TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
DE CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA TERCERA
Maracaibo, 25 de noviembre de 2004
194º y 145º

DECISION No. 432-04
PONENCIA DE LA JUEZ PRESIDENTE Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR

Han subido las presentes actuaciones en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por el ciudadano Abogado LUIS PAZ CAICEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 19.540, en su carácter de defensor de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ, titular de la cédula de identidad número 2.279.294, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha 17 de septiembre de 2004, mediante la cual se ADMITE totalmente las acusaciones así como los medios de prueba ofrecidos por todas las partes, así como la acusación interpuesta por el mismo delito, por los ciudadanos Abogados IRAN RIVERA VALLES, BLANCA RUBIO PEREZ Y NERIO COREDERO LEÓN, con el carácter de Apoderados Judiciales de la víctima, y se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD con fundamento en las previsiones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión por parte de la referida imputada del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio del ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR ; así como por el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos abogados en representación del precitado ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR en contra de la mencionada decisión, cuyas actuaciones fueron remitidas a esta Sala por acumulación acordada de conformidad con el artículo 70.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto motivado de fecha 03 de noviembre de 2004, se admitió el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en las alegaciones producidas por la recurrente conforme a lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 450 del mismo instrumento adjetivo. Llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace con base en las consideraciones que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
La Defensa expone sus alegatos en los siguientes términos:
“...El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4, señala que en la audiencia preliminar el Juez sobre las excepciones opuestas. En el escrito a que se refiere el artículo 328 del citado texto legal, la imputada por medio de uno de sus defensores opuso tanto a la acusación fiscal como a la privada varias excepciones contempladas en el artículo 28 numeral 4 literales c), e), f), e i), como se evidencia del escrito que corre inserto en la actas procesales. Las excepciones tenían por objeto enervar la presunta tipicidad de los hechos narrados en las acusaciones del Ministerio Público y Víctima, la falta de legitimidad de la víctima para acusar, pero este Tribunal en la audiencia preliminar oídos los argumentos de las partes, paso directamente a pronunciarse sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, obviando decisión sobre las excepciones opuestas. Con tal proceder la Jueza se apartó del citado artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que le conculcaron a mi defendida la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso penal contempladas no sólo en el artículo 49 de la Constitución... (Omissis)..., sino también en el artículo1 del Código Orgánico Procesal Penal, como la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Carta Magna. El Tribunal si se pronunció sobre una excepción no opuesta, como lo sería la falta de acusación privada para iniciar el juicio en virtud del artículo 468 del Código Penal Venezolano. TERCERO ...(Omissis)... El Tribunal en la audiencia preliminar a admitió todas las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, la Víctima y la Imputada, sin expresar las causas por las cuales consideraba que tales medios probatorios fueron idóneos, legales y pertinentes...(Omissis)...El Código Procesal Penal le impone al Juez de Control, en la audiencia preliminar el debe se pronunciarse sobre la legalidad, ilicitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. También es principio, que las normas del proceso penal son de orden público y sus disposiciones no pueden ser relajadas ni aún con la anuencia de las partes. Por otra parte, la Constitución ...(Omissis)... en su artículo 49 y como una derivación del proceso, desecha como medio de prueba, las obtenidas con violación al debido proceso, precepto que se recoge en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...(Omissis)...Por tales motivos, esta sentenciadora debió entrar a analizar el acervo probatorio ofrecido y objetado por las partes. En el escrito de excepciones se objetaron por ilegales o impertinentes medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y la supuesta víctima: como las testimoniales de los funcionarios policiales Sub-Inspector José Rivas y detective Franklin Alcedo adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto no se ha ofrecido en los medios probatorios la experiencia contable y otras investigaciones penales, por lo que tal prueba es ilegal, pues al no ser ofrecida la experticia contable no se puede hacer contraprueba o repreguntas sobre una experticia contable que no se ha ofrecido como prueba e investigaciones que no se han ofrecido en caso de juicio oral. También es impertinente la declaración del testigo LUIS ANGEL OMAÑA AMESTY, por cuanto ni el fiscal del Ministerio Público como la acusación particular privada, ha señalado que la venta de esas dos reses, constituyen delito, por lo que su declaratoria no aporta nada al juicio oral. Se solicitó a este Juzgado de Control que no se admitieran los siguientes elementos documentales, correspondientes a 4 Guías Nros. 175630, 31, 32 y 33 por señalar tanto la Acusación Fiscal como la acusación particular propia, que las mismas son las guías de venta y movilización del ganado objeto del delito desde Guaranito Estado Portuguesa hasta el Fundo Agropecuario Río Janeiro, lo cual es falso por cuanto tales guías señalan que amparaban en movilización iban al Matadero de Santa Cruz del Zulia y el último punto de control de la Guardia Nacional, fue el de Buena Vista ubicado en el Estado Trujillo, como se ve en el anverso de tales elementos documentales probatorios, por lo que si el último si el último punto de control fue Buena Vista y nunca pasaron tales guías de movilización por el Estado Zulia, mal pueden tales instrumentos demostrar la propiedad de un ganado ubicado en ese Estado, por lo que tales medios probatorios son impertinentes. También se pidió la declaración de impertinencia del elemento probatorio documental señalados como documentos de facturación emanados de la empresa Toloda C.A. dando acuse al Oficio N° 24-F16-03-2183 del 30 de junio del 2003, por cuanto no se han (sic) aportado como elemento probatorio documental referente a los recibos y depósitos bancarios de los pagos mensuales por adelantado (sic) por concepto de arrendamiento de potreraje realizado en la cuenta bancaria, Banco Occidental de Descuento con Agencia en este Municipio N° 2110030331. La Fiscalía y la Acusación particular privada señalan que esta prueba es pertinente para demostrarle al Tribunal que estos animales estaban en posesión de la imputada en concepto de Arrendamiento o Alquiler de potreraje. Tales recibos o depósitos bancarios no emanan de la víctima NELSON AFANADOR y no pueden probar su posesión, pues este es un hecho que solo se puede demostrar con testigos y el contrato de arrendamiento que señalan las acusaciones era de los potreros de la finca Ríos de Janeiro para pastar la masa de ganado, por que tal prueba es impertinente. Es impertinente el documento de acuse de la Asociación de Ganaderos del Municipio Colón del 12 de diciembre de 200, pues no se han promovido la testimonial de la persona del (sic) cual emana y que se le puede repreguntar sobre el contenido de tal instrumento. En tal sentido es también impertinente el acuse de recibo por el Banco Occidental de Descuento Sucursal Santa Bárbara, por cuanto no se trae como testigo a la persona que firma el recibo y a la cual se puede repreguntar. Son impertinentes los elementos probatorios que ofrece la víctima en su acusación particular privada que implican confesiones de la imputada OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ, como son las actuaciones de practicadas por la Policía (C.I.C.P.C.) de fecha 03 de abril de 2003, de la declaración y acto de imputación por ante la Fiscalía Décima Sexta de fecha 06 de agosto de 2003 de la imputada. Del acta de investigación Policial o Avalúo con fecha 16 de enero de 2004 en el fundo Río de Janeiro. Sobre estas objeciones a los medios probatorios no hubo ningún pronunciamiento de este Tribunal de Control, sino una admisión general basada más en principios y doctrina del procedimiento civil, que del proceso penal. ...”

PETITORIO: De acuerdo con los alegatos parcialmente transcritos, el recurrente solicita en el caso de los argumentos contenidos en aparte SEGUNDO del escrito recursivo que“... se anule la audiencia preliminar del 17 de septiembre de 2004 y se ordene que otro Juez de Control, fije nueva audiencia preliminar ...” y en el caso de los contenidos en el aparte TERCERO de la correspondiente apelación “...para el caso de que no declare la nulidad de la audiencia preliminar, se pronuncie sobre la admisión de tales medios probatorios y los declare legalmente ilegales e impertinentes...”.
II. DE LA CONTESTACIÓN PRODUCIDA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación de la víctima produjo los siguientes alegatos:
“...Considera esta representación que la Ciudadana Juez de Control competente en una exhaustiva y motivada resolución totalmente ajustada a derecho resolvió en la audiencia preliminar, de fecha 17 de septiembre de 2004, admitir la Acusación del Ministerio Público y la de esta representación, así como todas las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público. Asimismo, también la pruebas de la defensa, por considerarlas legales y pertinentes. Igualmente, de manera clara y determinante consideró que los hechos deben ser debatidos en el fondo del asunto, por lo que a la defensa no le asiste la razón para solicitar la nulidad, por la simple omisión de declarar con o sin lugar, las supuestas excepciones opuestas por la defensa, pues considera esta representación que el auto que decreta la admisión de pruebas, conllevó de manera tácita la declaración sin lugar de dichas excepciones y consecuencialmente ordena la apertura del juicio oral y público de la acusada. Significándole a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones competente, que el artículo 257 de la Constitución establece... La cual fundamos y hacemos valer en la presente contestación ...(Omissis)... En segundo lugar ...(Omissis)... esta representación, oportunamente en el escrito de apelación de fecha 24 de septiembre del año 2004, en el particular segundo, consideró la EXTEMPORANEIDAD del escrito de Contestación de la defensa, tanto a la acusación del Fiscal del Ministerio Público, como la de esta representación. Fundamentamos en dicho escrito de apelación, las razones de la EXTEMPORANEIDAD, por lo cual esta representación considera impertinente e inoficioso hacer las descargas de dicho escrito de contestación, de fecha 12 de mayo de 2004, a las acusaciones del Fiscal del Ministerio Público como de esta representación ...”

PETITORIO: De acuerdo con los alegatos producidos por la representación de la víctima, esta solicita se “... declare EXTEMPORÁNEO el escrito de Contestación y todas las pruebas promovidas por la defensa, por haberle precluído los actos que de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.) le eran inherentes a la acusada, por lo que sus derechos por negligencia le precluyeron ...”.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA:
De igual modo subieron a esta alzada las actuaciones correspondientes al recurso de apelación interpuesto por la victima NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR, en razón de la acumulación que consta según oficio No. 412-04, de fecha 11-11-2004, el cual corre inserto al folio setenta y seis (76) de la causa. Los alegatos producidos por el recurrente son los siguientes:
“…Ciudadana Jueza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, venimos a ejercer recurso de Apelación en contra de la resolución dictada por este Tribunal de Control competente, de fecha 17 de Septiembre del año 2004, según la cual Dictó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en beneficio de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y donde también de manera inexplicable para el derecho ADMITIO el escrito de contestación y las pruebas ofrecidas por la Defensa, a pesar de la Extemporaneidad de los mismos…(Omissis)…PRIMERO:…(Omissis)… estamos en presencia de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita. “Que existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es realmente partícipe del delito acusado”, y “que lícitamente existe una presunción razonable de peligro de fuga”, razón por la cual Dicta una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de prohibición de salida de la jurisdicción y del país en contra de la acusada. Siendo en derecho cuestionables ciudadanos Magistrados, por cuanto “la medida cautelar sustitutiva de Libertad” dictada en beneficio de la Acusada, OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ, la misma no le era, ni le es procedente en atención a lo dispuesto por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad de los hechos y todos los artificios y artimañas que ha utilizado la acusada, tanto para la comisión y ejecución del delito Ejecutado…(Omissis)…SEGUNDO:”Yerra” tanto la defensa como la recurrida, cuando para justificar la Admisión del Escrito de Contestación y las pruebas promovidas por la defensa, cuando las mismas son completamente “extemporánea” alegando la defensa el artículo 2 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana, “que precisamente constituye a la República de Venezuela como un estado social de derecho y de justicia”…(Omissis)… todos estos principios constitucionales deben ser resguardado a través del debido proceso y el cumplimiento de las normas y formas sacramentales , lo cual no puede ser “relajado” ni mucho menos “desnaturalizado” por las partes, y efectivamente (subrayado del apelante), en el presente proceso “La Audiencia Preliminar”, por primera vez vamos a decir fue fijada por el Tribunal de la causa en fecha 24 de Marzo del 2004, para el día 15 de Abril del año 2004, lo cual se evidencia del folio 11 del expediente respectivo, por lo que la Acusada, conjuntamente con su defensa técnica habiendo sido notificadas en fecha 01 y 02 de Abril del 2004, como se evidencia de los folios 14 y 88 de dicho expediente; tuvo la facultad y el derecho de dar contestación a la Acusación Fiscal y promover pruebas hasta cinco (5) días antes del vencimiento de ese plazo 15 de Abril de 2004, todo en atención a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si de manera “Hábil y Artificiosa” y mas que eso “deliberada y profesa”, la Acusada Retardo de manera indebida el proceso, con la revocatoria y nombramiento posteriormente (subrayado del apelante) de sus nuevos abogados, no por ello podemos inferir que le asisten menos derechos o le nacen nuevos derechos para contestar cuando “así le conviniere a la acusada”, esta falsa apreciación no solamente atenta y vulnera los lapsos, sino que también atenta con la UNIDAD DEL PROCESO, por lo que a pesar de que siendo como esté probado en autos, fue posteriormente a la fijación de esa primera Audiencia Preliminar, de fecha 15 de Abril de 2004, es la de esa fecha a la cual debía atenerse la acusada de dar contestación, cinco (5) días antes, por lo que habiendo precluído el lapso legal (subrayado del apelante) y sin haber dado contestación de manera oportuna cualquier “escrito de contestación” posterior a esa fecha, debe ser considerado un derecho “extemporáneo” y así lo deben decretar la Corte de Apelaciones competente, simple y llanamente porque “esa era una carga y una obligación de la acusada” (subrayado del apelante)…(Omissis)…. TERCERO: Con relación a la Medida Cautelar de “Prohibición de Enajenar y Gravar” que fue solicitada por esta representación, consideramos que la misma se hace procedente por todos los actos de “Simulación y Desacato” que ha venido ejecutando la acusada con el patrocinio de demandar en Sede Civil, tal es el caso de la demanda que se hizo interponer por ante el Tribunal Agrario de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, la cual esta agregada a las actas del expediente que cursa por ante el Tribunal de Control competente, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos en este escrito, constante de cuarenta y un (41) folios útiles, marcado con la letra “C”, en copias fotostática simples, las cuales se producirán en copias certificadas en su debida oportunidad por ante la Corte de Apelaciones; como prueba del presente Recurso de Apelación, todo con la finalidad de lograr insolventarse y no dar cumplimiento a las obligaciones que tiene con mi representado, ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR antes identificado, razón por la cual, solicitamos de los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones competente, se sirvan Revocar la negativa de dicha Medida Cautelar y por ser procedente en cuanto a derecho se requiere, decreten “Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar” sobre el inmueble “Fundo Agropecuario Río de Janeiro” el cual se encuentra registrado por ante la Oficina de Registro Subalterno de los Municipios Colon y Catatumbo del Estado Zulia, con sede en Santa Bárbara del Zulia, bajo el No. 40, Protocolo 1°, Tomo 6°, tercer trimestre, con fecha 8 de Agosto de 1995 y que es propiedad de la acusada OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ ...(negrillas del apelante).” .

IV. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA VICTIMA:
Consta de actas la contestación al recurso interpuesto por la representación de la víctima, producida por la Defensa en los siguientes términos:
“…dentro del lapso que contempla el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, doy contestación al recurso de apelación interpuesto por la victima NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR contra el auto de este tribunal de fecha 17 de Septiembre de 2004, por las razones que se exponen a continuación: PRIMERO: … (Omissis)… La exposición de la victima para solicitar la privación de la libertad de la imputada, pertenece a la fase de la investigación y no a la intermedia. En esta parte del proceso, ya se ha terminado la investigación del Ministerio Público y por ende no hay, el peligro de entorpecer la investigación penal por parte de la imputada. Tampoco hay peligro de fuga por cuanto la imputada OLGA URDANETA, durante toda la fase de investigación como en esta intermedia ha permanecido pendiente del proceso y respondido a los requerimiento tanto del Ministerio Público, como de los Jueces de Control, que han tramitado la fase intermedia. Por otra parte el tiempo máximo de pena, no es aliciente esencial para decretar la privación de la libertad del imputado a tenor de las garantías constitucionales contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 2, referidas al derecho que tiene todo ciudadanote juzgado en libertad y la presunción de inocencia, garantías recogidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 9 y 8. A tal respecto la Sala Constitucional, en sentencia de reciente data reafirmo su doctrina sobre el derecho que tiene el ciudadano de ser juzgado en libertad y el deber de los jueces penales de procurar en el proceso penal de restringir la libertad de los imputados a los casos contemplados en el Código Adjetivo…(Omissis)…. Sentencia No. 375 del 16 de Marzo de 2004. Por lo tanto si la jueza de Control, a los pedimentos del fiscal del Ministerio Público y de la supuesta victima, señaló medida sustitutiva de libertad, actuó ajustada a derecho y es improcedente el pedimento de privación de libertad de la imputada por no existir causa legal para ello. SEGUNDO: …(Omissis)… Es muy elemental y simple, pensar como lo explana la victima en su escrito de apelación, que la imputada OLGA URDANETA, si conociese a cabalidad el derecho procesal penal, impidiese o se negase a dejar de efectuar defensas que le permitieran librarse del proceso a la que le ha sido traído por el Ministerio Público u ofrecer lo medios probatorios para su defensa, como objetar los medios probatorios ofrecidos por la vindicta pública y la acusación privada …(Omissis)…. En la presente causa la imputada OLGA URDANETA, ha renunciado a una defensa personal, por carecer de los conocimiento jurídicos básicos que le permitan con cierto éxito asumir su propia defensa y ha delegado la defensa de sus derechos, durante todo el proceso en abogados…(Omissis)….En el caso de marras, la imputada OLGA URDANETA, revoco el nombramiento de su primera defensora y señalo nuevos abogados defensores. Al anularse el acto celebrado el 15 de abril de 2004, que correspondía a la primera oportunidad para efectuar la audiencia oral preliminar, por fallo de corte de apelaciones, la nueva defensa, el 12 de mayo de 2004, presentó el escrito a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para el 17 de septiembre de 2004, fecha en que se celebró la audiencia preliminar, transcurrieron mas de cinco días, para que el Ministerio Público como la supuesta victima, tuvieran el conocimiento de las del imputado y los medios de pruebas ofrecidos e impugnados y tales partes tener el tiempo necesario para ejercer sus defensas y de esta manera no les fue cercenado ningún derecho que los colocará en desigualdad procesal. Por otra parte rechazo la interpretación que hace la victima de los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, del contenido de las normas citadas se desprende que el escrito a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se presenta dentro de los cinco días antes a la verificación de la audiencia oral preliminar y lo que precluye, es que fuera de esa oportunidad se pretenda en la audiencia preliminar oral, alegar nuevas excepciones o presentar medios probatorios distintos a los señalados en lapsos de tiempo que fija el artículo 328 del Código Adjetivo. Tal es el criterio que contempla la sentencia 2352 del 15 de octubre de 2004 de la Sala Constitucional, citada en el recurso de apelación de la victima, sobre la preclusión procesal de presentar nuevas pruebas, no por escrito, sino oralmente en la audiencia preliminar oral. En consecuencia de lo último expuesto, presentado el escrito que faculta el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con mucho más de cinco días antes de la verificación de la audiencia preliminar oral, el mismo, fue presentado tempestivamente, en la oportunidad procesal correspondiente para ello y debe ser apreciado por el Juez de Control y decidir de acuerdo a lo alegado en tal medio de defensa del imputado. Y pido así se declare. TERCERO: Es falso que la imputada OLGA URDANETA, esta incursa en fraude procesal, en perjuicio de la victima o de cualquier otra persona. La imputada actualmente soporta demanda ejercida con ella y su madre SABINA BOHORQUEZ, interpuesta por ante el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial y en la actualidad en tal juicio, el Juzgado Octavo Superior Agrario, declaró con lugar la apelación interpuesta por la demandada, contra la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la oposición a ka Neruda de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juez de la causa. Igualmente a la demanda se le ha dado contestación, donde además de contradecir la pretensión de los actores se ha interpuesta la falta de cualidad de los demandantes para ejercer la acción de simulación. Pido que se declare sin lugar el pedimento de la victima de solicitar prohibición de enajenar y gravar sobre el fundo Río de Janeiro, por cuanto la victima no ha demostrado los extremos que contempla el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar las medidas en el juicio penal. Promuevo como medio de prueba copia certificada de la sentencia del Juzgado Octavo Superior Agrario de esta Circunscripción Judicial, dictada en el expediente, como el escrito de contestación de la demanda en el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario del Estado Zulia, expediente No. 2917 y que se fije audiencia oral para su evacuación si así lo considere pertinente la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso...”.
V. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Consta del cuerpo de la decisión recurrida textualmente lo siguiente:
“...En relación a las pruebas presentadas tanto como (sic) del Fiscal del Ministerio Público como la defensa, manifiestan su inconformidad a la admisión, este Tribunal observa, que los escritos de prueba sean impertinentes o ilegales y como la Ley no se contenta con la posibilidad futura de que alguna prueba resultare ilegal o extemporánea, lo que se (sic) indica que ello tiene que ser así con plena claridad o evidencia, esto es, que la impertinencia o ilegalidad implique aunque sea someramente roce (sic) las cuestiones de fondo que serna (sic) objeto de la sentencia definitiva. De allí que la Doctrina y la jurisprudencia nacional han sostenido pacífica y reiteradamente, que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y claros de ilegitimidad o impertinencia. Es decir, que se deja abierta la posibilidad de que estudiar mejor la situación planteada en el fallo definitivo que al efecto se dicte, toda vez que la gran generalidad de los casos son tan complejos y profundos que rozan las cuestiones de fondo comprometidas y el pronunciamiento no puede darse en un mero acto de providencias de pruebas, siendo más sano prudente aguardar el veredicto definitivo, cuando se disponga de todos los elementos de convicción y podrán (sic) llegar a una conclusión acorde con los principios elementales de equidad y justicia ...(Omissis)... Este Tribunal ADMITE totalmente las acusaciones así como los medios de ofrecidos por todas las partes y la defensa en este acto, a objeto de que sean debatidos en el juicio oral y Público, por ser necesarios y pertinentes y se ordena el enjuiciamiento de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ ...” . (Folio 541 Y 543 Segunda Pieza de la causa).

VI. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Efectuado como ha sido un detenido estudio de las actas que conforman la causa sub examine y presentes los alegatos efectuados por las partes en sus correspondientes escritos, así como los que corresponden a la Audiencia oral y pública, esta Sala para decidir observa:
A) DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA:
PRIMERO: Fundamenta el recurrente su apelación en contra de la decisión recurrida en que:
“...El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4, señala que en la audiencia preliminar el Juez sobre las excepciones opuestas. En el escrito a que se refiere el artículo 328 del citado texto legal, la imputada por medio de uno de sus defensores opuso tanto a la acusación fiscal como a la privada varias excepciones contempladas en el artículo 28 numeral 4 literales c), e), f), e i), como se evidencia del escrito que corre inserto en las actas procesales. Las excepciones tenían por objeto enervar la presunta tipicidad de los hechos narrados en las acusaciones del Ministerio Público y Víctima, la falta de legitimidad de la víctima para acusar, pero este Tribunal en la audiencia preliminar oídos los argumentos de las partes, paso directamente a pronunciarse sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, obviando decisión sobre las excepciones opuestas. Con tal proceder la Jueza se apartó del citado artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que le conculcaron a mi defendida la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso penal contempladas no sólo en el artículo 49 de la Constitución... (Omissis)..., sino también en el artículo1 del Código Orgánico Procesal Penal, como la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Carta Magna”. Y a renglón seguido añade: “...El Tribunal si se pronunció sobre una excepción no opuesta como lo sería la falta de acusación privada para iniciar el juicio en virtud del artículo 468 del Código Penal Venezolano (sic)...”.
Sobre este particular, la Sala constata a los folios trescientos trece (313) de la pieza Nro. 2 de la causa, que el aquí recurrente opuso en efecto “...las excepciones contempladas en el artículo 28 numeral 4 literales c), e), f) e i) del Código Orgánico Procesal Penal...”, respecto de las cuales produjo sucesivamente las argumentaciones a su juicio pertinentes en defensa de cuanto considera derechos que asisten a su representada. De otro lado, a los folios quinientos cuarenta y uno (541) y siguientes de la Pieza Nro. 2 de la causa, que hacen parte del Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de septiembre de 2004, esta Alzada de igual modo constata una absoluta omisión de pronunciamiento por parte de la recurrida, sobre las predichas excepciones opuestas por la defensa.
Ahora bien, en criterio de estos Juzgadores existe una notable diferencia, casi de perogrullo, entre la desestimación o la declaratoria sin lugar de las excepciones a las que se contrae el citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal -sean éstas de forma o de fondo según la más clásica clasificación o de “previo y especial pronunciamiento”, siguiendo la denominación de la Legislación Criminal española-, y la omisión de todo pronunciamiento sobre aquellas que en ejercicio de garantías procesales elementales del justiciable, sean opuestas por ante el órgano jurisdiccional competente, en este caso, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control. Mientras que en el primer caso la conformidad a derecho del pronunciamiento recurrible ha de establecerse con base en las alegaciones y probanzas a ser incorporadas al proceso producidas por quien las opone, sobre cuya legalidad, licitud, pertinencia y necesidad compete a esa instancia decidir a tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 330 ejusdem, en el segundo supuesto, el pronunciamiento mismo del Tribunal que las conoce constituye la concreción de una indelegable potestad de naturaleza jurisdiccional que comporta, cara al proceso, expresión de la concepción holística que le es a este inherente y la ratio misma de las competencias legalmente dispuestas al Juez en Funciones precisamente de Control (de la legalidad); y con vistas a quien las opone, un medio legalmente previsto destinado “... a la neutralización de la pretensión punitiva, expresada en términos prácticos asibles sólo a través del proceso penal acusatorio, más allá de las concepciones estructuralistas que cuestionan la existencia de tal pretensión por falta de un titular dotado de verdadero interés en sustentarla...” (PEREZ S. Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2002. p.15) y por ello, una manifestación inescindiblemente unida a las garantías procesales y constitucionales asociadas al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, previstas de conformidad con el artículo 49 del Texto Fundamental.
Con base en este enunciado como premisa y en el entendido de que en absoluto prejuzga esta Alzada sobre su procedencia, la constatación de omisión de todo pronunciamiento por parte de la recurrida en el caso de marras, sobre las excepciones previstas en el citado artículo 28 numeral 4 literales c), e), f) e i) del Código Orgánico Procesal Penal, opuestas en su oportunidad por el aquí recurrente, deviene en sí mismo en un objetable ejercicio de la acción jurisdiccional, toda vez que implica de suyo una sustancial desviación del imperativo vinculante e inexcusable contenido en el numeral 4 del citado artículo 330 ib ídem, norma de orden público que asegura su carácter no facultativo al contener en su acápite la expresión “...el juez resolverá...”, capaz de exponer su inconvalidable irritud ante el conculcamiento directo de las preindicadas garantías procesales y constitucionales del derecho a la defensa y del debido proceso, en las cuales, conforme queda expuesto, se fundamenta su ratio y en orden a las que se halla dirigido tal imperativo judicial. Dicho conculcamiento del derecho a la defensa y al debido proceso en perjuicio del aquí recurrente por vía de contravención de una norma de orden público que le aseguraba el derecho a obtener del órgano judicial respuesta jurisdiccional sobre el contenido de las excepciones opuestas, afectaron de suyo “...las posibilidades de actuación...” de la parte afectada (cfr. aparte segundo del artículo 330 de la norma in commento), en tanto que equivalen al no análisis por parte del a quo de circunstancias y condiciones inherentes a “... la pretensión punitiva...”, respecto de la cuales se halla comprometido el interés de la Ley. En consecuencia, procede en derecho la declaratoria de nulidad absoluta de acto contentivo de la infracción anotada, vale decir, la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de septiembre del año en curso y de todo pronunciamiento y acto ulterior a la omisión que conforma tal nulidad, con arreglo a las disposiciones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara.
La declaratoria de nulidad que antecede convierte en inoficiosos pronunciamientos adicionales de esta Alzada sobre el resto de las alegaciones producidas por la Defensa en su escrito recursivo, así como por efecto de la anulación declarada sobre los argumentos producidos contenidos en el escrito recursivo por la representación de la Víctima, Y así se decide.
Es así como en criterio de este Tribunal colegiado y con base en lo argumentos expuestos, resulta procedente en derecho la declaratoria Con Lugar del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, Y así se decide.
No obstante, en ejercicio de la Tutela Judicial efectiva sobre los derechos de todas las partes en la presente causa, a la cual se encuentra obligada esta Alzada conforme dispone la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República, y en atención a los argumentos y solicitudes producidos por la representación de la Víctima en el caso el caso de marras, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, hace pronunciamiento expreso en relación al hecho de que la solicitud de la Medida Cautelar de Prohibición Enajenar y Gravar contenida en el correspondiente escrito recursivo así como los fundamentos de los derechos que alega en defensa de sus derechos, deberán ser ventilados por ante la instancia jurisdiccional competente, vale decir, por ante un órgano subjetivo distinto, designado para el conocimiento de la presente causa, al que decidió el acto que por la presente decisión se anula. Y así se decide.
DECISIÓN

Es en virtud de las razones que anteceden por las que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado LUIS PAZ CAICEDO, en su carácter de defensor de la ciudadana OLGA LUISA URDANETA BOHORQUEZ, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha 17 de septiembre de 2004; SEGUNDO: ANULA con base en las normas contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida mediante la cual mediante la cual se ADMITE totalmente las acusaciones así como los medios de prueba ofrecidos por todas las partes, así como la acusación interpuesta por el mismo delito, por los ciudadanos Abogados IRAN RIVERA VALLES, BLANCA RUBIO PEREZ Y NERIO COREDERO LEÓN, con el carácter de Apoderados Judiciales de la víctima, y se ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD con fundamento en las previsiones del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión por parte de la referida imputada del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio del ciudadano NELSON ANTONIO AFANADOR FUENMAYOR y ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante Juez distinto al que dictó la decisión anulada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la norma prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República.
Regístrese, Publíquese, Remítase y Notifíquese.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RÍOS

En la misma fecha, y conforme está ordenado anterior decisión se registró bajo el No. 432-04 .

LA SECRETARIA,

Abog. LAURA VILCHEZ RÍOS

RACO/nap-
Causa Nº 3As2533-04