TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 3

Maracaibo, 05 de abril de 2004
193º y 145º

DECISIÓN Nº 103-04
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL, Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana LESLIS MORONTA LÓPEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.143, en su carácter de defensora del acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, con base a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar llevada a efecto por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09-02-2003, mediante la cual se admitiera la acusación fiscal presentada en contra de su defendido por la comisión en calidad de co-autor en la ejecución del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por Decisión N° 084-04 de fecha 18 de marzo de 2004, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 172 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y llegada la oportunidad de resolver, esta Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE AUTOS.

La recurrente formuló su apelación en los términos siguientes:

1.- Denuncia la defensa en el particular “PRIMERO” de su escrito de apelación, que la Jueza accionada incurrió en el vicio de gravamen irreparable por errónea aplicación de los ordinales 2, 4, 6 y 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo señala, que tales garantías procesales se vieron vulneradas, cuando en la Audiencia Preliminar el a quo, se pronunció sobre los particulares “Primero”, “Segundo”, “Tercero” y “Cuarto” del escrito de pretensiones presentado por la defensa y relacionados con los ordinales 4, 5 y 9 del artículo 330 citado ut supra antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación presentada por la Vindicta Pública, hecho señalado por la recurrente como violatorio de la norma in commento en razón que a su juicio, la Jueza recurrida debió pronunciarse de acuerdo al orden allí previsto, debiendo así admitir en primer lugar la acusación, para proceder posteriormente a resolver sobre los otros pedimentos y pretensiones efectuados por la defensa en ella representada.
En tal sentido, concluye la accionante indicando que en base a lo argumentado para su primer punto de denuncia, la omisión por parte del Tribunal accionado del orden establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, violentó en contra de su defendido la garantía constitucional y procesal del debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del código adjetivo penal, por lo cual es nula de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem.
2.- Señala por otra parte la recurrente, que la Juez accionada incurrió igualmente en el vicio de gravamen irreparable al haber violentado el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio éste que se manifestó cuando el a quo dio por demostrados los hechos denunciados por el Representante Fiscal en el escrito de acusación, conociendo sobre el fondo del asunto, no siendo ésta su competencia, ya que a tenor de lo referenciado por la apelante, tal atribución es propia del Juez de Juicio, estando así limitadas las facultades jurisdiccionales del Juez de Control para realizar pronunciamiento de esta índole.
Con relación a este punto de denuncia, la recurrente indica que la decisión impugnada, utilizó como base de los argumentos que justifican la dispositiva frases tales como: “…Quedando así mismo demostrado en la presente investigación que el ciudadano EDGAR REYES TREJO, el día 20-05-2003 trasladó …”; “…Quedando demostrado que los Acusados MARIA RODRIGUEZ, ADRIANA MARVAL, EDGAR REYES TREJO, EINER NAVA Y MARIA BARRIOS, mantenían comunicación…” “…Así mismo quedando demostrado que el imputado EDGAR REYES TREJO, en el vehículo Mitsubishi de color Plata llevó a LUIS MARCOS HERNANDEZ, hasta la Agencia Phoenicia …”.
3.- Por último, señala la recurrente en el particular “SEXTO” de su escrito de impugnación, que la Jueza recurrida volvió a incurrir en el vicio de gravamen irreparable al aplicar erróneamente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al declarar extemporáneo el escrito de contestación a la Acusación Fiscal de la defensa, argumentando a tales fines que el mismo fue interpuesto fuera del lapso legal.
Agrega además la recurrente, en referencia al punto de denuncia tratado ut supra, que la defensa presentó Escrito de Contestación a la Acusación Fiscal con la finalidad de ofertar nuevas pruebas, en razón de tener una visión técnica diferente a la defensa anterior, pruebas éstas que consideró determinantes y necesarias para llegar al esclarecimiento de la verdad y así poder demostrar durante el debate, que su defendido es inculpable y que no se encuentra relacionado con los hechos que le imputa la parte fiscal, indicando además el accionante que de allí se desprende lo indispensable de las pruebas ofrecidas, las cuales con acordes para desvirtuar los hechos que se le pretenden atribuir a su defendido.
Señala de igual forma, que las partes que estén presentes en el debate, podrán controlar y contradecir dichas pruebas y que por tanto son útiles, legales y necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos.
Por último, aduce la apelante que la decisión impugnada dejó a su defendido en estado de indefensión, produciéndole por consiguiente un gravamen irreparable en el proceso.
Igualmente, la accionante solicita en el referido escrito lo siguiente:
“…solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia que en base a las facultades que le confiere la ley (…) declaren CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Y EN CONSECUENCIA ANULEN EL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada en fecha 09-02-2004…”

II. DE LA CONTESTACIÓN FORMULADA POR LA VINDICTA PÚBLICA AL
ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa dentro del contenido de las actas que conforman la presente causa, específicamente a los folios del 300 al 305 ambos inclusive, escrito de contestación a la apelación, interpuesto en tiempo hábil por las ciudadanas Abogadas ALIS BOSCAN DE BAPTISTA y ERICA PAREDES BRAVO, actuando como Fiscales Principal y Auxiliar respectivamente, adscritas a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito en el cual las citadas representantes fiscales aducen lo siguiente:
1.- Que con respecto al particular “PRIMERO” del recurso de apelación interpuesto por la defensora de autos, considera la representación fiscal que la norma procesal prevista en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia sobre las cuestiones que debe entrar a resolver el Juez, si las mismas le fueren planteadas en la Audiencia Preliminar, pero que no ordena ni especifica que las mismas deban efectuarse en el orden correlativo y de acuerdo a los numerales que dicha norma esboza.
2. Agrega además la Vindicta Pública en referencia directa al particular “QUINTO” del escrito de apelación de la defensa, que el Juez Quinto de Control no vulneró en ningún momento la norma adjetiva prevista en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en la audiencia llevada a cabo el día 09-02-2004, no se plantearon cuestiones que son propias del juicio oral y público tales como declaraciones, inspecciones, experticias etc., efectuando el Juez en razón de lo previsto en el artículo 331 una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que fueron explanados por el Ministerio Público en contra de los imputados, sin que por ello la Jueza haya dado por probado los hechos que deben ser debatidos en el Juicio Oral y Público.
3.- Por último, la Representación Fiscal contesta como argumento contrario al particular “SEXTO” de denuncia contenido en el escrito de impugnación de la defensa, que la Jueza fundamentó debidamente los motivos por los cuales declaró extemporáneo el escrito de contestación de la acusación fiscal, presentado por la defensa del imputado EDGAR REYES TREJO, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia y en doctrina que explanó en su decisión, garantizando al imputado al derecho de defensa, ya que si bien es cierto la Juez no admitió el escrito de descargo presentado por la defensa, no con ello vulneró el derecho de defensa del imputado EDGAR REYES por cuanto la Jueza admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas en el escrito presentado en tiempo hábil por la defensa que en la oportunidad correspondiente tenía el imputado EDGAR REYES.

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión Apelada, corresponde a la dictada en fecha 13-06-2003, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Audiencia Preliminar, llevada a efecto en contra del ciudadano identificado inicialmente como LUIS ALBERTO PALMAR, y posteriormente como LUIS ALBERTO MONTIEL MONTIEL, decisión que dentro de su parte motiva establece lo siguiente:
“…PRIMERO: cursa a los folios del 65 al 67 de la presente causa, escrito de contestación a la Acusación Fiscal, presentado en tiempo hábil por el abogado FÉLIX SEGUNDO NAVA MICHILENA, en el carácter de defensor de la Acusada (sic) MARÍA ELENA RODRÍGUEZ ESCALONA, para ese momento procesal; asimismo, corrección de este (sic) en los folios 79 y 80 de la presente causa. Este tribunal observa: a) El defensor invoca a favor de su defendida el principio oportunidad establecido en el artículo 31 Ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el delito imputado proviene de una investigación llevada de un solo sentido con solo testigos de la acusación y con algunas declaraciones además de contradictorias preparadas (sic) para inculpar de manera parcializada a su patrocinada. El Artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante la fase intermedia, las excepciones serán puestas en la forma y oportunidad prevista en el artículo 328 del referido texto legal, el cual ordena que estas (sic) sean opuestas por escrito y cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia preliminar; no obstante de la lectura del pedimento hecho por la defensa trascrito en el Párrafo (sic) anterior se desprende que tal principio de oportunidad, que pretende invocar a favor de su defendida no esta (sic) contemplado en ninguno de los supuestos contenidos en los Ordinales (sic) del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales subsumen los casos en los que procede (sic) las excepciones, que en esta fase intermedia pudieran ser esgrimidas, para oponerse o impedir el ejercicio de la acción penal; como así lo señala el Código Orgánico Procesal Penal comentado, editado por INDIO MERIDEÑO, en mayo de 2002, pagina 542, en el cual se señala textualmente: "Las partes podrán proponer por escrito las excepciones establecidas en los artículos28 (sic) y 35 de este código…”. Por otra parte los supuestos contenidos en el artículo 31 Ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en nada se corresponden con las situaciones de hecho señaladas por la defensa a tenor de la citada disposición legal, ya que el ordinal 1° está referido a la incompetencia del tribunal y el Ordinal (sic) 4° a las Excepciones (sic) declaradas sin lugar por el Juez de Control al finalizar la Audiencia Preliminar. Para Finalizar (sic), el principio oportunidad es una medida alternativa a la persecución del proceso cuyos supuestos están contenidos en los artículos 37 y 39 del Código Orgánico Procesal Penal, y (sic) solicitarlos es una facultad que solo (sic) le es dada al Fiscal del Ministerio Público, ya que de conformidad a lo establecido en los artículos 11 y 24 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público el Titular (sic) de la Acción Penal (sic) y de acuerdo al artículo 108 Ordinal (sic) 6° es una atribución inherente a dicho Ministerio Público, solicitar al Juez de Control, prescindir o suspender el ejercicio de la acción Penal (sic). En consecuencia y en atención a los fundamentos y razones expuestas SE DECLARA IMPROCEDENTE el pedimento de la defensa en este sentido. B) Se Admite (sic) la totalidad de las pruebas ofrecidas en este escrito de contestación fiscal por considerarlas legales lícitas (sic), pertinentes y necesarias asimismo (sic) la solicitud de adhesión a la Comunidad (sic) de las pruebas ofrecidas por el defensor DOMINGO ALVARADO, AURA BARRIOS y BELKIS CUARTIN, así como las ofrecidas por la Fiscalía Vigésima Tercera del ministerio (sic) Público.- SEGUNDO: Cursa a los folios del 90 al 96 de la presente causa, escrito de contestación a la Acusación Fiscal formulado por los abogados DOMINGO ANTONIO ALVARADO RIGORES y NOEL DE JESUS CAMACARO, en el carácter de defensores de la acusada ADRIANA MERCEDES MARVAL, presentado en tiempo hábil para ese momento procesal, en el cual solicita (sic): 1.-Cambio de calificación Jurídica (sic) de Coautora en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual ha sido Acusada por el Ministerio Público al de INSTIGACION A DELINQUIR, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Penal.- 2.- Solicita adhesión a la comunidad pruebas ofrecida por el Ministerios (sic) Público, así como la admisión de pruebas ofrecidas por su defensa. TERCERO: Cursa a los folios del 98 al 105 de la presente causa, escrito de contestación a la Acusación Fiscal presentado en tiempo hábil, por las abogadas BELKIS CUARTIN Y AURA BARRIOS, es su carácter de Defensoras para ese momento procesal del acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, en el cual solicitan: 1) No admisión de la Acusación Fiscal.- 2) Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 Ordinal (sic) 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no pueden ser atribuidos a su defendido, los hechos motivo de la presente causa. 3) Cambio de calificación Jurídica (sic) de Coautora en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual ha sido Acusada (sic) por el Ministerio Público al de INSTIGADOR (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Penal. 4.- Adhesión a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público aún en el caso de que renunciaren a ellas. 5.- Medida Cautelar Sustitutiva con Fianza personal, para su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. 6.- Admisión de las pruebas documentales y testificales ofrecidas por dicha defensa. CUARTO: cursa a los folios del 143 al 164 escrito presentado por la Abogada LESLI MORONTA, en su carácter de Defensora del acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, escrito de contestación a la acusación fiscal (sic), en virtud de que el acusado antes mencionado en fecha 06 de octubre de 2003, el referido acusado EDGAR REYES revocó el nombramiento anterior de defensor y en su lugar designó a la Dra. LESLI MORONTA. Este tribunal para resolver los pedimentos realizados en los particulares SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO, antes señalados para resolver (sic) observa: con relación al particular número Cuarto donde se menciona el Escrito de Contestación formulado por la Dra. LESLI MORONTA LOPEZ, se observa: Que este (sic) ha sido presentado extemporáneamente en virtud de que el lapso procesal hábil para hacerlo era el correspondiente a los cinco Días (sic) antes del 23 de septiembre del 2003, y fue presentado por ante el Departamento del Alguacilazgo en fecha 13-10-2003 y recibido por ante este tribunal el 14-10-2003, en contravención a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual en virtud (sic) de que los lapsos procesales son únicos lo contrario sería crear inseguridad jurídica, pues suponer que en cada diferimiento de la Audiencia Preliminar se abre este lapso para la presentación del escrito de contestación a la Acusación Fiscal, se estaría perpetuando en el tiempo la oportunidad de la defensa para este efecto, hasta tanto se realice la Audiencia Preliminar, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15-10-2002, en sentencia de 2532 a (sic) dicho: "EL PROCESO PENAL ESTÁ SUJETO A TÉRMINOS PRECLUSIVOS, POR RAZONES CERTEZA Y DE SEGURIDAD JURÍDICA, SI NO, TAMBIEN COMO MODO DEL ESTABLECIMIENTO DE UNA NECESARIA ORDENACIÓN DEL PROCESO, QUE SEA CAPAZ DE ASEGURAR EN BENEFICIO DE TODA LAS PARTES, QUE EL MISMO SEA SEGUIDO DE MANERA DEBIDA SIN DILACIONES, NI ENTORPECIMIENTOS INJUSTIFICABLES, EN OBSEQUIÓ DE LA JUSTICIA, ASÍ COMO LA EFECTIVA VIGENCIA DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD JURÍDICA Y LA DEFENSA. SI BIEN ES CIERTO EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE QUE LA DEFENSA ES EL DERECHO INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO DEBE RECORDARSE QUE LA CONCESIÓN Y EXTENSIÓN DE TAL DERECHO NO ESTÁN LIMITADAS AL DEMANDADO AL IMPUTADO O ACUSADO, SINO A TODAS PARTES Y DEBE SER EJERCIDO EN CONSECUENCIA, BAJO CONDICIONES TALES, QUE PREVENGAN QUE DICHO EJERCICIO SE HAGA DE MANERA ABUSIVA, CON MENOSCABO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS DEMÁS PERSONA QUE TENGAN INTERÉS LEGÍTIMOS EN LA CONTROVERSIA JUDICIAL QUE ESTÉ PLANTEADA...”; y por cuanto la defensa una sola y las Abogadas BELKIS CUARTIN Y AURA BARRIOS para el momento de la presentación del escrito de contestación, actuaron como defensoras del acusado EDAR (sic) REYES, por ser estas (sic) sus Representantes Legales para ese momento procesal, a Juicio (sic) de quien decide se estima procedente valorar los argumentos y solicitudes planteadas por las mismas y así se Acuerda (sic), atendiendo que el escrito presentado por la Abogada LESLI MORONTA actualmente defensora del acusado EDGAR REYES, se DECLARA EXTEMPORANEO por las razones anteriormente expuestas. En consecuencia este Tribunal pasa a valorar las peticiones mencionadas en los particulares SEGUNDO Y TERCERO anteriormente señalados de la manera siguiente: En cuanto la solicitud de cambio a la Calificación Jurídica de Coautores en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al de INSTIGACION A DELINQUIR, a tenor de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Penal propuesto por los Abogados DOMINGO ANTONIO ALVARADO Y NOEL DE JESUS CAMACARO, en el carácter de defensores para ese momento procesal de la Acusada ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA, en este acto también solicitado favor de la acusada MARÍA ELENA RODRÍGUEZ POR SU HOY TAMBIÉN defensor DOMINGO ALVARADO y de las abogadas BELKIS CUARTIN Y AURA BARRIOS en el carácter de defensoras para ese momento procesal de EDGAR ALEXANDER REYES TREJO; dicho cambio de calificación Jurídica (sic) a juicio de quien decide es improcedente ya que de los hechos y elementos de convicción que se desprenden de estos hacen presumir que el grado de participación de dichos acusados si corresponde al de Coautores en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en virtud de cada uno de ellos tomó parte en la planificación y ejecución del delito antes indicando (sic) y por el cual han sido acusados por el Ministerio Público, según los resultados arrojados por la investigación, cuyos elementos de convicción se anunciarán en el auto de apertura juicio. Decisión que se encuentra sustentada en el análisis Doctrinal (sic) que el Autor RICARDO COLMENARES OLIVAR, realiza en su obra AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO, donde señala: “…SE ENTENDERAN COMO AUTORES SEGÚN EL CÓDIGO PENAL PATRIO AQUELLOS QUE REALIZAN LAS CONDUCTAS TIPICAS EN FORMA INDIVIDUAL (AUTOR DIRECTO) o en FORMA SIMULTANEA (COAUTORES) Y DENTRO DE ESTOS ULTIMOS A TODOS LOS EJECUTORES QUE REALIZAN UNA PARTE DE LA CONDUCTA CRIMINAL, SIN QUE ALGUNO REALICE LA TOTALIDAD…” (p.54) y (sic) así señala que para que exista Coautoría se requieren los siguientes elementos: “UN ACUERDO PREVIO DE VOLUNTADES ENTRE LOS INTERVINIENTES O RESOLUCION COMUN…II…(sic) exista una relación común en ese hecho, es decir, tomar parte personalmente en la ejecución del acto criminoso…III (sic) QUE SE TRATE DE UNA AYUDA DE RELEVANCIA EN EL PLANO OBJETIVO” (p.57). Asimismo, señala el comentado autor COLMENARES (sic), para explicar la relación entre la Coautoría y la INSTIGACIÓN: “SE DIJO EN EL PUNTO 2 DE ESTE MISMO CAPITULO QUE ERA COAUTOR TODA PERSONA QUE CONCURRIERA EN LA FASE DE LIBERACIÓN O DE EJECUCIÓN DEL DELITO. PUES BIEN, EL INTIGADOR (sic) CONCURRE EN LA PRIMERA DE LAS FASES: LA DE LIBERACION”. Y así continua diciendo más adelante: “SIENDO ASI, SE PREFIERE INCLUIR AL INSTIGADOR COMO UNA FORMA DE COAUTORIA, SIGUIENDO LA DOCTRINA DOMINANTE EN VENEZUELA”…(sic) (p.61). Y en este mismo orden de ideas SEÑALA:” POR ULTIMO, NO SE DEBE CONFUNDIR LA FIGURA DE LA INSTIGACION CON EL DELITO AUTONOMO DE INSTIGACION A DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 284 Y 286 DEL CÓDIGO PENAL. LA INSTIGACION ES UNA FORMA DE COPARTICIPACION EN EL DELITO, ES DECIR, IMPLICA LA EXISTENCIA DE DOS O MAS SUJETOS EN LA COMSIION (sic) DE UN HECHO PUNIBLE; MIENTRAS QUE LA INSTIGACION A DELINQUIR ES UN DELITO QUE REQUIERE SER PUBLICO Y SE PERFECCIONA CON EL SOLO HECHO DE LA INSTIGACION; CUYO ULTIMO SUPUESTO AQUÍ REFREDIDO (sic) ES DECIR QUE LA INSTIGACION SEA PUBLICA, NO ENCUADRA EVIDENTEMENTE EN EL PRESENTE CASO, POR LO CUAL SE DECLARA IMPROCEDENTE LAS (sic) SOLICITUDES DE CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA DE LOS DEFENSORES ANTES MENCIONADOS.- En cuanto a la solicitud de Admisión a las pruebas ofrecidas por los defensores de los Acusados ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA Y EDGAR REYES TREJO, en los escritos referidos en el particular Segundo y Tercero (sic), en este acto, así como la solicitud de adhesión a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, realizada por los referidos defensores, se admiten en su totalidad de las (sic) pruebas ofrecidas por ser legales, útiles, pertinentes y necesarias, así mismo la solicitud de la adhesión a la comunidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. (sic) en cuanto a la Solicitud de Sobreseimiento de la Causa, solicita en favor del Acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 318, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no pueden ser atribuidos a su defendido los hechos motivo de la presente acusación, este Tribunal declara IMPROCEDENTE tal solicitud, en virtud de que de los elementos de convicción aportados por la investigación realizada por el Ministerio Público, existe una presunción razonable de su coautoría en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la ley que regula materia, cuyos elementos de convicción se mencionan (sic) en el auto Apertura a Juicio que mas adelante se dicte. En cuanto a los argumentos y solicitudes realizados por la Fiscalía del Ministerio Público en el escrito de acusación inserto en los folios del uno (01) al Cuarenta y Dos (sic)(42) de la presente causa, en el cual se solicita el Enjuiciamiento (sic) de los ciudadanos: LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ; EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA y MARIA ELENA RODRIGUEZ ESCALONA, a quienes acusan como coautores del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicitando igualmente su admisión y dictado de auto de apertura juicio, indicando asimismo en relación al imputado LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, que la información aportada por éste al Ministerio Público fue útil para determinar la responsabilidad de otros imputados y resultaron satisfechas las expectativas, de conformidad con el Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a resolver: (sic) Señala el supuesto especial por Delación, previsto en el Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que los supuestos para que proceda este principio de oportunidad son los siguientes: 1.-Que se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta. 2. Que el imputado colabore eficazmente con la investigación o aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realice otro, ayude esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros diputados y (sic) 3.- Que de la pena asignada al hecho punible, sea mayor igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita. En el presente caso, evidentemente se trata de la persecución de un delito relacionado con la delincuencia organizada, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; asimismo, según los elementos de convicción arrojados de la investigación llevada por el Ministerio Público, se desprende que la información aportada por el acusado LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, y según lo afirmado (sic) por la representación fiscal, ha sido útil para probar la participación de otros imputados como lo es el hecho de que hoy se encuentran acusados los ciudadanos EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA Y MARIA ELENA RODRIGUEZ ESCALONA. También como se observa que la pena correspondiente el hecho punible por el cual han sido acusados los ciudadanos EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA Y MARIA ELENA RODRIGUEZ ESCALONA, es igual a la que corresponde al acusado LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, ya que todos ellos han sido acusados por el mismo delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia cumplidos todos los extremos para que opere este supuesto especial, previsto en Artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal se declara PROCEDENTE el mismo en relación al acusado LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, todo lo cual en virtud de la admisión de los hechos que en este acto ha realizado el mencionado acusado y a los fines del pronunciamiento de la Sentencia correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 39, segundo aparte del mencionado código adjetivo, en concordancia con el artículo 376 ejusdem. A): (sic) Se Admite (sic) formalmente la presente acusación en contra de lo acusados LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, ADRIANA MERCEDES MARVAL Y MARIA ELENA RODRIGUEZ, como COAUTORES Y RESPONSABLES del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. B): (sic) Se admite totalmente las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública, como por los Defensores, por ser las mismas útiles, legales, pertinentes y necesarias de conformidad con la ley, y se declara la comunidad de pruebas de solicitadas por las defensas, en aras de la igualdad entre las partes con fundamentos en lo establecido en ordinal 9 del artículo 330 Ejusdem. C): (sic) En referencia a la solicitud de sustituir la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como un solicitadas por las Defensas, cabe señalar que el delito aquí tipificado se encuentre excluido de la regla contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal como garantizando en nuestro Sistema Acusatorio, asimismo por cuanto la pena que corresponde el hecho punible por el cual han sido acusados dichos ciudadanos es superior a los 10 años por lo cual el legislador obliga a quien decide suponer el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se DECLARA IMPROCEDENTE lo solicitado y se mantiene la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos Acusados con la finalidad de garantizar la finalidad del proceso en la presente causa. D ): (sic) según el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA CUMPLIENDO FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA LA APERTURA JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra de los hoy acusados no: ADRIANA MERCEDES MARVAL ARDILA (...) MARIA ELENA RODRIGUEZ ESCALONA (...)Y EDGAR ALEXANDER REYES TREJO (...) por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto en fecha 21 de mayo de 2003 siendo aproximadamente las seis y treinta minutos de la mañana en el Aeropuerto Internacional La Chinita de esta ciudad, los funcionarios de la Guardia Nacional ERVIS PARRA y GEN MALDONADO practicaron la detención del ciudadano LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ, al momento en que se disponía a abordar el vuelo 522 de la línea AEROPOSTAL con destino a Miami, motivo por el cual se realizó una minuciosa entrevista tomando una actitud nerviosa y sospechosa del (sic) imputado LUIS HERNANDEZ, ya que la respuesta dada a los funcionarios no era coherente, presumiéndose que el ciudadano antes mencionado transportaba droga en su organismo, por lo que los funcionarios procedieron a buscar dos testigos identificados como ANGEL GONZALEZ y MARCO COMESAÑA y lo trasladaron al Centro Clínico La Sagrada Familia para practicarle un estudio radiológico, (sic) quien se le practicó dicho estudio y determino que el ciudadano presentaba Cuerpos Extraños al organismo, siendo trasladado posteriormente el mencionados (sic) ciudadanos MARCOS HERNANDEZ donde fue ingresado y evaluado (...) una vez realizada la investigación, el imputado LUIS MARCOS HERNANDEZ rindió declaraciones ante este Tribunal con la presencia de la Representación Fiscal y su defensa, informando que fue contactado por dos amigas estudiantes de derecho de la universidad del Zulia de nombres ADRIANA MARVAL ARDILA y MARIA ELENA RODRIGUEZ, para viajar a Miami, Estados Unidos, llevando de diles con droga en su estómago, presentándole a dos amigos de estas de nombre apodado (sic) EL PICHON y EINER NAVA, apodado EL COCO, quienes le tramitaron la adquisición del boleto aéreo así como los dediles que contenían la droga, movilizándose en un vehículo color plata marca Mitsubishi propiedad de EL COCO y una moto de color azul propiedad de EL PICHON, residiendo estos ciudadanos en Lagunillas, hacia donde frecuentemente se llevaban a LUIS AMRCOS (sic) HERNANDEZ y a su vez lo llegaban a buscar a su casa, donde también recibían con mucha frecuencia la visita de ADRIANA MARVAL y MARIA ELENA RODRIGUEZ, quienes insistieron en preguntarle si tenía visa y ofrecerle el viaje a Estados Unidos llevando los dediles con droga. Asimismo, manifestó LUIS MARCO (sic) HERNANDEZ, que los ciudadanos ADRIANA MARVAL ARDILA; MARIA ELENA RODRIGUEZ junto con EL PICHON, lo llevaron el día antes del viaje para Miami hacia el Aeropuerto Internacional La Chinita, para explicarle como debía movilizarse en el aeropuerto para el día del viaje y le explicaron las preguntas y respuestas que debía dar en el aeropuerto de Miami. Asimismo, que el PICHOS (sic) lo llevó hacia un hotel ubicado hacia la plaza de toros y el día siguiente lo llevaron al Aparto Hotel Presidente a al (sic) habitación 221 donde se encontraban EINER NAVA y EL COCO, su mujer de nombre MARIA BARRIOS y su menor hija, llegando posteriormente en horas de la tarde las ciudadanas ADRIANA MARVAL y MARIA ELENA RODRIGUEZ, quienes se encontraban todos reunidos para preparar a LUIS MARCOS HERNANDEZ FERNANDEZ a la ingesta de dediles y de allí le suministraron a éste la cantidad de 70 dediles con droga para llevarlo a la ciudad de Estados Unidos. La sustancia de color gris que contenían los 70 dediles a (sic) platicarle (sic) El experto toxicológico los licenciados WILLIAN ROBLES y FERNANDO MEDINA, adscritos al Departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quienes determinaron que la alícuota examinada dio como resultado positivo para la Heroína de clorhidrato con una pureza del 70 % (...) Quedando asimismo demostrado en la presente investigación que el ciudadano EDGAR ALEXANDER REYES, trasladó el día lunes 19-05-2003 en el vehículo Mitsubishi de color plata al imputado LUIS HERNANDEZ al Hotel Hostelería del Norte, ubicado detrás de la bomba Caribe donde se registró como Huésped en la habitación número 30, tal como se evidencia de las declaraciones rendidas por los ciudadanos EDGAR CORONADO, DARVIS TUDARES y NEURO VILLASMIL, quienes se desempeñan como recepcionistas, camarero y cocinero del hotel HOSTELERÍA DEL NORTE, asimismo, quedando demostrado que el ciudadano EDGAR REYES TREJHO (sic), en Apia (sic) Martes 20-05-2003, trasladó a LUIS EHRNANDEZ (sic) a la habitación 221 del Apartotel (sic) Presidente donde ya se encontraban hospedados EINER NAVA y MARIA BARRIOS con su menor hija, llegando posteriormente las ciudadanas MARIA ELENA RODRIGUEZ y ADRIANA MARVAL y procedieron a conminarlo a que ingiriera los 70 dediles contentivos de Heroína por lo que MARIA ELENA RODRIGUEZ y ADRIANA MARVAL le daban apoyo a LUIS HERNANDEZ, que no tuviera miedo que no iba a pasar nada, quedando demostrado que los acusados MARIA RODRIGUEZ, ADRIANA MARVAL, EDGAR REYES TREJO, EINER NAVA y MARIA BARRIOS, mantenían comunicación telefónica a través de los teléfonos celulares que usaban, manteniendo comunicación telefónica con el ciudadano LUSIA (sic) MARCOS HERNANDEZ a través del teléfono 0416-8648730 el cual pertenecía a su progenitora mediante análisis de asociación de llamadas de los números telefónicos pertenecientes y usados por los hoy acusados de abril y mayo. Asimismo quedando demostrado que el imputado EDGAR REYES TREJO en el vehículo Mitsubishi color plata, llevó a LUIS MARCOS HERNANDEZ hasta la agencia de viaje PHOENICIA ubicada en el sector Indio Mara..."

III.- LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA
Este Tribunal Colegiado pasa seguidamente a evaluar la decisión recurrida para determinar la procedencia o no del Recurso de Apelación formulado por la defensa, en atención claro está, a los aspectos denunciados por la misma en su escrito de apelación, lo cual se realiza a continuación:
PRIMERO: Constituye el primer punto de denuncia explanada por la recurrente, el vicio de gravamen irreparable en el cual incurriera presuntamente el Juzgado a quo al aplicar erróneamente los ordinales 2, 4, 6 y 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías procesales que a tenor de lo aducido por la accionante, se vieron vulneradas, cuando en la Audiencia Preliminar la Jueza recurrida se pronunció sobre los particulares “Primero”, “Segundo”, “Tercero” y “Cuarto” del escrito de pretensiones presentado por la defensa y relacionados con los ordinales 4, 5 y 9 del artículo 330 citado ut supra antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación presentada por la Vindicta Pública, hecho señalado por la recurrente como violatorio de la norma in commento en razón que a su juicio, la Jueza recurrida debió pronunciarse de acuerdo al orden allí previsto, debiendo así admitir en primer lugar la acusación, para proceder posteriormente a resolver sobre los otros pedimentos y pretensiones efectuados por la defensa en ella representada.
En tal sentido, la accionante explanó en su escrito de impugnación que en base a lo argumentado para su primer punto de denuncia, la omisión por parte del Tribunal accionado del orden establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, violentó en contra de su defendido la garantía constitucional y procesal del debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1 del código adjetivo penal, por lo cual es nula de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem.
Seguidamente, es menester para este Tribunal pasar a realizar un estudio objetivo y pormenorizado del contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base del cual ha denunciado la accionante, la presunta violación de la garantía constitucional del debido proceso, y en tal sentido tenemos que el mismo prescribe lo siguiente:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Es así, como del contenido del artículo antes transcrito, se evidencia un señalamiento de los puntos a decidir más no indica taxativamente que deba hacerse en ese orden. Se trata de facultades conferidas por el Código Orgánico Procesal Penal al Juez de Control, que en su conjunto, constituyen el compendio de elementos que el mismo deberá evaluar y establecer concluida la Audiencia Preliminar.
Ahora bien, el objeto de la presente controversia, en cuanto al caso particular se refiere, se genera al alegar la defensa en su escrito de apelación que el Juez de Control está obligado a seguir la secuencia o el orden plasmados en el artículo citado ut supra, de tal forma, que al realizar esta Sala un análisis gramatical y objetivo de la norma in commento evidencia que la misma establece en su cuerpo que “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda” (Subrayado por la Sala).
Tal redacción instituye pues, que el orden que debe orientar al Juez en su proceso resolutorio depende directamente de los alegatos contenidos en los escritos que hayan sido interpuestos por las partes, en los lapsos procesales establecidos a tales fines, así como del cumplimiento de los intervinientes en el proceso, de las formalidades requeridas por la norma adjetiva penal.
Cabe señalar además, que el Juez de Control en el decurso de la evaluación que el mismo realiza sobre los alegatos y excepciones que ante él son explanados por las partes, puede perfectamente alterar tal orden, esto es así, en virtud de que normalmente se presentan casos en los cuales es necesario, por ejemplo, resolver previamente las excepciones de la defensa, que de prosperar, constituirían causales de extinción del proceso en la fase intermedia y con ello se generaría, la imposibilidad de la prosecución del ejercicio de la acción penal o, por el contrario, como sucede en el presente caso, que la excepción se encuentre directamente ligada con la calificación jurídica pretendida por el acusador, ante la cual sería necesaria la aplicación de una nueva calificación jurídica temporal. En razón de tales argumentos, es claro que admitir previamente la acusación antes de pronunciarse sobre incidencias antepuestas constituiría un absurdo.
Sin embargo, debe esta Sala dejar claro que tal suerte no la corre el numeral 1 del artículo 330 antes referido, relacionado con los defectos de forma que puedan presentar la acusación fiscal o la del querellante, ya que ello es una limitante para la futura admisibilidad, tanto de la acusación o querella según sea el caso, como de las pruebas en ellas ofrecidas.
Igualmente, por cuanto la recurrente ha señalado que el acto al cual se hizo anteriormente referencia vulneró en agravio de su defendido, la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, es menester para esta Sala citar lo que ha sido el criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la citada garantía constitucional, sobre la cual ha expresado la defensa que fue vulnerada:
“1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten…”. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 80 del 01-02-2001).

En el caso de marras, ninguna de las circunstancias descritas en la cita textual inserta ut supra se ha suscitado, en virtud de lo cual observa esta Sala, que la nulidad solicitada por la defensa de autos en su escrito de apelación, en cuanto al primer punto de su denuncia se refiere, es improcedente en derecho. Y así se declara.
SEGUNDO: En el particular “QUINTO” contenido en el escrito de apelación, la defensa de autos denuncia que la Juez accionada incurrió igualmente en el vicio de gravamen irreparable al haber violentado el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio éste que se manifestó cuando el a quo dio por demostrados los hechos denunciados por el Representante Fiscal en el escrito de acusación, conociendo sobre el fondo del asunto, no siendo ésta su competencia, ya que a tenor de lo referenciado por la apelante, tal atribución es propia del Juez de Juicio, estando así limitadas las facultades jurisdiccionales del Juez de Control para realizar pronunciamiento de esta índole.
Con relación a este punto de denuncia, observa este Tribunal Colegiado que efectivamente, del contenido del Acta levantada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la Audiencia Preliminar llevada a efecto en fecha 09-02-2004, se desprende que la Jueza recurrida fundamentó su decisión sobre la base de las siguientes consideraciones:
“…dicho cambio de calificación Jurídica (sic) a juicio de quien decide es improcedente ya que de los hechos y elementos de convicción que se desprenden de estos hacen presumir que el grado de participación de dichos acusados si corresponde al de Coautores en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en virtud de cada uno de ellos tomó parte en la planificación y ejecución del delito antes indicando (sic) y por el cual han sido acusados por el Ministerio Público, según los resultados arrojados por la investigación, cuyos elementos de convicción se anunciarán en el auto de apertura juicio”.

“ …Quedando asimismo demostrado en la presente investigación que el ciudadano EDGAR ALEXANDER REYES, se trasladó el día lunes 19-05-2003 en el vehículo Mitsubishi de color plata al imputado LUIS HERNANDEZ al Hotel Hostelería del Norte, ubicado detrás de la bomba Caribe donde se registró como Huésped en la habitación número 30, tal como se evidencia de las declaraciones rendidas por los ciudadanos EDGAR CORONADO, DARVIS TUDARES y NEURO VILLASMIL, quienes se desempeñan como recepcionistas, camarero y cocinero del hotel HOSTELERÍA DEL NORTE, asimismo, quedando demostrado que el ciudadano EDGAR REYES TREJO (sic), en Apia (sic) Martes 20-05-2003, trasladó a LUIS EHRNANDEZ (sic) a la habitación 221 del Apartotel (sic) Presidente donde ya se encontraban hospedados EINER NAVA y MARIA BARRIOS con su menor hija, llegando posteriormente las ciudadanas MARIA ELENA RODRIGUEZ y ADRIANA MARVAL y procedieron a conminarlo a que ingiriera los 70 dediles contentivos de Heroína por lo que MARIA ELENA RODRIGUEZ y ADRIANA MARVAL le daban apoyo a LUIS HERNANDEZ, que no tuviera miedo que no iba a pasar nada, quedando demostrado que los acusados MARIA RODRIGUEZ, ADRIANA MARVAL, EDGAR REYES TREJO, EINER NAVA y MARIA BARRIOS, mantenían comunicación telefónica a través de los teléfonos celulares que usaban, manteniendo comunicación telefónica con el ciudadano LUSIA (sic) MARCOS HERNANDEZ a través del teléfono 0416-8648730 el cual pertenecía a su progenitora mediante análisis de asociación de llamadas de los números telefónicos pertenecientes y usados por los hoy acusados de abril y mayo. Asimismo quedando demostrado que el imputado EDGAR REYES TREJO en el vehículo Mitsubishi color plata, llevó a LUIS MARCOS HERNANDEZ hasta la agencia de viaje PHOENICIA ubicada en el sector Indio Mara...” (Subrayados de la Sala).

Es así como al realizar un análisis de dicha motivación, de la misma se desprende que la Juez recurrida, procedió erróneamente a realizar una valoración subjetiva de los elementos de presunción delictuales que ante ella fueran presentados por la Vindicta Pública, con el objeto de que se pronunciara acerca de la admisibilidad o no de la acusación por ella interpuesta en contra del ciudadano EDGAR REYES TREJO, al momento de decidir sobre la admisión de los hechos del ciudadano LUIS HERNÁNDEZ, ya que aún cuando el Juez de Control deba sentenciar en razón del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del código adjetivo penal, no le está permitido entrar a valorar y dar por demostrados situaciones de hechos que no fueron controvertidas, sino que sólo deberá comprobar lo admitido constituiría el objeto de la Acusación Fiscal, sin constatar si quedó verificada o no tal situación, máxime cuando existe otro u otros acusados que pudieran ver afectadas su garantía de ser considerados inocentes hasta tanto quien los acuse demuestre lo contrario.
Ante tal circunstancia, es evidente que la Jueza recurrida, al realizar juicios de valor en la decisión recurrida, fundándose para ello en documentos de carácter referencial, excedió el límite de su competencia funcional, vulnerando así principios esenciales del proceso y garantías constitucionales tales como, el de inmediación, presunción de inocencia y garantía del Juez Natural.
En el mismo orden de ideas, considera prudente esta Sala pasar seguidamente a explicar lo que cada uno de estos principios involucra de la siguiente forma:
a) Principio de Inmediación: Este principio se encuentra consagrado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal estableciendo lo siguiente: “Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”.
De allí que el mismo involucra que el Juez de Juicio (quien es el Juez competente para presenciar y dirigir la Audiencia Oral y Pública y, por ende, el debate contradictorio) antes de pronunciarse acerca de la inocencia o culpabilidad de un procesado, debe previamente haber presenciado y sometido al control judicial, todas y cada una de las pruebas que hayan sido ofrecidas e incorporadas de forma legal al proceso por las partes.
Es así como la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, en referencia al principio in commento expresa: “Este principio postula que el Juez llamado a sentenciar haya asistido a la práctica de las pruebas y base en ellas su convicción, esto supone que haya estado en relación directa con las partes, expertos, testigos y con los objetos del juicio, ello exige identidad entre el Juez que procede a la asunción de las pruebas y el Juez que decide la res iudicanda”.
b) Principio de Presunción de Inocencia: Garantía de rango constitucional que se encuentra inserta en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cual establece: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De tal forma, que al hacer un análisis interpretativo de la norma antes referida, observamos que la inocencia como principio, constituye una presunción iuris tantum, es decir, que aunque no plena ni absoluta, sólo puede ser controvertida o contrariada mediante pruebas reales, tangibles y eficaces.
En el mismo orden de ideas, nuestra Carta Magna establece en diversos artículos de su cuerpo (artículos 26, 49, 257 etc.) que el principio bajo estudio, sólo puede ser rebatido mediante la aplicación de un proceso judicial transparente, sin dilaciones indebidas y formalismos inútiles, que otorgue al sujeto que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal o de cualquier otro carácter, todas y cada una de las garantías necesarias para que el mismo ejerza una defensa efectiva y oportuna de sus derechos e intereses.
En relación al particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1397, de fecha 07-08-2001 (Caso Alfredo Esquivar Villarroel), se pronunció de la siguiente forma:
“Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.
En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminado.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia…”

C) Garantía del Juez Natural: Garantía consagrada en el artículo 49, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, rezando textualmente lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”

La garantía constitucional bajo examen, establece la imposibilidad que existan tribunales de excepción o jueces ad hoc que puedan procesar o juzgar a cualquier ciudadano. Asimismo, al aplicar esta norma al proceso penal venezolano, nos encontramos que la misma se vulnera cuando un Juez, excediendo su espectro funcional o jurisdiccional, emite de forma directa o indirecta algún juicio de desvalor que coloque a priori en entredicho, la presunción de inocencia de quien se encuentre sometido a un proceso de ésta índole.
Dentro del mismo contexto, considera esta Sala que es necesario además incorporar a la presente decisión lo que ha venido siendo el criterio sustentado, reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la garantía del Juez Natural se refiere y en tal sentido tenemos:
“…El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces.
En una sentencia dictada por esta Sala, el 24 de marzo de 2000 (caso Atilio Agelvis Alarcón y otros) se precisa el contenido y alcance de la garantía del juez natural de la siguiente forma:
“...Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. El citado artículo 49 de la vigente Constitución es claro al respecto: En su numeral 4, reza:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…Omissis…

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”.
La comentada garantía judicial, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público...(omissis).
(T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia de fecha 07-06-2000. Caso Athanassios Frangiannis. Exp. 00-00380)
En conclusión, habiéndose determinado la existencia de violaciones a garantías constitucionales y procesales de orden público, las cuales no pueden ser convalidadas por este Tribunal Colegiado, considera el mismo que lo procedente en derecho en el caso específico es declarar con lugar, la denuncia plasmada en el particular “QUINTO” del escrito de apelación interpuesto por la ciudadana LESLIS MORONTA LÓPEZ, Abogada en ejercicio actuando en su carácter de defensora del acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO y, por vía de consecuencia anular, como en efecto se hace, de forma absoluta, , el acto de Audiencia Preliminar contenido en la decisión dictada en fecha 09-02-2003, mediante la cual se admitiera la acusación fiscal presentada en contra de su defendido por la comisión en calidad de co-autor en la ejecución del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como todos los actos subsiguientes a la todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia ordenar este Tribunal Colegiado la celebración de una nueva audiencia preliminar con un Juez distinto al que pronunciara el fallo anulado.
Igualmente y en virtud de que esta Sala observa que en la referida audiencia fueron acusados los co-imputados LUIS MARCOS HERNÁNDEZ, MARIA RODRIGUEZ, ADRIANA MARVAL, EDGAR REYES TREJO, EINER NAVA y MARIA BARRIOS, quienes se encuentran en las mismas condiciones jurídico procesales y sobre los cuales se cometieran las mismas infracciones constitucionales y procesales, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad dictada, debe aplicarse de manera extensiva a los mismos.
Asimismo, advertida como ha sido la procedencia de la nulidad de la decisión apelada, luego de haber prosperado la denuncia interpuesta por la apelante en el particular “QUINTO” de su escrito de apelación, considera este Tribunal que es inoficioso pasar a evaluar la denuncia interpuesta por la recurrente en el particular “SEXTO” del Recurso de Apelación. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, por la ciudadana LESLIS MORONTA LÓPEZ, Abogada en ejercicio actuando en su carácter de defensora del acusado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, con base a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Declara la nulidad absoluta de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Preliminar llevada a efecto por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09-02-2003, mediante la cual se admitiera la acusación fiscal presentada en contra del imputado EDGAR ALEXANDER REYES TREJO, por la comisión en calidad de co-autor en la ejecución del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como todos los actos subsiguientes a la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal,. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara el efecto extensivo de la presente decisión. CUARTO: Se ordena la remisión de la presente causa a un juez distinto al que pronunciara la decisión anulada a objeto de que el mismo lleve a efecto una nueva Audiencia Preliminar que adolezca de las infracciones en las cuales incurrió la Juez accionada.
QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO Y ANULADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ Dra. ARELIS AVILA DE VIELMA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 103-04.

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa-2220-04
RCO/rómulo.-