defensa, éste incorpora un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares; 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y en las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
En este mismo orden de ideas, respecto a este particular, es necesario igualmente acotar que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos en el párrafo anterior, inciden en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia de la garantía del debido proceso establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera:
“ 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.

Asimismo, dicha Sala indicó en sentencia N° 05 de fecha 24-10-2001 que el derecho a la defensa debe entenderse como “la oportunidad para que el encausado o presunto agraviado que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derecho, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
Ahora bien, por otra parte, considera pertinente este Tribunal de Alzada indicar, que en cuanto al principio de igualdad de las partes en el proceso, éste es entendido en el hecho de que las partes que intervienen en un proceso penal, ya sea como acusador o acusado; tienen idéntica posición, así como, las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos y como consecuencia, un trato desigual impediría una justa solución. En tal sentido, estima oportuno este Tribunal Colegiado, señalar lo que ha sostenido la doctrina en cuanto a este punto se refiere, siendo este:
“La igualdad de partes (de armas) lo que busca es mantener latente la posibilidad de defensa efectiva.
En el plano estrictamente procesal, trata de asegurar que ambas partes en conflicto gocen de los mismos medios de ataque y defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de pruebas... se trata con este principio de garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación...” (Código Orgánico Procesal Penal, Segunda edición, Mérida, Indio Merideño, 2002: p.39). (Subrayado por la Sala).

Como corolario de lo transcrito ut supra, decimos entonces, que la igualdad de las partes ante la ley se traduce entonces, en la posibilidad que se otorga a cada una de ellas para hacer valer sus derechos, tanto de acción como de oposición, en iguales condiciones y oportunidades durante el desarrollo del proceso con la finalidad de que se dé una efectiva y verdadera justicia.
Ahora bien, tenemos que el apartarse el órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación presupone el cumplimiento de dos condiciones, a saber: 1) la identidad del hecho punible, de tal forma que el hecho imputado en la acusación, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación y 2) la condición de que ambos delitos, el establecido en la acusación y el considerado como el correcto por el Tribunal a quo, ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, que el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.
Trasladando entonces las ideas anteriormente expresadas, al caso in commento objeto de está decisión, se puede constatar que ciertamente la Jueza a quo al cambiar la calificación jurídica a los hechos imputados por la Vindicta Pública, y llevarla de Robo de Vehículos Automotores por los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Porte Ilícito de Arma de Fuego, es decir, agregar la presunta comisión de otro delito, sobrepasó el hecho y las circunstancias descritas en la acusación al darle el tribunal al hecho una calificación jurídica distinta a la establecida en la acusación, lo que imposibilitaría al acusado de actas de defenderse en el proceso penal seguido en su contra por los delitos imputados por la Jueza de Control, constatándose que con esta situación se vulneró el derecho a la defensa siendo -como ya se indicó anteriormente- una garantía propia del debido proceso establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Carta Magna. En consecuencia, tomadas en cuenta las consideraciones jurídicas, doctrinales y jurisprudenciales antes expuestas, este Tribunal Colegiado evidencia que efectivamente existe violación del artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que arroja como consecuencia necesaria la nulidad de la decisión N° 228-04 de fecha 24-09-04 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se retrotrae la situación al estado en el cual se encontraba antes de la celebración de la audiencia preliminar, ordenándose al Juez que le corresponda conocer de la misma ejecutar dicha decisión, de todo lo anterior se colige que le asiste la razón a la accionante del presente medio de impugnación. Y así se decide.
En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran lo procedente en derecho es declarar con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogada LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, actuando con el carácter de defensora del acusado MARCOS ANTONIO LARREAL, y por vía de consecuencia al existir violaciones de garantías constitucionales, como lo es la consagrada en el artículo 49 de nuestra Norma Fundamental en el caso de marras se anula como en efecto se hace, la decisión N° 228-04 dictada en fecha 24-09-04 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de audiencia preliminar realizada en contra del acusado de actas, en la cual el referido Tribunal de Control admitió la Acusación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Porte Ilícito de Armas, previstos y sancionados en los artículos 472 y 278 ambos del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS; ordena la apertura a Juicio Oral y Público por los delitos antes mencionados; igualmente acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, siendo éstas la presentación por ante el Juzgado de Control cada quince (15) días y la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal. Todo ello de conformidad a los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadano Abogado LEXY CAROLINA ARAUJO MARQUEZ, actuando con el carácter de defensora del acusado MARCOS ANTONIO LARREAL; SEGUNDO: ANULA por ser violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la decisión N° 228-04 dictada en fecha 24-09-04 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, correspondiente al acto de audiencia preliminar realizada en contra del acusado de actas, en la cual el referido Tribunal de Control admitió la Acusación Fiscal por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y Porte Ilícito de Armas, previstos y sancionados en los artículos 472 y 278 ambos del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadana MAYURI MARLISE RIOS; ordena la apertura a Juicio Oral y Público por los delitos antes mencionados; igualmente acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, siendo éstas la presentación por ante el Juzgado de Control cada quince (15) días y la prohibición de salida de la jurisdicción del Tribunal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se retrotrae la situación al estado en el cual se encontraba antes de la celebración de la audiencia preliminar, ordenándose al Juez que le corresponda conocer de la misma ejecutar dicha decisión; TERCERO: ORDENA la realización de una nueva Audiencia Preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez distinto al que dictara la decisión revocada. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISION RECURRIDA.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 441-04.
LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa N ° 3Aa2557-04.
DCL/lpg.-