TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES SALA TERCERA
Maracaibo, 03 de noviembre de 2004
194º y 145º

DECISION N° 402-04
PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE: Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado SIMÓN ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Inpreabogado con el Número 67.642, en su carácter de Defensor del ciudadano JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, identificado en auto, en contra de la decisión N° 4c-1600-04, de fecha 20 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se ORDENÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado de conformidad con el artículo 408 ordinal primero, en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ GONZÁLEZ NAVA, JOSÉ SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la sociedad mercantil “BLINDADOS DE OCCIDENTE, S.A. “.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 29 de octubre de 2004, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia del correspondiente escrito de Apelación lo siguiente:

“... La defensa denuncia a través del presente recurso de apelación que indudablemente la calificación asignada durante la respectiva instructiva de cargos constituye un error in indicando o error de derecho en palabras de Jesús Ramón Quintero por cuanto el delito de homicidio calificado en la ejecución del delito de robo a mano armada es un ilícito penal autónomo que se erige como agravante de imputación en el delito de homicidio, pero tal como lo prevé el artículo 408 es para quien lo ejecuta, no existiendo en los actos de investigación que refiere la Juez A-QUO (sic) ni en las entrevistas realizadas a los ocupantes del transporte de valores ni en las diligencias de investigación practicadas en el sitio del suceso no emergen (sic) los fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, en el delito que el Ministerio Público imputó en la respectiva instructiva de cargos como homicidio calificado en grado de frustración en la ejecución del delito de robo a mano armada, ni mucho menos a través de las incautaciones de cantidades de dinero en diferentes puntos del Estado Zulia se permiten acreditar la participación del imputado ...(Omissis)... Esta apreciación cobra fuerza al aplicar una práctica forense profundamente ligada a una sólida teoría jurídica, ya que la circunstancia relativa a la incautación de cantidades de dinero en diferentes puntos del Estado Zulia bajo ninguna circunstancia tomando las nociones del derecho penal general (sic) sirven para construir el tipo penal de cooperador inmediato en el delito de homicidio calificado en grado de frustración. De igual manera la apreciación construida por la ciudadana Juez en el sentido de que por conducto de los elementos de convicción que hacen suponer que JAVIER ANTONIO MEDINA para el día 27 de Agosto realizaba funciones asignadas a un Policía Regional carece de argumentación suasoria ...(Omissis)... ya que desde el día 10/08/2004 el funcionario JAVIER MEDINA se encontraba gozando de sus vacaciones para lo cual junto a la boleta de vacaciones expedida por la División de Recursos Humanos...(Omissis)... de igual manera la defensa sostiene que en la presente causa no existen la presunción razonable para estimar el peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de investigación, ya que como constan en las actuaciones de la presente causa y en el auto aquí recurrido el imputado se presentó en el voluntariamente en la Fiscalía del Ministerio Público el día veinte de septiembre de 2004, desde el primer momento ha colaborado con la investigación, asimismo con los documentos acompañados en la respectiva causa relativa a la hoja de servicio , constancia de residencia expedida por la División de Recursos Humanos de Policial Regional (sic) y por la Jefatura Civil Cacique Mara se acreditó el arraigo en el país del imputado, ya que desde el año 1990 ...(Omissis)... presta servicios como oficial de policía ...(Omissis)... . En relación al peligro de fuga o de obstaculización en el auto aquí recurrido se distingue una sobresaliente contradicción por cuanto la Juez A-QUO (sic) estima la presunción razonable del peligro de fuga por conducto de la entidad del delito cometido y la pena que llegaría a imponerse, lo cual constituye una sobresaliente (sic) infracción a la presunción de inocencia con que ingresa y permanece el acusado en el proceso penal ...(Omissis)... se antepone al enjuiciamiento en libertad como regla...(Omissis)... en la presente causa partiendo de las ideas antes citadas y con lo acreditado en las actuaciones correspondientes no emerge la presunción razonable para estimar el peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de obstaculización (sic) que el imputado ...(Omissis)... se presentó voluntariamente en la Fiscalía del Ministerio Público, colaboró desde el principio con la investigación, acreditó arraigo en el país y a la vez está dispuesto a someterse que ha (sic) bien se le imponga para asegurar la prosecución del proceso ...”

PETITORIO:
El recurrente solicita con base en los alegatos que anteceden que se declare:

“...Nulo de nulidad absoluta el auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado contra el imputado JAVIER ANTONIO MENDEZ PEÑALOZA ...(Omissis)... sustituyendo la cuestionada medida...(Omissis)... por una menos gravosa , de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del C.O.P.P....”.

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO:
Por su parte la representación fiscal, produjo escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“...En la investigación realizada por el Ministerio Público existen suficientes y fundados elementos de convicción, que permiten determinar que los funcionarios (sic) JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, FUNCIONARIO ADSCRITOS (sic) A LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA, es partícipes (sic) en la comisión del hecho punible que le fue imputado el día de su presentación. Ciertamente el Ministerio Público decretó la reserva parcial de actas, sin violar el debido proceso ya que el artículo 304 del CCPP (sic) le da esa atribución al Ministerio Público, a fin que durante la investigación no se entorpezca la misma y se traten de destruir elementos de convicción, ya que en la comisión de dicho delito participaron funcionarios del C.I.C.P.C., de la Policía Regional del Estado Zulia y de la Policía Municipal de Lagunillas. El hecho de que otros imputados en el caso no hayan declarado es decir se hayan acogido al presepto (sic) Constitucional o bien que aquellos que tienen orden de aprenhsión (sic) no se hayan puesto a derecho, no hace dudosa la investigación, por cuanto el Ministerio Público, respetuoso de los derchos (sic) y garantías constitucionales hizo del conocimiento de la Juez Cuarto de Control todas las actuaciones, que para ese momento formaban parte de la investigación, incluyendo las que habían sido reservadas a terceros ...(Omissis)... esta Representación fiscal ...(Omissis)... no ha dejado de dirigir y vigilar personalmente el curso de la investigación, lo que ha permitido que todas las pruebas obtenidas hayan sido incorporadas a la misma conforme a las disposiciones que al respecto establece el Código Orgánico Procesal Penal... (Omissis)... En ningún momento se ha violado la igualdad de las partes en el proceso la reserva parcial (sic) de las actas establecidas (sic) en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es una Facultad que le otorgo el Legislador al Fiscal del Ministerio Público...”
PETITORIO:
Con base en los argumentos que anteceden, la Representación Fiscal solicita “...se declare Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto, ya que en ningún momento se ha violado el debido proceso ni todas aquellas garantías y derechos constitucionales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República...”
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de la recurrida fundamenta la decisión contenida en el Acta de Presentación de Imputados, dictada en fecha 20 de septiembre de 2004, de la siguiente manera:
"... Consta en actas entrevistas realizadas a los ocupantes y así mismo diligencias de investigación practicadas en el sitio del suceso, así como varias incautaciones de cantidades de dinero realizadas en diferentes puntos del Estado Zulia, que evidencian que el ciudadano Javier Antonio Medina Peñaloza participó en su condición de Funcionario Policial en los hechos que se investigan por lo que resulta acreditado con los elementos que constan en actas que se cometió un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que el Fiscal del Ministerio Público precalifica en esta Audiencia y lo imputa como Cooperador Inmediato en la Comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal en concordancia con los artículos 82 y 83 ejusdem. Así mismo de los elementos que constan en actas surgen para esta Juzgadora elementos de convicción que hacen suponer que Javier Antonio Medina Peñaloza, quien para el día 27 de agosto según consta en actas realizaba funciones asignado a un Inspector Policial de la Policía Regional, ha sido autor o partícipe en el delito que se le imputa. Considera esta Juzgadora que la precalificación que hace el Fiscal del Ministerio Público no constituye un acto de Acusación Formal, por lo que el tipo penal que se señala en esta Audiencia durante la fase de investigación finalmente deberá adecuarse o mantenerse a las resultas de la misma. Asimismo la reserva de actas dispuesta por la Fiscalía y para lo cual está legalmente facultada en ningún caso constituye una violación del Derecho a la Defensa sino que es una Garantía de que no pueda destruirse diligencias de investigaciones durante dicha fase. En relación a la Medida de privación que se solicita se mantenga, analizando el planteamiento de la Defensa, quien señala que no existe presunción razonable para estimar el peligro de fuga o de obstaculización, respecto de un acto concreto de investigación por cuanto su defendido se presentó voluntariamente a la Fiscalía del Ministerio Público donde resultó aprehendido...(Omissis)... considera esta Juzgadora que de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal la medida de privación judicial (sic) se justifica solo a los estrictos del proceso, como una forma de afianzar la Justicia y no hacer ilusoria las finalidades del proceso, por lo que teniendo en cuenta la Entidad del delito Cometido (sic) y la pena que llegaría a imponerse... (Omissis)... Esta Juzgadora considera que teniendo en cuenta la condición de Oficial Mayor de la Policía Regional del Imputado, surge la grave sospecha tal como lo establece el artículo 252 ejusdem * que el mismo utilizando tal condición pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que los testigos o víctimas o coimputados o cualquier otro funcionario público se comporte de manera desleal o reticente lo cual pone en peligro la investigación...(Omissis) por lo que se acuerda su detención en la misma ...”.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Para decidir esta Sala observa:
PRIMERO: De acuerdo con un ponderado análisis de las actas, constituyen dos los alegatos con base en los cuales el recurrente ejercita su acción recursiva, a saber:
a) “... La defensa denuncia a través del presente recurso de apelación que indudablemente la calificación asignada durante la respectiva instructiva de cargos constituye un error in indicando o error de derecho en palabras de Jesús Ramón Quintero por cuanto el delito de homicidio calificado en la ejecución del delito de robo a mano armada es un ilícito penal autónomo que se erige como agravante de imputación en el delito de homicidio, pero tal como lo prevé el artículo 408 es para quien lo ejecuta, no existiendo en los actos de investigación que refiere la Juez A-QUO (sic) ni en las entrevistas realizadas a los ocupantes del transporte de valores ni en las diligencias de investigación practicadas en el sitio del suceso no emergen (sic) los fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, en el delito que el Ministerio Público imputó en la respectiva instructiva de cargos...”
b) “...de igual manera la defensa sostiene que en la presente causa no existen la presunción razonable para estimar el peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de investigación, ya que como constan en las actuaciones de la presente causa y en el auto aquí recurrido el imputado se presentó en el voluntariamente en la Fiscalía del Ministerio Público el día veinte de septiembre de 2004, desde el primer momento ha colaborado con la investigación...(Omissis)...no emerge la presunción razonable para estimar el peligro de fuga o de obstaculización respecto a un acto concreto de obstaculización (sic) que el imputado ...(Omissis)... se presentó voluntariamente en la Fiscalía del Ministerio Público, colaboró desde el principio con la investigación, acreditó arraigo en el país y a la vez está dispuesto a someterse que ha (sic) bien se le imponga para asegurar la prosecución del proceso ...” .

SEGUNDO: Establecida la “materia del recurso” interpuesto, esta Sala entiende en relación con el primero de los alegatos producidos, que un error “in iudicando” acaecido a propósito de la precalificación hecha por la Vindicta Pública de la acción a su juicio penalmente relevante por parte del imputado, así como por la ratificación del tipo penal propuesto en la que resulta aquiescente la recurrida, en ejercicio de la potestad dispuesta para el Juez de Control de conformidad con el numeral 2 in fine del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurre en tanto que el ejercicio de subsunción de la conducta penalmente relevante en el tipo penal propuesto, adolezca de suyo de falta de fundamento evidente con base en las actuaciones procesales. No se trata simplemente de una “disconformidad” de apreciación jurídica expuesta por alguna de las partes o por el órgano jurisdiccional, sino de una objetiva inadecuación de tal acción de subsunción por la que resulte efectivamente conculcado el orden jurídico como consecuencia de la infracción del principio de tipicidad, enunciado tradicionalmente por la teoría general del delito más universal como “nullum crimen sine lege” , a todo evento contemplado en el artículo 1° del Código Penal vigente.
Desde tal entendimiento, el Legislador Penal reservó la calificación definitiva de la conducta penalmente relevante a propósito de la cual haya sido abierto proceso, al respectivo Juez de Mérito, a quien -con base en las probanzas de autos y de la valoración que de ellas el Juez hiciere de acuerdo con los parámetros del artículo 22 del Código Orgánico Procesal- corresponderá establecer justificada y razonadamente el conculcamiento específico causado en contra del orden legal y social, así como la causa eficiente del daño motivado por tal específica conducta típica, en perjuicio de quien hubiere resultado víctima.
Es por ello que la advertencia hecha por la recurrida en el sentido de indicar “...que la precalificación que hace el Fiscal del Ministerio Público no constituye un acto de Acusación Formal, por lo que el tipo penal que se señala en esta Audiencia durante la fase de investigación finalmente deberá adecuarse o mantenerse a las resultas de la misma...” (Folio 90 de la causa) y que ratifica el Tribunal a quo en su decisión, redunda no sólo en la idea de transitoriedad, basada en el estado inicial de las actuaciones en el proceso, sino que excluye por definición un típico error in iudicando, presuntamente causante de un gravamen irreparable, tanto más cuanto que el recurrente omite en su escrito recursivo señalar los fundamentos en los cuales el ejercicio de subsunción legal efectuado por la recurrida, se encontraría viciado de inexactitud con base en los principios de la teoría general del delito, sumando por toda argumentación que:
“... el delito de homicidio calificado en la ejecución del delito de robo a mano armada es un ilícito penal autónomo que se erige como agravante de imputación en el delito de homicidio, pero tal como lo prevé el artículo 408 es para quien lo ejecuta, no existiendo en los actos de investigación que refiere la Juez A-QUO (sic) ni en las entrevistas realizadas a los ocupantes del transporte de valores ni en las diligencias de investigación practicadas en el sitio del suceso no emergen (sic) los fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, en el delito que el Ministerio Público imputó en la respectiva instructiva de cargos como homicidio calificado en grado de frustración en la ejecución del delito de robo a mano armada...”, agregando que:
“...Esta apreciación cobra fuerza al aplicar una práctica forense profundamente ligada a una sólida teoría jurídica, ya que la circunstancia relativa a la incautación de cantidades de dinero en diferentes puntos del Estado Zulia bajo ninguna circunstancia tomando las nociones del derecho penal general (sic) sirven para construir el tipo penal de cooperador inmediato en el delito de homicidio calificado en grado de frustración...”.
Es claro a juicio de esta Alzada que, no obstante la argumentación ad dominem producida por el recurrente, no se precisa en su discurso ni el quid jurídico que fundamente una desvirtuación técnica del proceso de subsunción en el tipo penal propuesto por la Vindicta Pública, ratificado por la recurrida, con base en el cual pudiera hablarse con propiedad de error in iudicando, ni el fundamento de la irreparabilidad del presunto gravamen causado por tal precalificación; que de suyo tiene, conforme queda advertido, naturaleza no definitiva.
TERCERO: Por otra parte, en cuanto respecta a la segunda de las argumentaciones previamente establecidas, esta Alzada constata al folio noventa (90) de la causa, que en efecto que el Tribunal de la recurrida hizo autónoma y expresa exposición, aún cuando exigüa, conforme a la cual “... de los elementos que constan en actas surgen para esta Juzgadora elementos (sic) de convicción que hacen suponer que Javier Antonio Medina Peñaloza, quien para el 27 de agosto según consta en actas realizaba funciones asignado a un Inspector Policial de la Policía Regional, ha sido Autor o partícipe del delito que se le imputa...”. Constata asimismo que tal exigüidad obedece a la Reserva Parcial de Actas de la cual fue impuesta formalmente la Defensa, según consta al folio ochenta y siete (87) de la causa, con base en la cual el Tribunal a quo se vio notablemente limitado a efectuar una exposición razonada, manifiesta y concordante de tales elementos de convicción.
Así, mediante auto emanado de este Tribunal colegiado de fecha tres (03) de noviembre de 2004, agregado al folio ciento seis de la causal, justificado en el ejercicio de la tutela judicial efectiva por parte de esta Alzada de los derechos del imputado, consta recepción por parte de esta Sala de todas las actas contentivas de la investigación adelantada por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público, incluidas las sometidas a Reserva parcial aún a la fecha vigente, de cuyo ponderado y directo análisis esta Alzada ratifica la conformidad a derecho acerca de la positiva fundamentación en actas del pronunciamiento de la recurrida sobre de la presunta participación del imputado en el delito perseguido, toda vez que en efecto de las mismas se desprenden elementos de convicción que justifican en derecho la evaluación jurisdiccional en proceso penal de la conducta asumida por el imputado de autos, en el entendido de que sólo este constituye el medio idóneo, con base en las previsiones del artículo 257 de la Constitución de la República, a fin de establecer -sobre la verdad de los hechos- la punibilidad de la conducta asumida por el imputado de autos, con base en la cual la Representación Fiscal ejerció en su contra la acción penal respectiva.
Por otra parte y en atención a la argumentación del recurrente axada en el supuesto conculcamiento de las previsiones de los artículos 250 y 251 de la Constitución de la República, no puede esta Sala sino, pasar a analizar si la Jueza recurrida efectivamente atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales antes referidas, no si antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, se estima que cualquier norma que prevea alguna afectación al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente, los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la Privación Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:
“El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De tal forma que del contenido del texto antes transcrito, se evidencia que para que el Juez de Control en uso de las facultades que le confiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que del contenido de las actas que el Representante de la Vindicta Pública haga acompañar a su solicitud, se desprenda la existencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita.
En el caso de marras, se conforme queda expuesto, que tales requisitos se encuentran cubiertos, por cuanto el Tribunal a quo, dejó constancia suficiente en el Acta de Presentación de Imputados, que el delito por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, es el delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 ordinal 3 ejusdem y cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ, JOSE SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la sociedad mercantil Blindados del Zulia Occidente S.A., siendo el caso que en las primeras investigaciones realizadas por el Ministerio Público, ha quedado establecida la presunción de punibilidad sobre una conducta atribuida directamente al imputado, sobre cuya precalificación penal el Tribunal de la recurrida hizo, según queda expuesto, oportuno pronunciamiento.
En segundo lugar, es por demás necesario, que existan no solo elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, sino que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, estima pertinente este Tribunal de Alzada reiterar que para la fecha en la cual se llevó a efecto la presentación de los imputados de actas ante el Tribunal de Control, existía reserva legal de las actas de la investigación fiscal, por lo que la defensa arguye en su escrito recursivo que “...ni en las entrevistas realizadas a los ocupantes del transporte de valores ni en las diligencias de investigación practicadas en el sitio del suceso no (sic) emergen los fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, en el delito que el Ministerio Público imputó en la respectiva instructiva de cargos...” no estén elementos de convicción para satisfacer el presupuesto establecido en el citado numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal.
Ahora bien, la Sala reitera que de los elementos contenidos en las Actas sometidas a Reserva Parcial, adminiculados con el resto que integran la investigación fiscal, en relación con el referido ciudadano JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA , se evidencia que está acreditada la existencia de una conducta presumiblemente punible atribuible al referido ciudadano, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, concurriendo serios, plurales y concordantes elementos de convicción que permiten fundar en actas, conforme lo indica la recurrida, la presunta participación o autoría del imputado, en el delito de Cooperador Inmediato en el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 ordinal 3 ejusdem y cometido en perjuicio de los ya citados ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ, JOSE SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la sociedad mercantil Blindados del Zulia Occidente S.A, por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se ajusta a derecho el pronunciamiento de la recurrida en torno a la satisfacción de los extremos dispuestos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, que en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, así como los artículo 251 y 252 de la referida Ley, este Tribunal Colegiado observa que en el presente caso, en atención a la elevada pena que podría llegar a imponerse existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como lo prevé el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado los imputados de actas, es el de Homicidio Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, estableciendo una pena de presidio mayor de Diez (10) Años, en su límite superior.
Cabe resaltar que la afirmación que antecede, se encuentra por demás fundamento en los parámetros jurisprudenciales establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, sentencia N° 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, con base en la cual:
“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.
Por otra parte, la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de igual modo atacada por el recurrente en tanto que inapropiada dada las circunstancias alegadas conforme a las que el imputado “...se presentó voluntariamente en la Fiscalía del Ministerio Público, colaboró desde el principio con la investigación, acreditó arraigo en el país y a la vez está dispuesto a someterse que ha (sic) bien se le imponga para asegurar la prosecución del proceso ...” , en nada desvirtúan a juicio de esta Alzada la proporcionalidad y pertinencia de su mantenimiento ordenado por la recurrida, en tanto que con esa instancia esta Alzada comparte el criterio de que tal medida “...se justifica solo a los estrictos del proceso, como una forma de afianzar la Justicia y no hacer ilusoria las finalidades del proceso, por lo que teniendo en cuenta la Entidad del delito Cometido (sic) y la pena que llegaría a imponerse...”, respecto de cuya circunstancia la recurrida, en ejercicio de autónoma inmediación ejercida sobre los elementos de convicción producidos por la representación fiscal, expuso -sin que en tal pronunciamiento esta Alzada encuentre infracción de Ley alguna- que:
“...Esta Juzgadora considera que teniendo en cuenta la condición de Oficial Mayor de la Policía Regional del Imputado, surge la grave sospecha tal como lo establece el artículo 252 ejusdem * que el mismo utilizando tal condición pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que los testigos o víctimas o coimputados o cualquier otro funcionario público se comporte de manera desleal o reticente lo cual pone en peligro la investigación...”. (Folio 91)

Esta argumentación, a juicio de esta Alzada, no se ve racional y proporcionalmente rebatida por la disposición ad hoc que el recurrente expone con base en el comportamiento del imputado una desde su aprehensión en la oportunidad de presentarse voluntariamente ante la Fiscalía.
CUARTO: En cuanto se refiere a la alegada “...carencia de argumentación suasoria...” por parte de la recurrida en torno a construir su apreciación prescindiendo del hecho de que para la fecha de los acontecimientos que constituyen objeto de la presente causa, el imputado de autos “... se encontraba gozando de sus vacaciones...” , argumento desde el cual el recurrente pretende desvirtuar la presunta participación de su defendido en los hechos en el delito que se le imputa, es claro a juicio de esta Sala tal circunstancia, que ni aún probada por medio de la declaración de la ciudadana Comisaria General IRIS ACUÑA VIVAS, Jefe de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, promovida como prueba ante esta Alzada y respecto de cuya admisión este Tribunal consideró de inoficioso pronunciamiento, existe justificación racional para excluir por ese hecho la prealudida participación, en tanto que no supone –en sí misma- ni una situación que refleje la imposibilidad in abstracto del imputado de haber tomado parte en la conducta penal que se persigue, ni tampoco una que cuya incidencia determine una modificación en el alcance de su presunta participación en el delito investigado.
Es así como, esta Sala estima procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, Y así se decide.

DECISIÓN

Es en virtud de los fundamentos expuestos, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado SIMÓN ARRIETA QUINTERO, en su carácter de Defensor del ciudadano JAVIER ANTONIO MEDINA PEÑALOZA, identificado en auto, en contra de la decisión N° 4c-1600-04, de fecha 20 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas SEGUNDO: CONFIRMA la referida decisión recurrida mediante la cual se ORDENÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano imputado, por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado de conformidad con el artículo 408 ordinal primero, en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSÉ GONZÁLEZ NAVA, JOSÉ SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la sociedad mercantil “BLINDADOS DE OCCIDENTE, S.A. “, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, Publíquese y Remítase.

El JUEZ PRESIDENTE

DR. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,
Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 402-04.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS
RACO/nap.-
Causa Nº 3Aa 2529-04.