TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 15 de noviembre de 2004
194° y 145°

DECISION N° 424-04.-
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GRISELDA TERÁN DE DUARTE, abogada en ejercicio, en su carácter de Defensora de los imputados ENDER RAMÓN VALERO VALERO y ENDRICK SÁNCHEZ, en contra de la decisión N° 4C-1639-04, dictada en fecha 23-09-04 por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, correspondiente al Acto de Presentación de Imputados, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, por cumplir el procedimiento con las normas Constitucionales y legales que lo hacen ilícito, e igualmente acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en grado de cooperadores inmediatos, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ NAVA, JOSE SALOM y PEDRO GUTIERREZ y la Empresa Blindados del Zulia Occidente S.A.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 03 de noviembre de 2004, se admitió parcialmente el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana accionante, fundamenta su Recurso de Apelación en los numerales 5 y 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo admitido el recurso en relación al numeral 5 del citado Código Adjetivo Penal, exponiendo en el escrito de impugnación lo siguiente:
MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO:
La apelante hace su primera denuncia en base al artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al manifestar que:
“…la Juez de la Causa decretó la medida de privación preventiva de libertad de mis defendidos, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien del estudio y análisis de las actas que conforman la presente causa, no se encuentran configurados los elementos para la procedencia de tal medida de privación de libertad, ya que si bien es cierto existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis representados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les pretende imputar, siendo este el elemento principal que todo juez al momento de impartir justicia debe tener presente por contar con un sistema acusatorio, lleno de derechos y garantías que no pueden ser obviadas al momento de una decisión, igualmente no se tomo en consideración lo argumentado y denunciado a la vista de las juzgadora, de todas las violaciones planteadas por la defensa en cuanto a la obtención de los supuestos elementos de convicción que aún cuando el Ministerio Público solicitó la Reserva Parcial de Actas, no era secreto para las partes intervinientes como fueron obtenidos dichos elementos de convicción tales como las declaraciones de los ciudadanos que se apellidan Cabrita, Parra y Villasmil, y que el Ministerio Público al momento de solicitar la privación de libertad ante el tribunal lo que hizo fue manifestar de manera breve y sucinta y que tales declaraciones deberían ser tomadas por la juzgadora como elementos de convicción para privar a mis representados, elementos estos que fueron obtenidos de manera ilícita y que pretenden ser utilizados por el Ministerio Público para culpar a los ciudadanos ENDER VALERO y ENDRICK SÁNCHEZ por la presunta comisión del delito que se esta investigando. Situación esta, que la defensa no se explica cuando al día siguiente es presentado ante la misma Juez de Control el ciudadano WILLIAM VILLASMIL BARROSO, quien no ratifica sus anteriores declaraciones, y le es otorgada la libertad plena por la Juez de la causa, así mismo es de importancia y revelancia exponer que el ciudadano PARRA, después de su declaración, se le libró Boleta de Aprehensión, y el mismo no se ha puesto a derecho, es decir, es dudosa tal situación y por ende la declaración como testigo del mismo; en cuanto a las declaraciones de los funcionarios actuantes como custodios del camión blindado son contradictorias y dudosas. Es esta una situación que se desprende del divorcio que existe de las actas con la Juzgadora (omissis…).
En vista de la exposición realizada por la juzgadora (omissis…) la defensa solicitó la nulidad absoluta de las actas policiales, por considerar que a todos los ciudadanos se les debe respetar el derecho a la defensa y que todo acto o elementos solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a nuestros procedimientos y a la constitución; y que todos los elementos presentados por el representante del Ministerio Público como las actas policiales y declaraciones efectuadas dejan mucho que desear respectó a la forma de obtención de las mismas, por parte de los organismos actuantes, ya que la defensa quiere dejar constancia de que los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público en base a los cuales se solicitó la privación de libertad de sus defendidos, no podían ser tomados en consideración, para alguna decisión por cuanto a la manera como fueron obtenidos (omissis…)”.

Por otra parte, expresa la accionante que las actuaciones ya denunciadas causan un gravamen irreparable a sus defendidos a los que se les pretende inculpar de un delito grave como es el de cooperadores inmediatos en el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración. Ya que el día martes 14-09-2004, sus defendidos se dirigieron a la Fiscalía del Ministerio Público par ponerse a disposición como también para darse por notificados si había una investigación en su contra, situación esta que se repitió de manera consecutiva los días miércoles, jueves, viernes y sábado, cuando la representante del Ministerio Público manifestó a la accionante y a los ciudadanos ENDER VALERO y ENDRICK SÁNCHEZ que se fueran a sus casas y que se presentaran ante su despacho el día lunes, manifestándole la defensa que el día lunes era imposible asistir por tener una audiencia en el Estado Trujillo que dejara la presentación par el día martes, y el día martes se apersonan funcionarios de la Guardia Nacional para hacer efectiva una orden de aprehensión emitida de fecha 17 de septiembre de 2004 por el Juzgado Cuarto de Control y solicitada por los representantes fiscales intervinientes en el caso, situación ésta que causa un gravamen a sus representados por cuanto estuvieron en la sede del tribunal hasta las 4 de la tarde el día sábado 18-09-2004, y el Ministerio Público tenía conocimiento de la orden de aprehensión, violentándose el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la buena fe de las partes actuantes.

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO:
A juicio de la defensa en la presente causa se viola el debido proceso y lo fundamenta de la siguiente manera:
“…El objeto de la investigación es conseguir la verdad y la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar tanto la acusación fiscal como la defensa del imputado, siendo el Ministerio Público el encargado en el curso de la investigación no solo de hacer constar los elementos que inculpen al imputado, sino también los elementos que exculpen el mismo, estando obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan; igualmente a los jueces de la fase preparatoria les corresponden controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el código, en la Constitución, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales Suscrito por la República, siendo este el momento legal correspondiente por la cual esta defensa denuncia las violaciones de estos preceptos jurídicos, ya que en todo momento sea menoscabado toda legalidad procesal en la presente causa”.

MOTIVO TERCERO DEL RECURSO:

“…La causa que nos ocupa, se encuentra incursa en los Artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, al infringirse dichas disposiciones, en virtud de que nuestros defendidos se les violentó sus derechos, ya que han sido objeto de torturas psicológicas, tratos crueles, inhumanos por parte del cuerpo de investigaciones. Tal y como se ha denunciado desde el acto de presentación las violaciones de los preceptos, vale la pena destacar que el artículo 7 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales, le advierte que los funcionarios deberán dar a todo imputado el trato de inocente y en ese sentido han de procurar que su situación sea la menos gravosa posible, como que los mismos investigados no serán puestos en presencia de ningún medio de comunicación incluyendo la prensa, tal como lo dispone el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal y que de manera fragantí se ha violentado tal y como consta en la causa por cuanto esta defensa consignó todos y cada uno de los periódicos para hacer tal denuncia”.
Por todo lo antes expuesto regimos observando las violaciones del debido proceso tanto por el órgano de investigaciones como la Fiscalía del Ministerio Público, ya que le corresponde al Ministerio Público dirigir las investigaciones y la actividad de los órganos de policía de investigación para que no sean estos órganos de policías los que pueden ordenar de suyo y llevar a cabo la detención de las personas, disponer MOTU PROPIO la recepción de pruebas e instruir directamente, desarrollando funciones judiciales”.

MOTIVO CUARTO DEL RECURSO:
Con respecto a este particular la apelante fundamenta esta denuncia en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.
“…Este punto primordial para la defensa en cuanto a la violación de los principios, ya que en el presente caso se aprecio elementos para fundar una decisión judicial que fueron obtenidos en contravención e inobservancia de las formas previstas por este Código, la Constitución, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales Suscritos por la República, por la manera como se llevó efecto la obtención de dichos elementos e convicción y que ya hemos denunciados en el transcurso de esta apelación y cuyos elementos de convicción solo tendrán valor si son obtenidos de forma licita (sic).
El principio establecido en el artículo 190 ya mencionado va a regir durante todas las etapas del proceso he inclusive más allá de la sentencia definitivamente firme, más aun, cuando el Tribunal Supremo de Justicia, que este principio guarda estrecha relación o vinculación con el artículo 49 ordinal 8 de la Constitución, significando que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad con la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario, siendo este principio de nulidad que tiende a garantizar la igualdad entre las partes, por consiguiente estamos en un procedimiento viciado de Nulidad Absoluta, respecto a nuestros defendidos. Aunado a todo lo anteriormente expuesto se nos reserva parte de las actas que conforman la presente causa, que si bien es cierto se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que viola la igualdad entre las partes, que para la defensa son actuaciones reservadas y otras personas ajenas al proceso las conocen fehacientemente”.

PROMOCIÓN DE PRUEBA: Al amparo del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y a los efectos de probar las circunstancias anteriormente denunciadas, el apelante promovió el mérito favorable de autos a favor de sus defendidos.
PETITORIO: La recurrente solicita sea admitido el presente Recurso de Apelación y sentenciado con lugar conforme a derecho y sea anulada la resolución del auto recurrido y sea declarada la Nulidad Absoluta de las actas señaladas y utilizadas como elementos de convicción, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y deje sin efecto la privación preventiva de libertad de sus representados.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION:
La ciudadana Fiscal Décima Noveno del Ministerio Público abogada ELIZABETH JIMÉNEZ SILVA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
“...Cursa Causa Nro. 24-F19-1263-04, Acta Policial, mediante la cual en fecha 27 de Agosto de 2004, el funcionario INSPECTOR PALENCIA LEE OSCAR, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante Acta Policial, informa que en el sector Las Malvinas, Carretera San Pedro, Lagunillas, Estado Zulia, varios sujetos portando armas de fuego larga, sometieron a los vigilantes de un vehículo de Transporte de Valores y los despojaron del dinero.
La Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible de Acción Pública, ordena el inicio de la Investigación, a la Guardia Nacional destacamento 33, de la ciudad de Cabimas, conjuntamente con el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, fin (sic) de que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que se trata y la responsabilidad de los actores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, de conformidad a lo establecido en los artículos 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 17 de Septiembre de 2004, la Fiscalia Décimo Novena del Ministerio Público solicita la Orden Judicial en contra de los ciudadanos ENDER RAMON VALERO Y ENDRICK SANCHEZ, FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA POLICIA REGIONAL, POR ENCONTRARSE PRESUNTAMENTE INCURSO EN LA COMISIÓN DEL DELITO Cooperadores Inmediatos del delito de Homicidio Calificado en Grado de Fustración (sic), por existir elementos de convicción que comprometan la responsabilidad Penal, siendo decretada la orden por el Jusgado (sic) Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sede Cabimas.
En fecha 23 de Septiembre de 2004, se hace la respectiva presentación de los ciudadanos ENDER RAMON VALERO Y ENDRICK SANCHEZ, FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA POLICIA REGIONAL, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Cooperadores Inmediatos del delito de Homicidio Calificado en Grado de Fustración (sic), previsto y sancionado en el articulo 408 ordinal 1º del Código Penal Venezolano en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, donde se solicitó al Juez Cuarto de Control decreta la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem. Así mismo se solicito la aplicación (sic) del Procedimiento Ordinaria, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en concordancia con los artículos 280 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada la Medida solicitada y el Procedimiento Ordinario por el Tribunal.
DEL DERECHO.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal hace los siguientes planteamientos con respecto a lo invocado por la defensa en su Recurso de Apelaciones.
En primer lugar: la defensara (sic) plantea, como primer motivo del Recurso el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien ciudadanos jueces, en la investigación realizada por el Ministerio Publico existen suficientes y fundados elementos de convicción, que permiten determinar que los funcionarios ENDER RAMON VALERO Y ENDRICK SANCHEZ, son partícipes en la comisión del hecho punible que le fue imputado el día de su presentación. Ciertamente el Ministerio Publico decretó la reserva parcial de actas, sin violar el debido proceso ya que el articulo 304 del CCPP, (sic) le da esta atribución al Ministerio publico, a fin que durante la investigación no se entorpezca la misma y se traten de destruir elementos de convicción, ya que en la comisión del referido delito participaron funcionarios del C.I.C.P.C, de la Policía Regional del Estado Zulia y de la Policía Municipal de Lagunillas. El hecho de que otros imputados en el caso no hayan declarado es decir hayan acogido el presepto (sic) Constitucional o bien de aquellos que tienen Orden de aprehensión no se hayan puesto a derecho, no hace dudosa la investigación, por cuanto el Ministerio Publico, respetuoso de los derechos y Garantías Constitucionales , (sic) hizo del conocimiento de la Juez Cuarto de Control todas las actuaciones, que para ese momento formaban parte de la investigación, incluyendo las que habían sido reservadas a terceros.
En ningun (sic) momento, a pesar de que esta Representación (sic) Fiscal le dio la orden de inicio tanto a la Guardia Nacional como al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no ha dejado de dirigir y vigilar personalmente el curso de la investigación (sic), lo que ha permitido, que todas las pruebas obtenidas hayan sido incorporadas a la la (sic) misma conforme a las disposiciones que al respecto establece el Código Orgánico Procesal Penal.
En segundo lugar: durante el curso de la investigación (sic) el Fiscal del Ministerio Público recabará todos los elementos que permitiran (sic) determinar, (sic) la responsabilidad Penal de cada imputado.
En cuanto al tercer motivo, los imputados fueron detenidos a solicitud del Ministerio público y nunca como alega la Abogada defensora…" disponer MOTU PROPIO la recepción (sic) de pruebas e instruir directamente, desarrollando funciones Judiciales"…
En cuanto al Cuarto motivo, en ningún momento se ha violado la igualdad de las partes en el proceso y en consecuencia no se puede alegar, que estamos en presencia de un Procedimiento viciado de Nulidad, por cuanto ya dije anteriormente la reserva parcial de las catas establecidas en el articulo (sic) 304 del CCPP, (sic) es una facultad que le otorgó el Legislador al Fiscal del Ministerio Público”

PETITORIO: Solicita la Representante de la Vindicta Pública declaren Sin Lugar el recurso de apelación, ya que no se ha violado el debido proceso ni las garantías y derechos constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna así como en el Código Orgánico Procesal Penal.

III. DE LA DECISION RECURRIDA:
Del contenido del Acta de Presentación de Imputado emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 23 de septiembre de 2004, en su parte motiva se establece:
“PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la Defensa, por cumplir el procedimiento con las normas Constitucionales y legales que lo hacen licito. SEGUNDO: Ordena proseguir la presente causa por el procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 17 de septiembre del 2.004, a los imputados OSCAR ANTONIO PALENCIA LEE, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 35 años de edad, fecha de nacimiento 28-12-1.968, titular de la cédula de identidad V.- 8.058.779, casado, de profesión investigador, hijo de Ramón Palencia y Irene Haydee Lee de Palencia, domiciliado en la Urbanización San Francisco Avenida 25 sector 5, vereda9 casa N° 8, Municipio San Francisco Estado Zulia…(omissis…). SAUL RAMON ARAUJO SAHINIAN, venezolano, natural de Menegrande Estado Zulia, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 04-11-1.973, titular de la cédula de identidad V.- 12.408.174, soltero, de profesión Funcionario Público, hijo de Saúl Ramón Araujo y Margarita del Carmen Asirían Cordero, domiciliado en la calle 99, casa sin numero detrás de la panadería Sinai, sector Pueblo Nuevo Mene Grande Estado Zulia ENDER RAMON VALERO VALERO, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia (sic), de 32 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1.972, titular de la cedula de identidad V.- 11.283.304, casado, de profesión Inspector Jefe de la Policía Regional, hijo de Faustino Antonio Valero Viloria y Benita Ramona Valero de Valero, domiciliado en la urbanización El Soler, Avenida 47-F, casa N° 202D-09, Municipio San Francisco del Estado Zulia y ENDRICK JOSE SÁNCHEZ ROSALES, Venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 29-11.1.971, titular de la cédula de identidad V.- 9-799.099, casado, de profesión u Oficio Oficiar de Policía, hijo de Ender José Sánchez y Judith Marina Rosales Martinez, domiciliado en la Urbanización El Samán, cuarta etapa, calle 49 G, casa número 202-A84, Municipio San Francisco Estado Zulia ...(omissis)…de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 ejusdem…(omissis…)”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra de los ciudadanos ENDER RAMON VALERO VALERO y ENDRICK JOSE SANCHEZ ROSALES, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sin antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional en armonía con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el caso de marras, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, en atención a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal que a la letra establecen:
“Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

Como se evidencia del contenido de estas normas, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; por tal razón, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, esto en armonía con el artículo 13 del Código Penal Adjetivo y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación y determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.
En virtud de los anteriores razonamientos considera este Tribunal Colegiado que la imputación hecha por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudo haber tenido la imputada de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, de los imputados ENDER RAMON VALERO VALERO y ENDRICK JOSE SANCHEZ ROSALES, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ, JOSE SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la Empresa Blindados del Zulia Occidente S.A.
En relación al primer motivo denunciado, en cuanto a que la defensa refiere que no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les pretende imputar, este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de este motivo de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados, evidenciándose que la misma está fundamentada en los siguientes elementos de convicción:
“…Ahora bien, de las actas se evidencia que los imputados presentes en compañía de otros ciudadanos participaron utilizando su condicion de funcionarios en los hechos ocurridos el 27 de agosto del presente año favoreciendo la acción delictual lo cual se evidencia de las actas que forman la presente causa y de las incautaciones de Dinero que se han realizado en diferentes lugares del Estado. Consta en actas que los imputados presentes participaron en una reunión previa a los hechos y definitoria de las labores que desarrollarían el 27 de agosto, lo cual evidencia la comisión de un hecho Punible de acción Pública que el Fiscal del Ministerio Público precalifica y los imputa como Cooperadores inmediatos en la Comisión del Delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el ordinal primero del artículo 408 del Código penal en concordancia con los artículos 80 y 83, en perjuicio de los ciudadanos Hector González, José Salom, Pedro Gutiérrez y la Empresa Blindados del Zulia C.A.. ...Así mismo de las actas surgen elementos de convicción que hacen suponer que los ciudadanos Oscar Palencia, Saúl Araujo, Ender Valero y Endrick Sánchez han sido Autores o participes (sic) en el mismo...”.

Se evidencia de lo antes transcrito que de tales elementos surgió la convicción en la Jueza a quo, en cuanto que la responsabilidad penal de los imputados ENDER RAMON VALERO VALERO y ENDRICK JOSE SANCHEZ ROSALES se encuentran comprometidas, estimando que su participación en los hechos era suficiente, y en razón de los cuales fueron privados de su libertad, estimando este Tribunal de Alzada conveniente acotar, que para la fecha en la cual se realizó la presentación de los imputados ante el Juzgado de Control, existía reserva de actas de la investigación fiscal.
En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones observa que de las actas transcritas y adminiculadas con el resto que integran la investigación fiscal (cuya investigación original fue solicitada ad effectum videndi por este Tribunal Colegiado), en relación a los imputados de actas, se evidencia clara y fehacientemente que está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente de actas se observa que existen serios, plurales y concordantes elementos de convicción que permiten considerar que los ciudadanos ENDER RAMON VALERO VALERO y ENDRICK JOSE SANCHEZ ROSALES, son presuntamente partícipes en ese hecho punible que se le imputa, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículos 408, en concordancia con los artículos 80 y 83, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ, JOSE SALOM, PEDRO GUTIERREZ y la Empresa Blindados del Zulia Occidente S.A., por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas precedentemente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, con relación al artículo 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, este Tribunal de Alzada observa que en el presente caso, en atención a la elevada pena que podría llegar a imponerse existe la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como lo prevé el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado los imputados de actas, establece pena de presidio mayor de Diez (10) Años, en su límite superior.
Siguiendo en este orden de ideas, referente a lo antes expuesto consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, que las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales dependen de una decisión valorativa por el Juez de Control; valoración esta que debe versar sobre los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, para su consideración, dada la primera circunstancia, es decir, la existencia de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. Además, la Juez de Control está en la obligación de evaluar la legalidad de los elementos que ante él se presentan para la consideración respectiva, constatación ésta sumamente importante, a los fines de no violentar las garantías constitucionales y procesales, referidas a la afirmación de la libertad personal y al debido proceso.
Por otra parte, es importante destacar que lo exigido por el artículo 250 ejusdem, relacionado con la existencia de elementos que hagan presumir la participación del imputado en el delito atribuido, no es que el Juez que analice esos elementos que se colocan a su disposición, establezca la certeza de la culpabilidad del imputado; por el contrario, lo que se exige es que de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, surjan fundados y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir su actuación bien como autor ó partícipe de los hechos que se le imputan, para poder dar como cumplida tal exigencia legal e inclusive en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 14 de noviembre de 2002 expresa:
“…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral (omissis…). Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos...”.

En relación al segundo motivo de apelación en cuanto a que la causa que nos ocupa se encuentra incursa en violaciones del debido proceso. Observa este Tribunal de Alzada que no existe una denuncia especifica y directa, simplemente señala la defensa que “… siendo el Ministerio Público el encargado en el curso de la investigación no solo de hacer constar los elementos que inculpen al imputado, si también los elementos que exculpen al mismo “. Olvidando quien recurre que este señalamiento no constituye una motivación especifica, incurriendo en franca violación del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado…”, en relación a este particular a expresado la doctrina que “… la motivación del recurso de apelación contra auto en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de aquel contra sentencia (COPP art. 452), no esta tasado o preestablecido a través de números clausos, este recurso debe ser fundado en los hechos y las razones de lógica y experiencia que sean procedentes, de conformidad con la naturaleza del asunto controvertido.” ( Perez Sarmiento. Eric Lorenzo. Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano. Vadell- Hermanos. Editores. Caracas.2004. p.119 ).

En atención a tales argumentos lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo motivo de denuncia en este recurso de apelación. Y así se decide.
En relación al tercer motivo de apelación según el cual denuncia la defensa que a sus defendidos se les violentó sus derechos y que han sido objeto de torturas psicológicas, tratos crueles, inhumanos, por parte del cuerpo de investigaciones.
Observa este Tribunal de Alzada que no constan en las actas pruebas de tales denuncias y en consecuencia no puede valorar lo que no está en las actas, y si bien es cierto que el artículo 49, último aparte del inciso 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho de recurrir de todo el fallo condenatorio, pero es su deber delimitar el problema jurídico y aportar las pruebas para que el juez de segunda instancia conozca con exactitud lo denunciado así como las pruebas para valorar la procedencia o no de lo impugnado.
Por lo antes expuesto consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este motivo de Apelación. Y así se decide.
En atención al cuarto motivo denunciado en cuanto a que la reserva de actas viola la igualdad de las partes en el proceso, siguiendo el criterio de esta Sala, es menester señalar para este Tribunal Colegiado que: De conformidad con lo dispuesto en el aparte tercero del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal:
“...El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero en este caso, cual cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aún cuando no se halla querellado o sus apoderados con poder especial, podrán solicitar al Juez de control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva...”

Partir, por tanto, de la constatación del carácter de orden público del cual está revestido el instituto procesal penal de la reserva de actuaciones, “...mejor conocida en la ciencia procesal como reserva de pruebas...” (cfr. PEREZ S. ERIC, Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002. pág. 331) subrayándola como una inobjetable potestad de ejercicio facultativo y de naturaleza reglada del Ministerio Público, ordenada en función de la atribución establecida para este órgano de conformidad con el numeral tercero del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, implica de suyo ubicar con exactitud la materia que constituye objeto de la presente decisión, toda vez que esta Sala entiende que el recurrente apela en realidad de la materialización en el caso de marras de la preindicada potestad de ejercicio facultativo, la que a su juicio causó un gravamen irreparable en perjuicio de sus defendidos, más que de “...la reserva parcial...” misma, la cual -desde este preciso punto de vista - deviene en inapelable en tanto que expresión del orden legal adjetivo y extraña al objeto del recurso de apelación.
La anterior precisión tiene hace sentido en el presente caso, al constatar del correspondiente escrito recursivo agregado desde el folio uno (01) al folio (12) de la causa, que la apelante aduce “…que se les reservan parte de las actas que conforman la presente causa , que si bien es cierto se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto es (sic) que viola la igualdad entre las partes, que para la defensa las actuaciones son reservadas para otras personas ajenas al proceso las conocen fehacientemente (sic)…”.
Así las cosas, en el caso sub examine se busca determinar con base en las actas si, en efecto, la recurrida infraccionó el citado dispositivo contenido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la reserva, más allá del lapso expresamente dispuesto en esta norma, incluida su prórroga, sobre las mismas actuaciones y pruebas que con antelación habían sido sometidas de igual modo a reserva por solicitud del Ministerio Público; establecido como queda que el ejercicio mismo de tal potestad por parte de la Vindicta Pública es de suyo inobjetable, incluso si se ejerce selectiva y repetidamente sobre pruebas distintas durante toda la fase de investigación.
Es evidente que de un básico cotejo de las pruebas contentivas en la Investigación Fiscal sometidas a reserva parcial, -que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones solicitó ad effectum videndi,- no existe trasgresión que fundamente el ejercicio írrito o más allá del lapso legalmente previsto, de la potestad de reserva, validada por el Tribunal de la recurrida con base en las disposiciones del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que esta elemental constatación excluye de suyo toda duda – en opinión de estos Juzgadores- acerca del ejercicio conforme a derecho de una potestad expresamente dispuesta para ser utilizada –incluso continuadamente- por el Ministerio Público precisamente ad hoc, según determinen las exigencias de la propia investigación. Es por lo que este Tribunal de Alzada considera que no le asiste la razón a quien recurre en cuanto a este particular. Y así se decide
Al respecto, este Tribunal de Alzada observa que, la Jueza a quo si tomo en cuenta las exigencias legales requeridas, y por lo tanto son manifiestamente infundados los argumentos de quien recurre, por lo que debe declararse SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana GRISELDA TERÁN DE DUARTE, abogada en ejercicio, en su carácter de Defensora de los imputados ENDER RAMÓN VALERO VALERO y ENDRICK SÁNCHEZ, CONFIRMAR la decisión N° 4C-1639-04, dictada en fecha 23-09-04 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, correspondiente al Acto de Presentación de Imputados, mediante la cual primero: se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, por cumplir el procedimiento con las normas Constitucionales y legales que lo hacen ilícito, segundo: acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en grado de cooperadores inmediatos, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ NAVA, JOSE SALOM y PEDRO GUTIERREZ y la Empresa Blindados del Zulia Occidente S.A , en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos establecidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana GRISELDA TERÁN DE DUARTE, abogada en ejercicio, en su carácter de Defensora de los imputados ENDER RAMÓN VALERO VALERO y ENDRICK SÁNCHEZ, y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 4C-1639-04, dictada en fecha 23-09-04 por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, correspondiente al Acto de Presentación de Imputados, mediante la cual primero: se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa, por cumplir el procedimiento con las normas Constitucionales y legales que lo hacen ilícito, segundo: acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración en grado de cooperadores inmediatos, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 83 ejusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos HECTOR JOSE GONZALEZ NAVA, JOSE SALOM y PEDRO GUTIERREZ y la Empresa Blindados del Zulia Occidente S.A.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. DORYS CRUZ LOPEZ Dra. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 424-04.-
LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa2534-04.-
LRdI/nc.-